Висновок
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу №490 чинний на дату проведення процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 вересня 2020 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Комунального підприємства «Комунальник» на 2020 рік (далі – Замовник), протокольне рішення тендерного комітету від 16.12.2019 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2019, угоду від 02.01.2020 б/н про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №3091 на суму 288 000,00 грн з ПДВ (далі – Угода від 02.01.2020), повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 15.01.2020 №1 до Угоди від 02.01.2020).
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав, визначених у частині другій цієї статті.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: «Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання».
При цьому, у пункті 14 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовником наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на нормативні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури із закупівлі універсальної послуги, що наразі не є предметом закупівлі.
Предметом даної процедури закупівлі є товар – «енергія електрична», що підтверджено інформацією, яка наведена Замовником в пунктах 31 та 4 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» та умовами укладеної Угоди від 02.01.2020.
Так, в пункті 2 Угоди від 02.01.2020, укладеної за результатами проведеної Замовником процедури закупівлі, зазначено, що предметом даної угоди – є закупівля електричної енергії (код за ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія) (далі – Товар).
Отже, Замовником фактично відповідно до умов укладеної Угоди від 02.01.2020 проведено переговорну процедуру закупівлі та укладено угоду на закупівлю електричної енергії як товару без закупівлі послуг з її постачання.
Таким чином, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579 чинний на дату проведення процедури закупівлі (далі – Наказ №490), пункт 14 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі», не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування даної процедури закупівлі, а саме; «енергії електричної» як товару.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії як товару у розумінні цього закону та Закону України «Про природні монополії» не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Крім того, у зведеному переліку суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-ІІІ (із змінами) на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, станом на 30.11.2019 та станом на 31.12.2019 суб’єкт господарювання, з яким Замовником укладено угоду, щодо природної монополії – постачання електричної енергії як товару, відсутній.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 30.09.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Універсальна послуга включає в себе постачання Замовникам електричної енергії як товару з одночасним наданням послуг з її постачання.
Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії як товару споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.
Слід зазначити, що Замовником на підтвердження відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії як товару без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі.
Усунення порушень
Звіт замовника від 25.09.2020
Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі - Закон № 2019) визначено засади реформування ринку електричної енергії, реалізація яких передбачена в два етапи.
Перший етап реформування ринку електроенергії розпочався з 01.01.2019 та торкнувся роздрібного ринку - постачальників, які працюють з кінцевими споживачами. Після прийняття Закону № 2019 розподіл (транспортування електроенергії) здійснюється суб'єктом природних монополій, а постачання - «приватними» суб'єктами. Тобто послуги з розподілу та постачання електричної енергії надаються окремими суб'єктами господарювання.
Постачання електричної енергії у розумінні Закону № 2019 не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) застосовується до замовників за умови, що вартість предмету закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону.
Таким чином, здійснення закупівлі електроенергії як товару споживачами, які є замовниками згідно з положеннями Закону, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами.
Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків.
Згідно з пунктом 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2019 тимчасово, на період з 01.01.2019 по 31.12.2020, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
З огляду на зазначене бюджетні установи мають право закуповувати електроенергію і як товар, і як універсальну послугу. При цьому в обох випадках постачальником може бути одна і та ж юридична особа. Тобто визначений відповідно до Закону № 2019 електропостачальник, який виконує зобов'язання щодо надання універсальної послуги, може продавати електроенергію не тільки як постачальник універсальної послуги, а й як звичайний постачальник. І якщо в першому випадку тариф на таку послугу затверджує НКРЕКП як регулятор, то в другому ціни є вільними (ціну визначає сам постачальник).
Відповідно до статті 63 Закону № 2019 у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Таким чином, відповідно до норм Закону № 2019 бюджетним установам надано право, закуповувати електроенергію як універсальну послугу.
При цьому придбання електроенергії як універсальної послуги може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт.
Наша бюджетна установа відноситься до категорії споживачів, котрі можуть користуватися послугами постачальника універсальних послуг, яку тимчасово розширено на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 років включно: універсальні послуги, окрім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг, також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднанні до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднанні до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.
Також відповідно до статей 6, 63 та пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні» положення Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, прийняла Постанову №1268 від 26.10.2018, якою постановила:
1. Затвердити Методичні рекомендації щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території (далі – Методичні рекомендації), що додаються.
Згідно Додатку №3 до Методичних рекомендацій єдиним постачальником універсальних послуг на території Донецької області є ТОВ «Донецькі енергетичні послуги».
2. Рекомендувати суб’єктам господарювання, які провадять діяльність з передачі електричної енергії локальними (місцевими) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, які мають намір отримати ліцензію на розподіл електричної енергії та на яких не поширюються вимоги пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, здійснити передачу даних побутових та малих не побутових споживачів відповідному постачальнику універсальної послуги на закріпленій території відповідно до цих Методичних рекомендацій до дня, що є останнім днем здійснення постачання електричної енергії за регульованим тарифом.
Отже, споживачі визначені в Законі «Про ринок електричної енергії» зокрема, бюджетні установи, мають право (не обов’язок) на постачання електричної енергії на умовах універсальної послуги до 31.12.2020 року за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами.
Оскільки в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг, то вбачається, що закупівля електроенергії у постачальника універсальних послуг має здійснюватися за переговорною процедурою закупівлі на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону «переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції ( у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».
Тому, враховуючи те, що ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» є єдиним постачальником універсальних послуг на території Донецької області, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» Комунальним підприємством «Комунальник», як замовником торгів, була застосована переговорна процедура закупівлі та укладена Угода б/№ від 02.01.2020 р. про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №3091 від 01.01.2019 р.
Також звертаємо увагу, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», господарська діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», підлягає ліцензуванню.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 № 429, ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності саме з постачання електричної енергії споживачу.
Разом з тим, у відповідності до норм пункту 13 розділу ХVІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», із змінами, внесеними згідно із Законом № 2628-VIII від 23.11.2018, під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб’єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб’єктів господарювання, та упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання.
Згідно з частиною 3 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг. У разі постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, послугу з розподілу (передачі) електричної енергії для потреб споживачів, електроустановки яких приєднанні на території діяльності відповідного оператора системи, оплачує відповідний електропостачальник за усією сукупністю зазначених споживачів, постачання яким здійснює постачальник універсальних послуг.
Також зазначаємо, що відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
У електронній системі оприлюднено вищезазначену угоду, у якій зазначено, що Замовник закуповує електричну енергію саме на умовах універсальної послуги. Згідно Угоди б/№ від 02.01.2020 р. про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №3091 від 01.01.2019 р. ціна за одиницю електричної енергії включає ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу. Зважаючи, на вищенаведене, у Замовника відсутні підстави для розірвання в односторонньому порядку Угоди б/№ від 02.01.2020 р. про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №3091 від 01.01.2019 р.
Згідно зі ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підставі викладеного, просимо Вас надати роз’яснення щодо правових підстав використання саме зазначеного Вами формулювання предмету договору, з дотриманням прав усіх учасників процедури закупівлі, а також щодо порядку розірвання договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг.