Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог ТД вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 05 листопада 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації (далі – ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Суми-Сервіс-Буд» (далі - ТОВ «Суми-Сервіс-Буд»), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Суми-Сервіс-Буд», протокол засідання тендерного комітету від 09.07.2020 № 32, повідомлення про намір укласти договір від 09.07.2020, договір від 20.07.2020 № 72/20.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 09.07.2020 № 32 тендерна пропозиція ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та його визначено переможцем процедури закупівлі відкритих торгів.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу від 09.07.2020 та укладено договір про закупівлю від 20.07.2020 № 72/20.
За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» встановлено наступне:
Відповідно до додатку 4 «Інформація про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» до ТД у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» подано довідку про досвід виконання аналогічних видів робіт, в якій зазначено інформацію про сім договорів.
Відповідно щодо кожного договору учасник мав надати відгук, як передбачено умовами ТД. Проте, учасником не надано відгук щодо виконання договору, укладеного з Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради.
Відповідно до умов викладених у додатку 4 до ТД учасники мають надати для підтвердження виконання алогічних договорів - акт (акти) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, який містить інформацію про виконання зазначених у пункті 1 цього Додатку видів робіт в межах наданого аналогічного договору (договорів). Учасником ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» в складі тендерної пропозиції подано Акт № 2/2 за формою № КВ-2в, що підтверджує виконання робіт з «Реконструкції фонтану в дитячому парку «Казка», проте на останній сторінці документу відсутня печатка від замовника.
Також, в складі тендерної пропозиції, учасником подано акт за формою № КБ-2в за грудень 2019 року щодо виконання робіт на об’єкті «Облаштування скверу та благоустрою території за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 31», проте в даному документі не подано останню сторінку, яка містить відповідну інформацію та підписи сторін.
Крім того, в складі тендерної пропозиції, учасником подано акт № 1 за формою № КБ-2в за липень 2017 року щодо виконання робіт на об’єкті «Будівництво зливної каналізації по вулиці Прокоф’єва», проте в даному документі не має печатки учасника на останній сторінці документу.
Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах до 09.07.2020.
Однак, учасником не виправлено виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв’язку з не виправленням виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Усунення порушень
Звіт замовника від 12.11.2020
Заперечення
до висновку за результатами моніторингу закупівлі «Реконструкція Театральної площі»
Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради розглянуто результати моніторингу Південного офісу Держаудитслужби закупівлі робіт «Реконструкція Театральної площі», за результатами якого складено висновок від 05.11.2020 року.
Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Висновок Південного офісу Держаудитслужби було оприлюднено 05.11.2020 року.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами) у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради не погоджується з висновком Південного офісу Держаудитслужби та повідомляє про намір оскарження висновку до суду у строк до 19.11.2020 року.
При цьому, надаємо заперечення до висновку відповідно до вимог ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами).
Під час проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «Реконструкція Театральної площі», ДК 021:2015, код 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт», бюджет закупівлі 37653957,60 (тридцять сім мільйонів шістсот п’ятдесят три тисячі дев’ятсот п’ятдесят сім) грн 60 коп. з ПДВ (електронний майданчик zakupki.prom.ua., ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-17-008267-с), у відповідності до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Суми-Серсвіс-Буд» були виявлені наступні невідповідності тендерної пропозиції:
- не надано відгуку замовника щодо виконаного договору, укладеного підрядником з Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради;
- на останній сторінці акта виконаних робіт по об’єкту «Реконструкція фонтану в дитячому парку «Казка» відсутня печатка замовника - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради;
- відсутня остання сторінка акта виконаних робіт «Облаштування скверу та благоустрію території за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 31»;
- відсутня печатка учасника на останній сторінці акта виконаних робіт по об’єкту «Будівництво зливної каналізації по вулиці Прокоф’єва».
Управлінням опубліковано повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей о 13-41год. 08.07.2020 року.
Після оприлюднення даного повідомлення тендерним комітетом 09.07.2020 року було отримано звернення директора ТОВ «Суми-Серсвіс-Буд» про неможливість виправлення недоліків у вказаний в законі спосіб внаслідок збою в роботі комп’ютерного обладнання та програмного забезпечення, оскільки 09 липня 2020 року об 08.15 годин локальна мережа та все комп’ютерне обладнання ТОВ «Суми-Серсвіс-Буд» зазнали DoS-атаки та були заражені троянською програмою, що підтверджено актом обстеження уповноваженою на проведення таких обстежень організацією (лист-звернення від ТОВ «Суми-Серсвіс-Буд» №48 від 09.07.2020 та акт-обстеження додаються).
Тобто, ТОВ «Суми-Серсвіс-Буд» недоліки в тендерній документації було виправлено шляхом подачі замовнику всіх документів, які мали бути завантажені в системі до 09.07.2020 до 13.41 год., у письмовому, а не електронному вигляді (додаються).
У відповідності до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами) з метою дотримання усіх принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, зокрема, таких принципів як максимальна економія, ефективність та пропорційність, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, на засіданні тендерного комітету від 09.07.2020 (протокол №31) прийнято рішення прийняти до розгляду виправлені документи, подані учасником ТОВ «Суми-Серсвіс-Буд» та акт-обстеження (протокол засідання тендерного комітету від 09.07.2020 №31 додається).
Щодо вимоги розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо наступне.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Вказаним Законом та нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Вищевказані нормативні акти та Договір №72/20 від 20 липня 2020 року не передбачають можливості припинення (розірвання) зобов’язань в односторонньому порядку.
Тому, виконання вимоги щодо розірвання договору можливе виключно у порядку, передбаченому ст. 188 Господарського Кодексу України, тобто шляхом звернення до суду.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Під час виконання Договору №72/20 від 20 липня 2020 року не встановлено будь-яких порушень щодо виконання договору. Оскільки, підрядником не порушено жодних умов виконання договору, то у замовника відсутні підстави дострокового розірвання Договору №72/20 від 20 липня 2020 року.
Таким чином, у замовника відсутні встановлені законами або договором підстави для розірвання вказаного договору.
Укладений договір №72/20 від 20 липня 2020 року не обмежив конкуренцію та не призвів до дискримінації учасників закупівлі.
Додатково зазначаємо, що Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Вважаємо, що висновок про результати моніторингу закупівлі щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору.
Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є виконання робіт, призведе до зриву процесу виконанням робіт, що є неприйнятним.
Приймаючи рішення про оскарження вимоги до суду, управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради враховує і негативні наслідки примусового розірвання договору внаслідок подальшого примусового стягнення бюджетних коштів з замовника за виконані до дати набрання рішенням суду законної сили роботи.
Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради також виходить з того, що вимога про розірвання договору ґрунтується на формальній підставі, яка не впливає на суть тих принципів і правовідносин, на дотримання та захист яких направлене правове регулювання відносин у сфері публічних закупівель.
У правовідносинах можуть існувати обставини, які свідчать про відсутність соціальної потреби чи нагальної суспільної необхідності, що виправдовували б відхилення від принципу правової визначеності та виправдовували б превалювання форми над змістом відносин лише заради правового пуризму.
Виходячи з викладеного, управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради буде оскаржувати висновок від 05.11.2020 за результатами моніторингу закупівлі «Реконструкція Театральної площі» у відповідності до вимог ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами).