Природний газ

У межах проведення моніторингу закупівлі (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro за номером ID: UA-2020-11-18-001074-b та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020, далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. №43, постала потреба в отриманні пояснення.

Згідно з пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю має бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Для прийняття такого рішення у замовника повинні бути обґрунтовані та документально підтверджені підстави, зокрема надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок тощо) компетентних органів (установ, організацій) щодо коливання цін на ринку відповідної продукції. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

В зв’язку з вищевикладеним, для уточнення питань, що виникли в ході моніторингу, прошу надати відповідну інформацію (пояснення), а саме:

- які обґрунтування та документи були використані щодо коливання ціни товару при укладанні додаткових угод від 20.01.2021 №2, від 16.04.2021 №3, від 20.05.2021 №5, від 29.06.2021 №7 до Договору від 23.12.2020 за №123(21)АГ?

Пояснення та документальні підтвердження необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту відповідно до статті 8 Закону.

Відділ освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради під час здійснення публічних закупівель є замовником торгів згідно п. 1 ч. 4 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, а саме: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад.

Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради (далі – Замовник) було оголошено та проведено, процедуру відкритих торгів по предмету ДК 021:2015, код 09120000-6 – Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-18-001074-b) за адресою www.prozorro.gov.ua.

За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником було укладено Договір про закупівлю товарів за публічні кошти №123(21)АГ від 23 грудня 2020 року (далі – Договір).

Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради готовий надати ґрунтовні пояснення та спростувати виявлені органом контролю порушення.

Щодо правових підстав укладання додаткових угод до Договору, за наслідком яких була переглянута ціна:

Договір про закупівлю укладено на підставах, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», що свідчить про можливість застосувати порядок змін умов до нього, передбачених цим Законом.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року в редакції від 19.04.2020 №114-IX (далі – Закон), встановлена можливість «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

Згідно листа-роз'яснення Мінекономіки України «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року дано тлумачення застосуванню пункту 2 частини 5 статті 41 Закону: «Норма пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.

Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціна на які пов’язана із зростанням цін на споживчому ринку та може підтверджуватися інформацією, зокрема, від органів державної статистики.

Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.»

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Відтак, висновки торгово-промислової палати є належними допустимими доказами, що можуть засвідчити факт коливання та зміни ціни на певний період часу.

Окрім цього також ДП «ДЕРЖЗОВНІШІНФОРМ» визнано державою в особі Мінекономіки України як уповноваженого суб’єкта господарювання в сфері експертного дослідження вартості цін на товари, до яких відноситься в тому числі природний газ. Відтак довідки ДП «ДЕРЖЗОВНІШІНФОРМ» щодо вартості цін на окремі групи товарів визнано також об’єктивним доказом для підтвердження коливання ціни та її зміни на ринку.

Учасником/Постачальником природного газу були надіслані на адресу Споживача відповідні ініціативні листи з обґрунтуванням та описом факту коливання товару у бік збільшення в період першого півріччя 2021 року, що підтверджувалось відповідними експертними висновками.

З огляду на вказане у нас як у Замовника не було правових підстав відмовляти в укладенні додаткових угод до Договору в силу об’єктивно існуючих обставин на ринку, що їх зумовили.

Звертаємо Вашу увагу, що положеннями тендерної документації та підпунктом 2 пункту 14.3. розділу 14 Договору передбачено порядок зміни ціни в тому числі при коливанні такого товару на ринку:

«збільшення ціни за одиницю товару, а також його складових, не більше ніж до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару. Під поняттям «коливання ціни на ринку» Сторони розуміють порівняння ціни з дати завершення аукціону торгів до дати підписання Договору, або з моменту останньої редакції Договору, та часу ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, Сторони домовились, що такі порівняння цін в різні періоди підтверджуються довідками торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту). Разом з цим, фактом «коливання ціни на ринку» є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції Договору або останньої редакції Договору, та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із Сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти Сторонам як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів але право узгодження нової ціни залишається за Сторонами. Разом з цим, Сторони домовились, що датою, коли Сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної Договірної ціни та її направлення Стороні, а не дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Prozorro. Сторони взяли на себе обов’язок повідомляти одна одну про зміну ціни на товар, а також його складових на ринку як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення, а також не відмовлятись від перегляду такої ціни на товар та його складові у випадку документального підтвердження зміни обставин».

Відтак і умовами тендерної документації і умовами Договору зафіксовано, що підтвердженням коливання ціни на ринку є саме довідки торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту).

Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Принагідно зауважуємо, що припущення, яке вказано у Вашому листі стосовно безпідставного укладення додаткових угод до договору в частині ціни не відповідає дійсності з огляду на зміст та Договору. Окрім цього, Сторонами не порушено вимоги статті 41 Закону.

Разом з цим, з метою всебічного та повного сприяння слідству надаємо до вказаного листа усю супровідну кореспонденцію та експертні довідки щодо цін на ринку в різні періоди дії Договору, які слугували підставами для укладання спірних додаткових угод.

Щодо додаткової угоди №7 до Договору.

Додатково хочемо повідомити, що нами помилково завантажено до системи Prozorro проект додаткової угоди №7 від 16.06.2021 року. При її завантаженні склалась технічна помилка, як в тім не впливає на суть та зміст правовідносин, оскільки Сторони за Договором все ж дійшли висновку переглянути істотні умови Договору в частині зміни ціни за одиницю товару, внаслідок коливання такого товару на ринку. В результаті Сторони уклали додаткову угоду №7 від 29.06.2021 року, інформація про яку в передбачений строк розміщена в системі Prozorro. Відтак вірною вважати інформацію, яка зазначена в додатковій угоді №7 від 29.06.2021 року