Висновок
За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що її складено з порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону та частини третьої та п’ятої статті 17 Закону. За результатами моніторингу розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону .
За результатами моніторингу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Питання, що стали предметом аналізу: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів затверджених Уповноваженим органом; відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції чинній на час оголошення закупівлі, далі - Закон), розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладення договору та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (надалі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 30.07.2020 № б/н, протокол засідання тендерного комітету №б/н від 19.08.2020 щодо розгляду та обговорення питання відповідності тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» (далі - ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР») вимогам тендерної документації та визнання його переможцем торгів, повідомлення про намір укласти договір від 19.08.2020, договір про закупівлю послуг від 07.09.2020 № 113.
Моніторингом тендерної документації встановлено, що Замовником у п.13 «Підстави, встановлені ст. 17 Закону» тендерної документації зазначено вимогу щодо подачі переможцем довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону. При цьому Замовником не враховано, що згідно частини третьої статті 17 Закону, спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Так, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29 листопада 2016 року №1256 (далі – Наказ МВС №1256), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018 фізичним особам довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов'язки суб'єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений наказом МВС №1256. Таким чином суб'єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у пункті 12 частини першої статті 17 Закону.
Отже, на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у тендерній документації не встановлено способу документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону для переможця.
Окрім цього, на порушення вимог частини третьої та п’ятої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону у п.24 «Інші документи, що надаються учасником у складі тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено вимогу, а саме: «Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист, яким гарантує дотримання умов даного пункту, щодо використання товарів/матеріалів/ тощо та не залучення до роботи суб’єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».
Проведеним аналізом пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» на відповідність вимогам тендерної документації встановлено, що згідно Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовником зазначено вимогу щодо подачі учасниками довідки (запропонованої форми), що містить інформацію про наявність матеріально-технічної бази учасника, що визначена у даному Додатку1.
У складі пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, проте без зазначення терміну експлуатації апарату піскоструменевого TRG4020B, як це передбачено формою довідки.
Однак, Замовником в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 25.09.2020
Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи зазначене, розглянувши висновок про виявлені порушення вважаємо за необхідне надати заперечення до висновку.
1. При складанні тендерної документації замовник користувався рекомендаціями розміщеними на сайті Прозорро Infobox (інформаційний ресурс, створений командою ProZorro, щоб Замовники та Учасники могли краще вивчити сферу публічних закупівель, швидко дізнаватись про всі нововведення в системі Прозорро та отримувати відповіді на всі свої питання). Так, на цьому сайті за посиланням https://fex.net/uk/s/v8ted9p розміщена примірна тендерна документація, на підставі якої замовником прописана у тендерній документації умови щодо застосування підстав, встановлених статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Крім того, на цьому ж сайті розміщено за посиланням https://infobox.prozorro.org/articles/dityacha-pracya-ta-torgivlyu-lyudmi-shcho-vimagati-po-p-12-ch-1-st-17-zakonu роз’яснення:
«ДИТЯЧА ПРАЦЯ ТА ТОРГІВЛЮ ЛЮДЬМИ. ЩО ВИМАГАТИ ПО П.12 Ч.1 СТ. 17 ЗАКОНУ
Інформація про те, яку довідку Замовник має вимагати на підтвердження відповідності п. 12 ч.1 статті 17 Закону
В новій редакції Закону України “Про публічні закупівлі” з’явилась нова підстава для відмови в участі в торгах. Вона зазначена в пункті 12 частини 1 статті 17 і звучить так:
службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Реєстр злочинів торгівлі людьми
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.04.2012 № 303 затверджено Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми (далі - Реєстр). Відповідно до пункту 5 Положення Держателем (володільцем) Реєстру є МВС. А загальний доступ до статистичних відомостей мав би здійснюватись через веб-сайт МВС.
Проте, наразі такого реєстру немає і відповідно інформацію з нього отримати неможливо.
Як можна підтвердити інформацію
По-перше, давайте з’ясуємо, яка відповідальність настає за скоєння даного порушення. Статтями 149-150 Кримінального Кодексу України (далі - ККУ)передбачено кримінальну відповідальність за торгівлю людьми (стаття 149 ККУ) та експлуатацію дітей (стаття 150 ККУ). Адміністративної відповідальності за такі дії не передбачено. Тобто, людина, що здійснила такі дії не обійдеться просто сплатою штрафу. Особа, що здійснила злочин по статтях 149-150 ККУ, якщо її провина буде доведена, матиме судимість.
Тож, для підтвердження інформації про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі/фізична особа, яка є учасником, не було притягнуто до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми достатньо довідки про відсутність судимості.
Такої ж думки Уповноважений орган, детальніше про це можна прочитати в листі Мінекономрозвитку № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020.
Як вимагати інформацію по пункту 12 частини 1 статті 17 Закону у Учасників торгів та Переможця
При цьому, варто чітко прописати в якій формі має Учасники та/або Переможець мають подати інформацію про свою відповідність згідно з пунктом 12 частини 1 статті 17.
Тож, від Учасників варто вимагати просто довідку в довільній формі приблизно такого змісту:
“Службова (посадова) особа … (назва Учасника) процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу ….. (якщо Учасник ФОП або фізична особа), яка є учасником, НЕ було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми”.
Дану інформацію можна вимагати у вигляді окремої довідки або ж у складі загальної довідки-самодекларації по статті 17. Приклад такої довідки за посиланням: Довідка по статті 17.
А від Переможця вимагати довідку, що видана Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
Також хотіли б наголосити, що при створенні тендерної документації варто чітко прописувати, які саме документи Замовник вимагає на підтвердження того чи іншого критерію чи підстави, що потім Учасники могли уникнути помилок, а Замовнику було простіше розглядати пропозиції Учасників.
Чи потрібно окрім довідки з МВС вимагати ще й довідку в довільній формі від Переможця
Деякі Замовники, окрім довідки з МВС на підтвердження відсутності підстави для відмови в участі в торгах згідно з п. 12 ч. 1 ст. 17 вимагають ще й довідку в довільній формі. На нашу думку такої потреби немає, адже довідка з МВС цілком підтверджує відповідність Переможця пункту 12. Тож виходить, що довідка з МВС буде надаватись Переможцем для підтвердження пунктів, 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону.»
Таким чином, враховуючи роз’яснення, документом який би мав підтверджувати відсутність підстав, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону є довідка видана на підставі інформації, розміщеної у Єдиному державному реєстрі злочинів торгівлі людьми (в тому випадку, якщо до реєстру не буде вільного доступу).
Наразі реєстр не працює, відповідно вимагати таку довідку від переможців у замовника немає підстав.
Згідно рекомендацій, Замовник вимушений тимчасово використовувати інформацію зазначену у довідці, що видається Департаментом інформатизації МВС України щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.
Умовами тендерної документації, зазначена довідка вимагається від Переможця для підтвердження відповідності Переможця пунктам 5; 6 частини 1 ст.17 Закону та використовується тимчасово для підтвердження відсутності підстави, передбаченої п.12. А вимога щодо надання довідки в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 не суперечить Закону.
2. Також у висновку зазначено «Окрім цього, на порушення вимог частини третьої та п’ятої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону у п.24 «Інші документи, що надаються учасником у складі тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено вимогу, а саме: «Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист, яким гарантує дотримання умов даного пункту, щодо використання товарів/матеріалів/ тощо та не залучення до роботи суб’єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»
Звертаємо Вашу увагу, що у частині 24, пункт 2 викладено у наступній редакції: «2. З огляду на Закон України «Про санкції» та Указів Президента України, рішень Ради національної безпеки та оборони України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Служби безпеки України, діючих на дату подання пропозиції, в процесі виконання робіт за предметом закупівлі не допускається використання товарів/матеріалів/тощо, що підпадають під дію спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, а також залучення до роботи суб’єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій). Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист, яким гарантує дотримання умов даного пункту щодо використання товарів/матеріалів/ тощо та не залучення до роботи суб’єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій).»
Відповідно до закону України «Про публічні закупівлі» частини третя та п’ята статті 17 Закону та пункт 2 частини другої статті 22 Закону викладені у наступній редакції:
частина 3: «3. Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.»
частина п’ята: «5. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.»
пункт 2 частини другої статті 22: «2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Чим замовник порушив вимоги частини третьої та п’ятої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, вимагаючи від Учасників підтвердження того, що вони не будуть використовувати товари/матеріали/тощо, що підпадають під дію спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, а також не будуть залучати до роботи суб’єктів господарювання, на яких розповсюджується дія спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) ?
3. Щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» повідомляємо наступне.
У відповідності до умов пункту 1.1 частини 1 додатку 1 до тендерної документації учасники повинні підтвердити наявність у власності/користуванні Учасника машин, механізмів та техніки в складі та кількості не менше, визначеної в тендерній документації, а саме:
- кран на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менше 10 т. - 1 одиниця;
- автогрейдер середнього типу - 1 одиниця;
- автомобіль вантажний - 1 одиниця;
В підтвердження наявності в Учасника зазначених машин, механізмів та техніки Учасник надає оригінали/копії документів встановленого взірця про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки(техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо).
Якщо машини, механізми, техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасник додатково надає:
- оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди (лізингу, надання послуг) машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків надання послуг, або містити умови про його пролонгацію, а також містити інформацію про марку та модель машин, механізмів та техніки, а також копії акту(-ів) приймання-передачі (або інший(-і) документ(-и), який(-і) підтверджує(-ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
- оригінал(-и) листа-підтвердження (листів-підтверджень) від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) із зазначенням замовника закупівлі, підтверджуючого відсутність заперечення на використання його машин, механізмів та техніки Учасником протягом періоду надання послуг за предметом закупівлі (вказати конкретну назву предмету закупівлі) із зазначенням переліку техніки (машин, механізмів, техніки що залучається).
У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цих машин, механізмів, техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити:
-копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі, а також копії акту(-ів) приймання-передачі (або інший(-і) документ(-и), який(-і) підтверджує(-ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання.
Очевидно, що у тендерній документації наведено конкретний перелік та кількість машин, механізмів та техніки, наявність якої повинні підтвердити учасники відповідними документами.
На виконання зазначених умов учасник ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» надав Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій №5752 від 13.08.2020 та всі необхідні документи для підтвердження їх наявності.
Окрім техніки, передбаченої умовами тендерної документації, учасник ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» у довідці зазначив про наявність у нього апарата піскоструменевого TRG4020B.
Документація не містить окремих вимог щодо необхідності підтвердження
наявності апарата піскоструменевого, а також не містить окремих вимог щодо необхідності надання інформації саме щодо усієї техніки, зазначеної у довідці.
Тому, не надання учасником ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» повної інформації про апарат піскоструменевий TRG4020B не може розглядатися як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
Аналогічне «порушення» розглядалося АМКУ за скаргою № UA-2020-07-31-004770-c.b1 на дії Замовника, поданою ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О 201519 Тернопіль - Козівка - Хоростків на ділянці км 45+917 - км 49+500 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області».
Рішенням АМКУ скарга була відхилена.
Враховуючи вищевикладене, Замовник ніяким чином не порушив законодавства у сфері публічних закупівель щодо складання тендерної документації та розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР».