Висновок
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу №490 чинний на дату проведення процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 05 жовтня 2020 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури (скороченої), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Державної установи «Приазовська виправна колонія (№107)» на 2020 рік (далі – Замовник), повідомлення про намір укласти договір від 03.01.2020, угоду від 23.01.2020 №У-2/к про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28.12.2018 №1956 на суму 1 021 725,00 грн з ПДВ (далі – Угода від 23.01.2020), повідомлення про внесення змін до договору.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав, визначених у частині другій цієї статті.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: «Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання».
При цьому, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579 чинний на дату проведення процедури закупівлі (далі – Наказ №490), пункт 14 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі), не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, а саме: електричної енергії активної як товару.
Так, в пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовником, зокрема зазначено: «Відповідно до положень статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії». ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» є єдиним підприємством, яке виконує функції постачальника універсальних послуг на території Донецької області на підставі ліцензії, виданої згідно Постанови Національної комісії від 14.06.2018року №429. Тому згідно cт. 35, п 2 Відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником – ТОВ «Донецькі енергетичні послуги. Скорочена процедура закупівлі обрана замовником на підставі частини 3 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Предметом даної процедури закупівлі є товар – «електрична енергія активна», що підтверджено інформацією, яка наведена Замовником в пунктах 31 та 4 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» та умовами укладеної Угоди від 23.01.2020.
Так, в пункті 2 Угоди від 23.01.2020, укладеної за результатами проведеної Замовником процедури закупівлі, зазначено, що предметом даної угоди – є закупівля електричної енергії (код за ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія) (далі – Товар).
Отже, Замовником фактично відповідно до умов укладеної Угоди від 23.01.2020 проведено переговорну процедуру закупівлі та укладено угоду на закупівлю активної електричної енергії як товару без закупівлі послуг з її постачання.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії як товару у розумінні цього закону та Закону України «Про природні монополії» не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Крім того, у зведеному переліку суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-ІІІ (із змінами) на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, станом на 30.11.2019 та станом на 31.12.2019 суб’єкт господарювання, з яким Замовником укладено угоду, щодо природної монополії – постачання електричної енергії як товару, відсутній.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 30.09.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Універсальна послуга включає в себе постачання Замовникам електричної енергії як товару з одночасним наданням послуг з її постачання.
Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії як товару споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.
Слід зазначити, що Замовником на підтвердження відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії як товару без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі.
Усунення порушень
Звіт замовника від 09.10.2020
Для бюджетних установ до 31.12.2020 року згідно п. 13 р. XVII Закону України від 13.04.17 р. № 2019 – VII «Про ринок електричної енергії» встановлено перехідний період, а саме – надано право придбавати електричну енергію як універсальну послугу. У період з 01.01.2019 р. по 31.12.2020 р. універсальні послуги надаватимуться всім бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності поширюються всі права та обов’язки, передбачені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послугах від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» та іншими нормативно-правовими актами.
Перед укладанням звіту про закупівлю замовник має провести процедуру закупівлі. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі». Разом з тим закупівля електроенергії у постачальника універсальних послуг здійснюється як товар, але з супровідними послугами, тобто універсальна послуга в собі як вартість самої електроенергії, так і вартість послуги з її розподілу.
Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 63 Закону про ринок електричної енергії в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. При цьому постачальник універсальної послуги не може відмовити споживачу, електроустановки якого розташовані на території діяльності цього постачальника, в укладанні договору (п.п.1.2.8 Правил № 312). З урахуванням такої особливості надання універсальної послуги при виборі процедури закупівлі замовники – бюджетні установи можуть користуватись нормами п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку (законом не визначено переліку документів, якими повинен обґрунтовувати відсутність конкуренції) та обирати переговорну процедуру закупівлі (лист ДКСУ від 16.10.2019 № 16-06-06/17717). Договір про закупівлю може бути укладено лише одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Враховуючи вищезазначене та керуючись ЗУ «Про публічні закупівлі» (чинним на момент укладання договору), оскільки ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» (ЄДРПОУ № 42086719), є єдиним постачальником універсальних послуг в Донецькій області, то в даному випадку доцільно застосувати переговорну процедуру закупівлі. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послугах № 1268 від 26 жовтня 2018 року визначено ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» (ЄДРПОУ № 42086719), постачальником універсальних послуг. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 № 429 «Про видачу ліцензій з постачання електричної енергії споживачу».
ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» (ЄДРПОУ № 42086719) видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, чим підтверджується відповідність ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» кваліфікаційним вимогам. Дане підприємство здійснює постачання електричної енергії на території Донецькою області.
Враховуючи викладене, відповідно діючого законодавства, замовник має право застосувати переговорну процедуру закупівлі та провести переговори стосовно укладання договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» (ЄДРПОУ № 42086719).