Висновок
Встановлено порушення законодавства в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п’ятої статті 17 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РОНГБУК» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону та порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ».
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз'яснень щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 10 листопада 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), надання роз'яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (далі – Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 21.08.2020 (протокол № 397), тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОНГБУК» (далі - ТОВ «РОНГБУК»), товариства з обмеженою відповідальністю «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» (далі - ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ»), протоколи засідань тендерного комітету від 11.09.2020 № 402 та № 403, повідомлення про намір укласти договір від 11.09.2020, договір від 23.09.2020 № 257.
За результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
Також, установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п’ятої статті 17 Закону у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України в тому числі: Закону України «Про санкції», Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017, «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції)» та у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації визначив, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції повинен підтвердити відсутність підстави, передбаченої пунктом 11 частини першої статті 17 Закону (учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»), у той час, як зазначена інформація повинна перевірятися безпосередньо замовником, документи від учасників не вимагаються.
Крім того, Замовник на порушення вимог частини третьої статті 17 Закону у тендерній документації не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
За результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, установлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 11.09.2020 № 402 Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОНГБУК» через те, що зазначений учасник на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надав у якості аналогічного договору договір, що немає до предмету даної закупівлі будь-якої подібності та відповідності, наданий учасником договір, виконання аналогічних робіт за предметом закупівлі не відповідає самому предмету закупівлі, що встановлені тендерною документацією.
Слід зазначити, що Замовник у підпункті 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації визначив, що аналогічним договором відповідно до умов тендерної документації є договір, який підтверджує у учасника досвід виконання робіт з реконструкції об’єктів, будівництва об'єктів (не нижче середнього класу наслідків (СС1).
При цьому, тендерна документація Замовника не містить вимог, які саме об’єкти будівництва будуть вважатися аналогічними.
Учасник торгів ТОВ «РОНГБУК» для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надав інформацію щодо виконання робіт за договором підряду від 14.11.2018 № 1910-1-18, укладеного з комунальним підприємством Щасливської сільської ради «Житлово-комунальний комбінат «Щасливський», з реконструкції приміщення будинку побуту (дах) по вул. Паркова, буд. 6, с. Проліски Бориспільського району Київської області, що є договором з реконструкції об’єкту та відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Замовника.
Отже, Замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «РОНГБУК за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону.
Також, за результатами моніторингу установлено, що Замовник у підпункті 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» установив вимогу щодо обов'язкової наявності у штаті компетентного інженера з проектно-кошторисної роботи (кошторисника) атестованого архітектурно-будівельною комісією.
При цьому, відповідно до документів, що містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», а саме: довідки від 05.09.2020 № 3, штатного розпису на 28.07.2020, листа-роз'яснення від 05.09.2020 № 3.1, в якому зазначено, що розробка та ведення кошторисної документації буде проводитися відповідно до договору на розробку кошторисної документації від 09.01.2020 № 09/01, укладеного з ФОП Ворона Л. А., учасник торгів ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» не має у штаті інженера з проектно-кошторисної роботи (кошторисника), що не відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Замовника.
Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір від 23.09.2020 № 257 на суму 1 890 000,00 гривень.
Запити й пояснення
16.11.2020 · Замовник: Заперечення до висновку
Відповідно до статті 8 пункту 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 № 922-VIII (далі – Закон) надаємо заперечення до висновку Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (далі-Замовник) ДК 021:2015 – «45450000-6» Інші завершальні будівельні роботи з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», «Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42х22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Г. П. Головенського Буринської міської ради Сумської області», ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-21-007921-a●5d1bf118181749c1a72828af2972cf9e (далі-Висновок), оприлюднено в електронній системі закупівель 10 листопада 2020 року.
Вказаний Висновок Держаудитслужби України є упередженим, необгрунтованим та необ’єктивним, в зв’язку з чим тендерний комітет управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради не погоджується з ним у повному обсязі з наступних міркувань.
1. Щодо відсутності інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції.
На виконання вимог статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовником було оприлюднено тендерну документацію, в порядку та у спосіб, визначені Законом. Так, в електронній системі закупівель, а саме ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю робіт за предметом закупівлі «Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42х22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім.Г.П.Головенського Буринської міської ради Сумської області» з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що ЗАТВЕРДЖЕНО Рішенням тендерного комітету протоколом від _21_.08__._2020р._ № 397__, інформація про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції зазначено в тендерній документації підпункті 7 Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції:
«7.1. Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.
7.2. Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою.
У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.»
Враховуючи наведене, а також положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, дії Замовника вчинені на підставі та у спосіб, визначений Законом.
2. Щодо надання учасником торгів листа-гарантії щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 , частини третьої та п’ятої статті 17 Закону, та згідно пункту 11 частини першої статті 17 Закону ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» були надані відповідні копії документи згідно вимог тендерної документації, а саме: Довідка №19 від 05 вересня 2020р. «Лист-гарантія», Довідка №5 від 05 вересня 2020р.
3. Щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору
Ураховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.
Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміну “аналогічний договір”.
Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
У більшості рішень АМКУ (наприклад, №9941-р/пк-пз від 26.09.2018) ґрунтується на тому, чи довів та документально підтвердив замовник необхідність встановлення такої вимоги, чи ні. В разі, якщо замовник доводить і підтверджує встановлення таких вимог, АМКУ визнає їх законними і відхиляє скаргу.
Таким чином, віднесення до аналогічних умов договору істотних чи неістотних умов, АМКУ покладає виключно на замовника, який має не тільки встановити такі вимоги, але й довести їх необхідність.
Враховуючи, що нинішній Закон не визначає точного переліку істотних умов договору про закупівлю, питання визначення їх має бути виключно на підставі норм Цивільного та Господарського кодексів.
Розділ 3 Цивільного кодексу України містить поділ договірних зобов’язань за їх видами, тому під час визначення аналогічності договору слід почати з того, яким видом договору замовник передбачає закріпити зобов’язання сторін за результатами тендеру. Якщо цей момент є достатньо очевидним, то подальший аналіз договору на аналогічність є більш складним. Замовнику необхідно проаналізувати відповідність умов наданого учасником договору до умов, встановлених в тендерній документації.
Також вважаємо, що за загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, не залежності від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні. Всі інші вимоги щодо ціни, строку, контрагентів, та інші, можуть вважатися аналогічними лише у випадку, якщо замовник не тільки зазначив про них в тендерній документації, але й об’єктивно довів та підтвердив необхідність їх встановлення.
Тобто, виходячи з вищевикладеного, та керуючись нормами та Законами чинного Законодавства, Замовник вважає, що відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «РОНГБУК», який для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надав інформацію щодо виконання робіт за договором підряду від 14.11.2018 No 1910-1-18, укладеного з комунальним підприємством Щасливської сільської ради «Житлово- комунальний комбінат «Щасливський», з реконструкції приміщення будинку побуту (дах) по вул. Паркова, буд. 6, с. Проліски Бориспільського району Київської області, не може бути взятий до уваги, оскільки предмет договору не відповідає предмету договору передбаченого закупівлею UA-2020-08-21-007921-a ● 5d1bf118181749c1a72828af2972cf9e.
Окрім того, Замовником, було взято до уваги досвід виконання робіт ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», основним видом діяльності якого, є реконструкція/будівництво/ капітальний ремонт саме спортивних споруд, футбольних полів, мультифункціонувальних майданчиків, та ін. Тобто з огляду на предмет тендерної пропозиції, якою є: «Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42х22 м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім.Г.П.Головенського Буринської міської ради Сумської області», то дана тендерна пропозиція найбільш відповідає умовам тендеру.
З метою підтвердження досвіду будівництва, ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», надало перелік виконання аналогічних договорів згідно Додатку №3, що додається.
4. Стосовно наявністі в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, а саме: «2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;», повідомляємо:
Податковий кодекс визначає, що працівником є фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону, а роботодавець – це юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ чи її представництво) або самозайнята особа, яка використовує найману працю фізичних осіб на підставі укладених трудових договорів (контрактів) і несе обов'язки із сплати їм заробітної плати, а також нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов'язки, передбачені законами. При цьому до роботодавця прирівнюються юридичні та самозайняті особи, які нараховують (виплачують) дохід за виконання роботи та/або надання послуги згідно з цивільно-правовим договором у разі, якщо буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими.
Тобто, надання договору, на розробку кошторисної документації від 09.01.2020 № 09/01, укладеного з ФОП Ворона Л. А., учасник торгів ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», підтвердив дану вимогу тендерної документації.
Окрім того, станом на 06.11.2020 року виконання по договору №257 від 23.09.2020, предмет, якого: «Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42х22 м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім.Г.П.Головенського Буринської міської ради Сумської області» 913 344, 00 (Дев`ятсот тринадцять тисяч триста сорок чотири гривнi 00 копiйок), що складає 51 % від загального об’єму договору.
З огляду на викладене, на нашу думку, Замовником були виконані всі необхідні засади, та дана закупівля відповідає нормам чинного Законодавства. ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції були надані документальні матеріали та інформація, які вимагались тендерною документацією. Таким чином, на нашу думку, ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» не порушило умови тендерної документації, та процедура проведення тендеру.
Враховуючи вищевикладене, Замовником дотримано вимог Закону та принципів здійснення публічних закупівель.
Стосовно Ваших рекомендацій щодо розірвання договору, повідомляємо Вам, що відповідно до умов чинного договору Замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, та ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів. Таким чином, Ваша вимога розірвати договір не є законною і не може бути виконана замовником.
Додатки: 1. Лист-гарантія №19 від 05 вересня 2020р.
2. Довідка №5 від 05 вересня 2020р.
3. Довідка №1211 від 12 листопада 2020р.