Висновок
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу №490 чинний на дату проведення процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 14 вересня 2020 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Маріупольської загальноосвітньої школа-інтернату І-ІІ ступенів № 2 Донецької обласної ради на 2020 рік (далі – Замовник), протокольне рішення тендерного комітету від 24.12.2019 №103, повідомлення про намір укласти договір від 24.12.2019, угоду від 13.01.2020 б/н про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 02.01.2019 №492 на суму 788 370,00 грн з ПДВ (далі – Угода від 13.01.2020), повідомлення про внесення змін до договору, договір від 02.01.2019 №492 з додатками.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав, визначених у частині другій цієї статті.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: «Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання».
При цьому, у пункті 14 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовником наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на нормативні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури із закупівлі універсальної послуги, що наразі не є предметом закупівлі.
Предметом даної процедури закупівлі є товар – «електрична енергія», що підтверджено інформацією, яка наведена Замовником в пунктах 31 та 4 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» та умовами укладеної Угоди від 13.01.2020.
Умови постачання електричної енергії, права та обов’язки електропостачальника і споживача згідно із статтею 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. Згідно частини 7 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» у договорі постачання електричної енергії споживачу, крім іншого, визначається перелік послуг, що надаються електропостачальником та ціна електричної енергії та послуг, що надаються.
Так, в пункті 2 Угоди від 13.01.2020, укладеної за результатами проведеної Замовником процедури закупівлі, зазначено, що предметом даної угоди – є закупівля електричної енергії (код за ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія) (далі – Товар). Перелік послуг, що надаються електропостачальником, та ціна на такі послуги, умовами укладеної Угоди від 13.01.2020 не передбачено.
Отже, Замовником фактично відповідно до умов укладеної Угоди від 13.01.2020 проведено переговорну процедуру закупівлі та укладено угоду на закупівлю електричної енергії як товару без закупівлі послуг з її постачання.
Таким чином, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579 чинний на дату проведення процедури закупівлі (далі – Наказ №490), пункт 14 форми «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі», не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування даної процедури закупівлі, а саме; «електричної енергії» як товару.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії як товару у розумінні цього закону та Закону України «Про природні монополії» не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Крім того, у зведеному переліку суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-ІІІ (із змінами) на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, станом на 30.11.2019 та станом на 31.12.2019 суб’єкт господарювання, з яким Замовником укладено угоду, щодо природної монополії – постачання електричної енергії як товару, відсутній.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 30.09.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Універсальна послуга включає в себе постачання Замовникам електричної енергії як товару з одночасним наданням послуг з її постачання.
Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії як товару споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.
Слід зазначити, що Замовником на підтвердження відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії як товару без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону в редакції, яка була чинною на час проведення процедури закупівлі.
Усунення порушень
Звіт замовника від 16.09.2020
Маріупольська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 2 Донецької обласної ради (далі по тексту Маріупольська ЗОШІ № 2 Донецької обласної ради або Замовник) щодо висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-12-16-002656-b повідомляє наступне.
Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі - Закон № 2019) визначено засади реформування ринку електричної енергії, реалізація яких передбачена в два етапи.
Перший етап реформування ринку електроенергії розпочався з 01.01.2019 та торкнувся роздрібного ринку - постачальників, які працюють з кінцевими споживачами. Після прийняття Закону № 2019 розподіл (транспортування електроенергії) здійснюється суб'єктом природних монополій, а постачання - «приватними» суб'єктами. Тобто послуги з розподілу та постачання електричної енергії надаються окремими суб'єктами господарювання.
Постачання електричної енергії у розумінні Закону № 2019 не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) застосовується до замовників за умови, що вартість предмету закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону. Таким чином, здійснення закупівлі електроенергії як товару споживачами, які є замовниками згідно з положеннями Закону, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами.
Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків.
Згідно з пунктом 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2019 тимчасово, на період з 01.01.2019 по 31.12.2020, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
З огляду на зазначене бюджетні установи мають право закуповувати електроенергію і як товар, і як універсальну послугу. При цьому в обох випадках постачальником може бути одна і та ж юридична особа. Тобто визначений відповідно до Закону № 2019 електропостачальник, який виконує зобов'язання щодо надання універсальної послуги, може продавати електроенергію не тільки як постачальник універсальної послуги, а й як звичайний постачальник. І якщо в першому випадку тариф на таку послугу затверджує НКРЕКП як регулятор, то в другому ціни є вільними (ціну визначає сам постачальник).
Відповідно до статті 63 Закону № 2019 у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Таким чином, відповідно до норм Закону № 2019 бюджетним установам надано право, закуповувати електроенергію як універсальну послугу. При цьому придбання електроенергії як універсальної послуги може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. Наша бюджетна установа належить до категорії споживачів, які можуть користуватися послугами постачальника універсальних послуг, яку тимчасово розширено на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 років включно: універсальні послуги, окрім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг, також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднанні до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднанні до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.
Також відповідно до статей 6, 63 та пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні» положення Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, прийняла Постанову №1268 від 26.10.2018, якою постановила:
1. Затвердити Методичні рекомендації щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території (далі – Методичні рекомендації), що додаються. Згідно Додатку №3 до Методичних рекомендацій єдиним постачальником універсальних послуг на території Донецької області є ТОВ «Донецькі енергетичні послуги».
2. Рекомендувати суб’єктам господарювання, які провадять діяльність з передачі електричної енергії локальними (місцевими) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, які мають намір отримати ліцензію на розподіл електричної енергії та на яких не поширюються вимоги пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, здійснити передачу даних побутових та малих не побутових споживачів відповідному постачальнику універсальної послуги на закріпленій території відповідно до цих Методичних рекомендацій до дня, що є останнім днем здійснення постачання електричної енергії за регульованим тарифом.
Отже, споживачі визначені в Законі «Про ринок електричної енергії» зокрема, бюджетні установи, мають право (не обов’язок) на постачання електричної енергії на умовах універсальної послуги до 31.12.2020 року за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами.
Оскільки в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг, то вбачається, що закупівля електроенергії у постачальника універсальних послуг має здійснюватися за переговорною процедурою закупівлі на підставі п.2 ч.2 ст.35 Закону «переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції ( у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».
Тому, враховуючи те, що ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» є єдиним постачальником універсальних послуг на території Донецької області, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» Маріупольська ЗОШІ № 2 Донецької обласної ради, як Замовником торгів, була застосована переговорна процедура закупівлі та укладена Угода від 13.01.2020р. про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №492 від 02.01.2019р. У електронній системі оприлюднено вищезазначену угоду, у якій зазначено, що Замовник закуповує електричну енергію саме на умовах універсальної послуги. Згідно Угоди від 13.01.2020р. про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №492 від 02.01.2019р. ціна за одиницю електричної енергії включає ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу. Зважаючи, на вищенаведене, у Замовника відсутні підстави для розірвання в односторонньому порядку Угоди від 13.01.2020р. про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №492 від 02.01.2019р.
З повагою ,
Директор Людмила Климович
Голова тендерного комітету Ірина Келюх
Секретар тендерного комітету Олена Радченко