Висновок
(встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону)
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону.
За результатом аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону.
За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до нього та їх оприлюднення – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов’язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, пункту 13.4 Договору від 04.11.2020 №21300289, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 07 грудня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, наявності підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Старосинявський центральний водоканал №1» (далі – Замовник) на 2020 рік; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 29.10.2020; договір від 04.11.2020 №21300289 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 3 Закону цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Згідно частини першої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Водночас, перелік підстав для застосування переговорної процедури закупівлі визначений частиною другою статті 40 Закону та є вичерпним.
Згідно пункту 7 частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в повідомленні про намір укласти договір Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону, а саме: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин.
При цьому, в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі у повідомленні про намір укласти договір Замовником зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, а саме: Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII щодо надання постачальником універсальних послуг, що не підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, визначеної абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону.
Відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у річному плані та у повідомленні про намір укласти договір Замовником визначено предмет закупівлі за кодом «ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія», вид предмета закупівлі визначено як товар.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Слід зазначити, що ТОВ «Хмельницькенергозбут», відсутнє у реєстрі суб’єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сфері енергетики станом на 30.11.2020, який складається, ведеться та розміщується щомісяця не пізніше 7 числа на офіційному веб-сайті (http://www.nerc.gov.ua/) Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) відповідно до Порядку складання та ведення НКРЕКП реєстру суб'єктів природних монополій, затвердженого Постановою НКРЕКП від 19.10.2017 № 1268.
Також ТОВ «Хмельницькенергозбут» не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії та включені до реєстрів суб’єктів природних монополій у відповідних сферах органами, що здійснюють державне регулювання у сфері природних монополій, оскільки даний суб’єкт господарювання відсутній у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 № 874-р, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 грудня 2012 року за № 2119/22431, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua).
Крім того, відповідно до Ліцензійного реєстру НКРЕКП, станом на 24.11.2020 видано суб’єктам господарювання понад 800 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 3 Закону відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.
Враховуючи вищевикладене, здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії, споживачами, які є замовниками в розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами.
Отже, на порушення частини другої статті 40 Закону Замовник застосував переговорну процедуру для закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону.
Відповідно до пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.
Аналогічна позиція викладена у листах Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 13.12.2018 № 3304-04/54502-07 «Щодо закупівель електричної енергії та послуг з розподілу електричної енергії», Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 01.06.2020 № 3305-04/34286-06 «Щодо рекомендацій Антимонопольного комітету України» та Антимонопольного комітету України від 12.03.2020 № 20-29/08-3600 «Про надсилання рекомендацій».