Висновок
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.
Дата закінчення моніторингу: 27 листопада 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель військової частини А1827 (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням повноваженої особи від 20.08.2020 № 2, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Арм-Електро» (далі – ТОВ «Арм-Електро»), товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Євромонтаж» (далі – ТОВ «БГ «Євромонтаж»), протоколи засідання тендерного комітету від 10.09.2020 № 11, від 15.09.2020 № 14, вимога про усунення невідповідностей від 14.09.2020, повідомлення про намір укласти договір від 15.09.2020, договір про закупівлю робіт від 28.09.2020 № 11 (далі – Договір).
Під час проведення моніторингу установлено, що наданий учасником ТОВ «БГ «Євромонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції, проект договору повністю відповідає вимогам проекту договору визначеного Замовником у додатку 3 до тендерної документації.
При цьому умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника ТОВ «БГ «Євромонтаж», чим порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону
Зокрема, відповідно до пункту 3.3. проекту договору, наданого учасником ТОВ «БГ «Євромонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції, визначено, що договірна ціна робіт динамічна, в той час як у пункті 3.3. укладеного Договору вона визначена як тверда.
Крім цього укладений Договір не містить умов пункту 3.5. проекту договору, наданого учасником ТОВ «БГ «Євромонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції, яким визначено: «Ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог чинного законодавства по фактично виконаним об’ємам, цінам і матеріалам. Ціна на окремий вид робіт уточняється при оформленні примірних форм № КБ-2в і № КБ-3 згідно з чинними національними стандартами в будівництві».
У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої
статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 07.12.2020
На виконання вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником розглянуто висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-20-001938-c. За результатами розгляду можемо повідомити наступне.
По-перше, щодо укладання договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 із зазначенням твердої договірної ціни можемо повідомити наступне.
У розділі ІІІ договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 помилково зазначено вид договірної ціни «тверда». Підтвердженням тому є Додаток 1 до Договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 «Договірна ціна», яка є динамічною.
У зв’язку із допущенням технічної помилки в Розділі ІІІ договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 та враховуючи, що Сторонами вірно визначено вид договірної ціни – динамічна, згідно Додатку 1 до Договору, Сторони, за взаємною згодою, керуючись пунктами 13.1, 13.2, 13.6 Договору, 29.09.2020 укладено додаткову угоду про виправлення технічної помилки та викладення Розділу ІІІ в новій редакції.
Відповідно до ч.7 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою цієї статті, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Додатковою угодою № 1 до договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» не вносилися, а тому така додаткова угода в електронній системі закупівель та повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю не оприлюднювалися.
Окрім того, повідомляємо, що згідно п.2.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.
По-друге, висновком про результати моніторингу закупівлі Державна аудиторська служба України зобов’язує Замовника в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 відповідно до законодавства.
Повідомляємо, що відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
При цьому, відповідно до чт.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.
Таким чином, розірвання укладеного із переможцем процедури (Підрядником) можливе лише за взаємною згодою сторін.
Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат. Договір № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020 укладений між Замовником та підрядником містить вичерпний перелік обставин за яких договір може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативи Замовника.
Разом з тим, на сьогоднішній день, Замовником, в порядку ч.6 ст.222 Господарського кодексу України та п.п.13.9.1 Договору, підготовлено та надіслано на адресу Підрядника претензію із проектом додаткової угоди про розірвання Договору № 11 про закупівлю робіт від 28.09.2020. Після розгляду ТОВ «Будівельна група «Євромонтаж» претензії та підписання додаткової угоди Сторонами буде розірвано Договір та оприлюднено відповідну інформацію в електронній системі закупівель. Про укладання додаткової угоди та розірвання Договору Державну аудиторську службу України буде повідомлено додатково.
Додатки:
1. Додаткова угода № 1 від 29.09.2020.
2. Претензія із проектом додаткової угоди.