Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020 року).
За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону (в редакції від 08.02.2020), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 08 жовтня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) (в редакції від 08.02.2020), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Донецькій області (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 19.03.2020 (протокол №119), тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі – ТОВ «Автомагістраль-Південь»), протокол засідання тендерного комітету від 01.04.2020 №146, повідомлення про намір укласти договір від 01.04.2020, договір від 14.04.2020 №2-59, додаткові угоди від 20.07.2020 б/н та від 27.07.2020 б/н.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. При цьому, банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта.
Однак, учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано виписку з банку по рахунку покриття, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника.
Також, відповідно до додатку 4 до тендерної документації Замовника учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт, визначених в тендерній документації в натуральних величинах. Для підтвердження інформації, що зазначається учасником у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору», яка надається учасником згідно таблиці 6 додатку 4 до тендерної документації, учасник повинен, зокрема, надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами). При цьому зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.
На виконання зазначених вимог учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання двох аналогічних договорів, сумарний обсяг об’ємів основних робіт яких відповідає обсягу об’ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовника та два позитивні відгуки від Служб автомобільних доріг в Одеській області та Дніпропетровській області.
Разом з цим, наданий у складі тендерної пропозиції позитивний відгук від Служби автомобільних доріг в Одеській області від 26.02.2020 №01-589/14 виданий учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» раніше дати оголошення закупівлі (відгук виданий 26.02.2020 р., дата оголошення закупівлі – 11.03.2020 р.), що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.
Однак на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 14.04.2020 №2-59 на суму 62 704 000,00 гривень.
Усунення порушень
Звіт замовника від 21.10.2020
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку моніторингу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (UA-M-2020-09-18-000002) по закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут -Михайлівка, км 6+490- км 8+398» (UA-2020-03-11-001106-b ).
Згідно висновку Держаудитслужби Службою автомобільних доріг у Донецькій області, під час проведення зазначеної закупівлі, було вчинено два епізоди порушень з якими не погоджується Замовник виходячи з наступного:
1.
Держаудитслужба зазначає наступне: «За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. При цьому, банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта. Однак, учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано виписку з банку по рахунку покриття, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника.»
Аналізуючи надані документи у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», вбачається, що дійсно цим Учасником не надано виписку з банку по рахунку покриття грошового забезпечення по банківській гарантії забезпечення тендерної пропозиції, яка запитувалась Замовником виключно з метою отримати дані та переконатися щодо належного виконання Учасником процедури надання забезпечення, та підтвердження зачислення грошового покриття на рахунок покриття.
Уважно вивчивши документацію ТОВ «Автомагістраль-Південь» тендерний комітет Замовника переконався у належному виконанні зазначеним учасником вимог тендерної документації, а саме п.2 розділу 3. Так, у довідці ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м.Одеса від 27.03.2020р. №0631701/7816-20, яка була своєчасно надана у складі документів до банківської гарантії, архівний файл «Банківська гарантія.7z», міститься інформація щодо номеру рахунку та залишку на рахунку покриття по банківської гарантії №20-68GR0001 від 27.03.2020р.
Тобто, ознайомившись з цією інформацією, Замовник мав можливість переконатися у належному виконанні учасником свого обов’язку щодо здійснення грошового покриття за відповідною банківською гарантією, а відтак у Служби автомобільних доріг у Донецькій області не було підстав для відхилення ТОВ «Автомагістраль-Південь» з зазначених у вимозі підстав.
Також, згідно пункту 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, до формальних (несуттєвих) помилок належать зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника. Зазначене, також виключає законність та обґрунтованість вимоги Держаудитслужби в цій частині.
У зв’язку з чим вважаємо висновок Держаудитслужби в цій частині необґрунтованим, тобто прийнятим без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
2.
Щодо другого епізоду Держаудитслужба зазначає наступне:
«Відповідно до додатку 4 до тендерної документації Замовника учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт, визначених в тендерній документації в натуральних величинах. Для підтвердження інформації, що зазначається учасником у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору», яка надається учасником згідно таблиці 6 додатку 4 до тендерної документації, учасник повинен, зокрема, надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами). При цьому зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі. На виконання зазначених вимог учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання двох аналогічних договорів, сумарний обсяг об’ємів основних робіт яких відповідає обсягу об’ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовника та два позитивні відгуки від Служб автомобільних доріг в Одеській області та Дніпропетровській області. Разом з цим, наданий у складі тендерної пропозиції позитивний відгук від Служби автомобільних доріг в Одеській області від 26.02.2020 №01-589/14 виданий учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» раніше дати оголошення закупівлі (відгук виданий 26.02.2020 р., дата оголошення закупівлі – 11.03.2020 р.), що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника. Однак на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 14.04.2020 №2-59 на суму 62 704 000,00 гривень.»
Зазначений відгук до аналогічного договору, що був наданий Службою автомобільних доріг в Одеській області від 26.02.2020 №01-589/14 має всі необхідні дані, що передбачено тендерною документацією Замовника, а відтак дає можливість Службі автомобільних доріг пересвідчитися у належності даних, які подаються та зазначаються Учасником на підтвердження виконання аналогічного договору.
Враховуючи той факт, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» у ході торгів на дану закупівлю надало найбільш економічно вигідну пропозицію, а саме: економія бюджетних коштів складає 3 681,0 тис.грн., та те, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення в першу чергу ефективного здійснення закупівель, Замовнику доцільно було укласти договір та здійснити будівництво автомобільної дороги. Відповідно до п.2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції», надання відгуку на виконання аналогічного договору, датованого на два тижні раніше оголошення закупівлі за рішенням тендерного комітету є формальними (несуттєвими) помилкою, якщо вони не впливають на зміст тендерної пропозиції та на прийняття рішення щодо відповідності Учасника умовам тендерної документації. Тож, тендерним комітетом уважно було розглянуто зазначену невідповідність щодо дати видачі позитивного відгуку, та враховано всі обставини справи в сукупності, натомість Держаудитслужба вдається до надмірного формалізму, та не звертає уваги на первісну мету ЗУ «Про публічні закупівлі».
Також, немаловажним є той факт, що жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно до ч.2 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020р.).
Враховуючи викладене, вважаємо висновок Держаудитслужби необґрунтованим, та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.
Також, просимо врахувати, що згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України - зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У відповідності до окремих положень ст. 598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до положень п.17.2. Договору №2-59 відзначено, що Замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування Підрядником збитків за таких обставин:
- порушення Підрядником умов пункту 3.1. Договору щодо початку виконання робіт;
- відставання з вини Підрядника строків виконання робіт більш ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов’язане з відсутністю фінансування (несвоєчасністю його здійснення);
- неодноразове (два і більше рази) порушення Підрядником будівельних норм і правил, безпеки руху інших нормативних документів, передбачених п. 1.5. цього Договору;
- не усунення у встановлений термін (строк) недоліків, виявлених та зафіксованих Замовником.
Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу), більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.
З урахуванням описаного, а ні положення Договору №2-59, а ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання Договору №2-59 згідно вимоги Держаудитслужби, у зв'язку із окресленим, Висновок в частині зобов'язання Службу автомобільних доріг у Донецькій області здійснити заходи щодо розірвання Договору №2-59 є незаконним.
Додатково повідомляємо, що роботи по договору з ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 14.04.2020 р. №2-59 виконано на 100%. Розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та виконав повністю умови укладеного ним договору є неможливим.
Заперечення на висновок моніторингу затверджено протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Донецькій області від 21.10.2020р. №446.