Послуги з прибирання та підмітання дитячих майданчиків, зупиночних павільйонів, пам’ятників, підземного переходу

У межах проведення моніторингу закупівлі послуг прибирання та підмітання вулиць код згідно ДК 021:2015: 90610000-6 — Послуги з прибирання та підмітання вулиць (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2020-12-31-004446-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) постала потреба в отриманні пояснень із таких питань:

1. Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону у тендерній

документації зазначаються такі відомості, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Чому Замовником у п.1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а лише наголошено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі? При цьому відповідно до частини 3 статті 21 Закону електронною системою закупівель автоматично визначається дата та час розкриття, а не дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

2. Чому Замовником у пункті 3 розділу VІ «Результати торгів та

укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що умови визначені у проекті Договору можуть бути конкретизовані (доповненні) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі? Зазначене суперечить частині четвертій статті 41 Закону де визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

3. Чому саме наявність спецодягу у кількості 20 комплектів, які

заявлені у Довідці від 04.01.2021 №04/01-1 тендерній пропозиції Учасника ФОП Міхно С.Ю., стала однією із причин відхилення тендерної пропозиції, тоді як вимогами Додатку №1 до тендерної документації Замовника конкретизована наявність не менше трьох малотоннажних транспортних засобів? Тендерною документацією інформація про наявність в Учасника спецодягу не вимагалась.

4. Відповідно до частини 16 статті 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП «Міхно С.Ю.» замовником встановлена невідповідність поданої копії податкової декларації платника податку фізичної особи підприємця та квитанцію №2, які не містять підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі із зазначенням посади, прізвища і дати підпису, відмітки «Згідно з оригіналом» та стосовно документів по взаєморозрахунках з ТОВ «Жилсервіс-КР», які надані для демонстрації фінансової спроможності Учасника.

Оскільки зазначені документи подані Учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, чому замовником не надано учаснику повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель?

5. Відповідно до вимог Додатку №1 до тендерної документації Замовник вимагає від Учасника надання інформації про наявність матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, підтверджену завіреною копією документа на право власності або користування. Учасник має підтвердити наявність не менше трьох малотоннажних транспортних засобів. Всі договори, що стосуються матеріально-технічної бази Учасників, яка приймає участь в процесі надання послуг, мають бути чинними не менш, ніж до кінця строку надання послуг, а саме до 31.12.2021 року.

У складі тендерної пропозиції Учасника ФОП «Лиманський Б.Ф.» містяться договори оренди транспортних засобів у фізичних осіб №1 від 04.01.2021, укладений з Коломійцем П.П., №2 від 04.01.2021, укладений з Лиманським Ф.М., №3 від 04.01.2021, укладений з Лєбєдєвим А.В., які складені у письмовій формі та є нотаріально непосвідченими, тобто є нікчемними в силу ст.220 ЦКУ.

Також у складі тендерної пропозиції Учасника ФОП «Лиманський Б.Ф.» надано Договір №4 надання послуг по роботі техніки від 01.04.2020 року. Предметом договору є надання ФОП «Паладій Є.В.» послуг вантажного автомобіля ТАТРА815СІ (Самоскид) та автовишки КАМАЗ ТВ-32 (Автовишка). Згідно з даним свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу АЕС033629, транспортний засіб ТАТРА815СІ (Самоскид) , реєстраційний номер АЕ0089ВВ належить іншій особі Паладій В.В. При цьому, жодних документів, які б підтверджували правомірність користування ФОП «Паладій Є.В.» даним транспортним засобом та надання послуг ним не долучено.

Чому Замовником не відхилена тендерна пропозиція ФОП «Лиманський Б.Ф.» через її невідповідність тендерній документації?

1. Відповідно до статті 22 Закону Тендерна документація повинна містити інформацію, що визначена частиною 2 Закону та може містити іншу інформацію відповідно до законодавства та частини 3 статті 22 Закону. Відтак, згідно пункту 14 частини 2 Закону, Тендерна документація містить інформацію про кінцевий строк подання пропозицій шляхом посилання на оголошення закупівлі, про що зазначено у пункті 1 Розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій», а саме: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі.».

Замовником вказано посилання на електронну систему закупівель, оскільки під час створення публікації, вносяться основні дані про закупівлю, під час якої формується оголошення про закупівлю із зазначенням інформації про предмет, період уточнення, період оскарження, період прийому, у тому числі й кінцевий строк подачі пропозиції.

2. Відповідно до пункту 8 частини2 статті 22 Закону, Тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Дана інформація зазначена у пункті 3 Розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», зокрема: «…Зміна умов договору про закупівлю здійснюється у порядку визначеному статтею 41 Закону та умовами цієї Документації. Умови визначені у проекті Договору можуть бути конкретизовані (доповненні) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі. Під конкретизацією (доповненнями) розуміються уточнення умов, що не змінюють змісту.»

Разом з тим, пунктом 4 вище вказаного розділу, визначено: «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Істотні умови договору про закупівлю визначаються згідно з чинним законодавством, що регулює істотні умови даного виду договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону. Зміни до договору про закупівлю оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди до договору.». Зазначений розділ за змістом відповідає нормам статті 41 Закону. Слід зазначити, що даною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо), а не на формальне викладення пунктів та розділів проекту договору, який є додатком до тендерної документації.

Разом з тим, Закон не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Варто зауважити, що проект договору - це документально оформлена пропозиція, направлена однією стороною припустимих в майбутньому договірних відносин іншій стороні для розгляду, вивчення і можливого узгодження. Оскільки проект договору це ще не договір, а лише відображення позиції та свого бачення пропонуючою стороною, він залишає простір для коригування і для скасування зробленої пропозиції. За загальним правилом, проект договору часто розглядається як оферта.

Тлумачення договору, зокрема його умов може бути застосоване не лише після його укладення, але і у момент його укладення з метою встановлення достатньої визначеності істотних умов оферти для укладення договору. Визначеність істотних умов у оферті має бути достатньою для укладення договору. Зміст пропозиції укласти договір є таким, що шляхом тлумачення дозволяє визначитись на предмет відповідності оферти вимогам цивільного законодавства. Абсолютність визначення істотних умов договору у оферті усуває необхідність їх тлумачення, яке може бути застосоване не лише у процесі виконання укладеного договору, а і щодо процесу його укладення, зокрема визначення відповідності пропозиції укласти договір.

Оферта створює право особи, якій вона направлена, надати відповідь. Тобто право кожної особи зробити пропозицію укласти договір після його реалізації (після направлення оферти) не породжує обов'язок у акцептанта надати відповідь. За загальним правилом акцептант має право, а не обов'язок надати відповідь та відповідно згоду щодо укладення договору. Проте існують випадки коли оферта породжує не право надати відповідь, а обов'язок, більш того за змістом названого обов'язку може бути саме укладення договору. Умова оферти, що полягає у тому що її висунення має виражати твердий намір особи, вважати себе зв'язаною її умовами, випливає із того, що намір сторін визначається об'єктивним критерієм, а саме: наміром, який розсудлива та розумна особа може з'ясувати зі слів та дій іншої сторони

На сьогодні договір про закупівлю укладений за результатами аукціону, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції та від запропонованого проєкту договору в цілому.

3. Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку від 04.01.2021 №04/01-1 в якій зазначено, що учасник має у своїй власності обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для виконання робіт /використовує обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для виконання робіт/отримує від інших фізичних/юридичних осіб роботи чи послуги, необхідні для виконання робіт), зокрема наявність спецодягу у кількості 20 комплектів та строком експлуатації 1 рік.

Спецодяг, як різновид засобів індивідуального захисту від впливу негативних виробничих чинників за призначенням може бути кількох типів: черговий, сезонний, сигнальний. Довідка надана Учасником не містить інформацію про сезонність заявленого спецодягу. Крім того, заявленої кількості комплектів не достатньо для 20 робітників. Щонайменше їх має бути 40 (20 літніх та 20 зимових комплектів відповідно).

Тендерною документацією не вимагалась інформація про наявність в Учасника спецодягу, однак Учасник за власною ініціативою надав інформацію (довідка від 04.02.2021 № 04/01-13), що зобов’язується забезпечити працівників, які будуть задіяні до виконання послуг, технікою (транспортними засобами тощо), обладнанням (механізми та/або пристрої та/або прилади та/або інструменти тощо), інвентарем та/або необхідними матеріалами, спеціальним одягом та/або форменим одягом, відповідно до сезону, засобами індивідуального захисту (за потреби) тощо.

Тендерною документацією не вимагалась інформація про наявність в Учасника спецодягу, однак довідкою від

04.02.2021 № 04/01-13 ФОП Міхно С.Ю. зобов’язується забезпечити працівників, які будуть задіяні до виконання послуг, технікою (транспортними засобами тощо), обладнанням (механізми та/або пристрої та/або прилади та/або інструменти тощо), інвентарем та/або необхідними матеріалами, спеціальним одягом та/або форменим одягом, відповідно до сезону, засобами індивідуального захисту (за потреби) тощо.

Таким чином інформація зазначена у довідках від 04.02.2021 № 04/01-13, № 04/01-13 суперечлива, та не може належним чином підтверджувати належне виконання зобов’язання в частині забезпечення працівників, які будуть задіяні до виконання послуг спеціальним одягом та/або форменим одягом, відповідно до сезону.

4. Замовник в тендерній документації завжди прописує, які саме документи мають бути прикріплені до пропозиції та в якій формі вони мають бути, зазначає інформацію, яка вимагається.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП Міхно Замовником, не виявлено невідповідностей в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, Учасником у складі ТП надані всі довідки та зазначена вся інформація яка вимагались ТД.

Разом з тим Законодавцем чітко не визначено, що таке невідповідності в інформації та/або документах. Перелік таких невідповідностей відсутній. Що в свою чергу дає змогу двояко їх тлумачити, як зі сторони Замовника так і Учасника.

Варто зауважити, що відповідно до ч.13 ст. 29 Закону Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції.

Тобто, ініціювання внесення змін до інформації та/або документів, або завантаження нових документів можна розцінювати як внесення змін до змісту поданої тендерної пропозиції що є порушенням ч.13 ст. 29 Закону.

Слід зазначити, що алгоритм проведення торгів спрямований на досягнення конкурентного середовища, підвищення конкуренції серед учасників.

Учасники мають достатньо часу для підготовки ТП. Крім того, кваліфікаційні критерії є визначальними під час оцінки ТП, ініціювання внесення змін до них не сприятиме підвищенню конкурентного середовища.

Таким чином, втрачається сенс проведення кваліфікації Учасників у процедурах закупівлі, що в свою чергу обмежує Замовника. Адже низька ціна не завжди свідчить про досвід, кваліфікацію та спроможність учасника належним чином виконувати свої зобов’язання.

5. Відповідно до вимог Додатку №1 до тендерної документації Замовник вимагає від Учасника надання інформації про наявність матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, підтверджену завіреною копією документа на право власності або користування. Учасником надана довідка від 14.01.2021 № 2, яка підтверджує наявність матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору.

Слід зазначити, що органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження щодо суб’єктів господарювання виключно в межах, визначених Конституцією України, законами про місцеве самоврядування та іншими законами, що передбачають особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, іншими законами.

Органи місцевого самоврядування можуть здійснювати щодо суб’єктів господарювання також окремі повноваження органів виконавчої влади, надані їм законом. Незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб’єктів господарювання забороняється.

Органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання недійсними актів підприємств, інших суб’єктів господарювання, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів місцевого самоврядування.

Варто зауважити, що статтею 19 Господарського кодексу України передбачено, що органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду, які визначаються законами.

Тим самим Господарський кодекс України окреслив правову площину, у якій можуть бути визначені контролюючі органи та їх повноваження. При цьому дана норма виходить з конституційного принципу, що встановлює: органи державної влади, місцевого самоврядування діють у межах повноважень, і засобами, передбаченими Конституцією України та законами України.

Отже, з набуттям чинності Господарським кодексом України, повноваження державних органів з контролю за окремими сторонами діяльності суб’єктів господарювання, посадових осіб цих органів повинні регламентуватися законодавчими актами.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон) визначає правові та організаційні засади здійснення державного нагляду (контролю), яким регулюється порядок проведення контрольних перевірок різних видів господарської діяльності суб’єктів господарювання, механізму прийняття рішень та вчинення дій контролюючими органами за наслідками проведення ними перевірок