Реконструкція зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові» (Коригування 2)

У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі «Реконструкція зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові» (Коригування 2)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-05-006518-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснення (інформації та документів), яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості було здійснено на підставі розробленої ТОВ «Сіті-Проект» проєктної документації по об’єкту: «Реконструкція зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові» (Коригування 2) (в тому числі, зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва) та експертного звіту ТОВ «Рембудконсалтінг» від 03 березня 2021 року № 13-03/21, що була затверджена наказом начальника управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради від 04 березня 2021 року № 22. Вищевказана проєктна документація була розроблена на підставі укладеного між управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради та ТОВ «Сіті-Проект» договору № 6-7330/1 від 25 січня 2021 року.

Інформація відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) була оприлюднена Замовником 05 березня 2021 року на сайті Чернігівської міської ради у підрозділі «Інша інформація» (https://chernigiv-rada.gov.ua/sp-ujkh-inform/) за посиланням https://chernigiv-rada.gov.ua/storage/files/16/06/26/09/c3b9cdb1a0faa068b78877f971ba00ef.pdf .

Розглянувши на засіданні тендерного комітету управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі – Управління, Замовник) висновок Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі Реконструкція зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові» (Коригування 2) (UA-2021-03-05-006518-c) Замовник заперечує щодо наявності встановлених порушень законодавства в повному обсязі виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) закупівлі здійснюються за принципами, зокрема, недискримінації учасників.

Відповідно до вимог додатку № 1 тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій» Замовник установив вимоги:

- про надання учасником, який немає у наявності власного(их)/орендованого(их) АБЗ (установки), зокрема в складі тендерної пропозиції договір(и) з виробником(ами) чи постачальником(ами) асфальтобетонних сумішей, лист(и) - підтвердження від виробника(ів) чи постачальника(ів) асфальтобетону про можливість постачання учаснику асфальтобетонних сумішей необхідного типу відповідно до Технічного завдання (Додаток 3) із зазначенням АБЗ (установки) з якого будуть здійснюватися поставки, в потрібній кількості, для виконанні робіт на об’єкті згідно предмету закупівлі протягом усього періоду виконання робіт (вимоги встановлені відповідно до пункту 4 додатку №1 до тендерної документації);

- про надання учасником документального підтвердження наявності вимірювальної(- их) лабораторії(-й), зокрема гарантійного листа Учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі (вимоги встановлені відповідно до пункту 7 додатку №1 до тендерної документації).

На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» надав документи, зокрема:

- договір від 21.04.2020 № 21/04/20-4411, укладений між КП «АТП-2528» (субпідрядник/співвиконавець згідно з довідкою учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») та ТОВ «Агротранс-Північ», на постачання товару (суміші асфальтобетонні в асортименті), строк дії якого до 31.05.2021, та лист ТОВ «АгротрансПівніч» про гарантійне забезпечення безперебійного виготовлення необхідної кількості асфальтобетону на період виконання робіт у 2021 році від 12.03.2021 № 15.

Додатковою угодою № 1 від 30 грудня 2020 року до договору № 21/04/20-4411 від 21 квітня 2020 року передбачено, що «…строк дії Договору продовжується на наступний 2021 рік на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товарів, які закуповувались за цим Договором…», тобто це вказує на те, що постачання суміші асфальтобетонної буде відбуватись й після закінчення дії цього договору шляхом укладання нового договору на постачання в результаті проведення нової процедури закупівлі;

- договір від 01.03.2021 № АТП-10321, укладений між КП «АТП-2528» (субпідрядник/співвиконавець згідно з довідкою учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») та ТОВ «Агротранс-Північ», на постачання послуг лабораторних вимірювань, строк дії якого до 31.12.2021 та гарантійний лист ТОВ «АгротрансПівніч» від 12.03.2021 № 16 про те, що вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості на весь період виконання робіт у 2021 році за цим договором.

Також учасником ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» були надані довідки від субпідрядника КП «АТП-2528» ЧМР, якого він планував залучати до виконання робіт:

- щодо постачальника асфальтобетонних сумішей в якій вказано, що ТОВ «АгротрансПівніч», гарантує, що забезпечить постачання матеріалу в повному обсязі (відповідно до Технічного завдання Замовника);

- про наявність вимірювальної лабораторії в якій вказано, що лабораторія спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт.

Згідно розділу ІІІ тендерної документації Замовника «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відповідальність за недостовірну інформацію, надану у складі пропозиції, несе Учасник.

Відповідно до п. 5.5. проекту договору (додаток № 3 до тендерної документації) після виконання Генпідрядником робіт Замовник повинен протягом 5 (п’яти) робочих днів прийняти виконану роботу та підписати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, а також разом з вищевказаними документами Генпідрядником повинні бути надані документи, що відображають результати лабораторних випробувань.

У свою чергу, на підтвердження виконання усіх вимог тендерної документації Замовника учасником ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» були надані, в тому числі:

- тендерна пропозиція (за підписом директора ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») в якій чітко вказано, що у разі визнання їх пропозиції найбільш економічно вигідною, ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» зобов’язується підписати договір у строки та на умовах, зазначених у тендерній документації, та взяти на себе зобов’язання виконати всі умови, передбачені у тендерній документації та Договорі;

- гарантійний лист про те, що ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» «…погоджується укласти Договір на закупівлю на умовах, визначених у додатку № 3 до тендерної документації…» разом із підписаним зі сторони учасника проектом договору, що підтверджує взяття ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» на себе зобов’язань щодо виконання усіх умов, передбачених у Договорі.

Враховуючи усе вищевикладене, зокрема, те, що Учасник у своїй тендерній пропозиції взяв на себе зобов’язання виконати всі умови, передбачені у тендерній документації та Договорі, а також, те, що Учасником були надані усі документи, які вимагалися тендерною документацією, й на момент розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» вони були діючими, Замовником цілком правомірно було визначено його переможцем.

Відповідно до таблиці № 1 до додатку № 1 до тендерної документації учасник надає «Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», що буде використовуватися при виконанні робіт, які є необхідними для надання послуг згідно предмету закупівлі де при залучені власної техніки учасник повинен надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та при залученні орендованої техніки - копії договору оренди, копію договору надання послуг.

Згідно п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) у тендерній документації зазначається, в тому числі, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Дана вимога відображена у п. 8 розділу ІІІ тендерної документації.

Відповідно до додатку № 6 тендерної документації у разі залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю учасником надається довідка про субпідрядників/співвиконавців та інформація й документи, що підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком № 1).

Тобто надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є обов’язком учасника, а надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є його правом.

У свою чергу, на виконання вищевказаних вимог тендерної документації, учасник надав відповідні документи.

У локальних кошторисах, які учасник надав у складі своєї тендерної пропозиції передбачені усі роботи та матеріально-технічна база, які він планував виконати та використати у рамках майбутнього укладеного договору у разі визначення його переможцем. При цьому у наданих ним довідках про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вказувалася тільки та матеріально-технічна база, яка планувалася залучатися саме ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» або вказаними ним субпідрядниками.

Відповідно п. 5 Переліку формальних помилок, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року формальною є помилка, якщо у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Тобто використання матеріально-технічної бази, яка не була відображена у довідках, могло бути заплановано до використання шляхом залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (про залучення яких не було вказано у тендерній пропозиції учасника, оскільки надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є його правом, а не обов’язком), тому у Замовника були відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД».

Крім того, вказівка у Вашому висновку на те, що тендерна пропозиція ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» не містить інформації щодо вказаної матеріально-технічної бази є недостовірною, оскільки:

- електростанція пересувна потужністю 2 кВт вказана у пункті 6 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» під назвою «Генератор бензиновий MATARI MX7000E-ATS»;

- трамбівки електричні та пневматичні при роботі від компресора вказані у п. 9 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» під назвою «Віброплити»;

- автомобіль УАЗ вказаний у п. 6, 7 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій КП «Міськсвітло» ЧМР під назвами: «УАЗ 39094 загальний легковий вантажопасажирський - В» та «УАЗ 3909 загальний легковий вантажопасажирський - В».

Недолiки, про якi Ви зазначаєте у своiй вимозi не впливають на якiсть виконаних робiт Учасником - переможцем, тому вважаємо, що такий захiд щодо усунення зазначеного порушення, як розiрвання договору є проявленням правового пуризму зi сторони контролюючого органу, адже ефективне здiйснення публiчноi закупiвлi вiдповiдає меті Закону України .

Крім того, звертаємо Вашу увагу на те, що виявлені порушення не можуть бути усунуті, оскільки, ця процедура закупівлі є закінченою шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю. Тобто між Замовником і Виконавцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби України висновку.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи вище вказане Управління не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. Крім того, відповідно до частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

- укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону

При підписанні договору № 7330/39 від 06 квітня 2021 року (далі - Договір), жодного із вищезазначених порушень допущено не було, а отже, Замовник не може розірвати договір чи вважати його нікчемним в розумінні Закону.

Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розiрвання договору про закупiвлю робіт з причини надання Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби України висновку, більше того, у відповідності до «Положення про Державну аудиторську службу України», що затверджена постановою КМУ № 4З вiд 3 лютого 2016 року, Держаудитслужба не надiлена повноваженнями щодо розiрвання договорiв, які укладені у чiткiй послiдовностi та у вiдповiдностi чинному законодавству Украiни.

З урахуванням описаного, ані положення Договору, ані положення чинного законодавства України не передбачають можливості розірвання договору на вимогу Держаудитслужби.

Додатково повiдомляємо, що роботи за Договором розпочато та тривають, що у свою чергу є належним зобов’язанням обох сторін, тому розірвання вищевказаного Договору на виконання вимоги Держаудитслужби є неможливим.

Враховуючи вищевикладене, вважаємо висновок Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі необґрунтованим та безпідставним.

Управління готове сприяти органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю, у здійсненні своїх функціональних обов’язків, однак виключно за умови, якщо останні будуть діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Сподіваємося на порозуміння та подальшу плідну співпрацю.