Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 12 по вул. Паркова,7 в м. Тернополі (утеплення фасадів )

В межах проведення моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 12 по вул. Паркова,7 в м. Тернополі (утеплення фасадів)», (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2020-07-06-003248-b), та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), виникла потреба в отриманні наступного пояснення.

Замовником 06.08.2020 оприлюднено протокол щодо кваліфікації пропозиції учасника ТзОВ «СК-РЕМБУДРЕСТАВРАЦІЯ», який складений «30 липня 2020 року».

При цьому необхідно зазначити, що згідно пункту 7 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження.

У зв’язку з чим, прошу пояснити причину недотримання термінів оприлюднення протоколу розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «СК-РЕМБУДРЕСТАВРАЦІЯ».

Замовником 05.08.2020 оприлюднено вимогу, щодо усунення невідповідностей у пропозиції ТзОВ «СК-РЕМБУДРЕСТАВРАЦІЯ» у якій окрім іншого зазначено, що: «Тендерним комітетом Замовника було досліджено пропозицію Учасника, а саме надана копія з оригіналу договору оренди спецтехніки від 02 червня 2020 року №3 з фізичною особою Сум І.М., який відповідно до законодавства України має бути нотаріально завірений».

Щодо цього необхідно зазначити, що умовами тендерної документації щодо відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» не зазначено вимоги, що договори оренди повинні бути нотаріально завірені.

У зв’язку з чим прошу пояснити чому зазначено вказану вимогу.

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.

Для того аби взяти в платне користування автомобіль у фізособи, зазвичай оформлюють договір найму (оренди) (ст.ст. 759, 798 Цивільного кодексу України, далі — ЦКУ). Його укладають у письмовій формі (ст. 799 ЦКУ). Нагадаємо, що ч. 2 ст. 799 ЦКУ вимагає нотаріального посвідчення договору найму (оренди) транспортного засобу «за участю фізичної особи».

Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Адже в разі недотримання нотаріальної форми договору фіскали визнають його нікчемним навіть без рішення суду і з усіма можливими негативними наслідками… Згідно Додатку 2 тендерної документації Додатку 2 «Договори оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку повинні бути чинні на дату подання пропозиції.» Якщо орендодавець — фізособа - підприємець, договір оренди можна нотаріально не посвідчувати. Про це свідчить і судова практика.

Управлінням освіти та науки Тернопільської міської ради опрацювало висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (надалі по тексту – висновок) щодо виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» про які зазначено у висновку інформує наступне: 06 липня 2020 року Управлінням освіти та науки Тернопільської міської ради відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі по тексту – Закон) було оголошено тендер на закупівлю «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 12 по вул. Паркова,7 в м. Тернополі (утеплення фасадів)», інформацію про закупівлю опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2020-07-06-003248-b, відповідно розміщена тендерна документація з вимогами, які ставляться учасникам тендерної процедури та укладено договір про закупівлю від 21.08.2020 № 44.

Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно пункту 29 частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.

У частині другій статті 22 Закону встановлені обов’язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Частиною третьою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Замовником розроблено тендерну документацію самостійно та затверджено її рішенням тендерного комітету від 06.07.2020 року.

Моніторингом вказаної тендерної документації встановлено, що «Відхилення тендерної пропозиції» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено наступне: «Замовник відмовляє в участі учасникам, до яких застосовано санкції щодо здійснення публічних закупівель у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб'єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно із Законом України «Про санкції» від 14 серпня 2014 року (із змінами від 19.04.2020), Указом Президента України № 133/2017 від 15 травня 2017 року та рішенням РНБО України від 28 квітня 2017 року. Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 р. № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» (із змінами від 12.11.2019), Указом Президента України від 21.06.2018 № 176/2018 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21 червня 2018 року «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) замовник відхиляє тендерну пропозицію учасників, які у своїй пропозиції пропонують товар, що ввезений на митну територію України з 10 січня 2016 року та походить з Російської Федерації, згідно з Переліком товарів, заборонених до ввезення на митну територію України, що походять з Російської Федерації, який міститься у додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 р. № 1147. Надати у складі пропозиції лист-гарантію про дотримання у діяльності вищезазначеного законодавства.»

Як бачимо із вказаних статей, вимогами Закону доволі суворо захищаються права учасників закупівель та будь-які додаткові обмеження з боку замовника повинні бути обґрунтованими та передбачені чинним законодавством України.

При встановлені в тендерній документації вимоги щодо надання «лист-гарантію» в довільній формі від учасників, а не від переможця торгів. Тендерний комітет керувався основними принципами, закладеними в статтях 3 і 5 Закону, що не обмежує конкуренцію та не встановлює дискримінаційних вимог до окремих учасників, є однакова для всіх учасників, які при цьому перебувають в однакових умовах.

Окрім цього, моніторингом тендерної документації встановлено, що Замовником в додатку 5 до тендерної документації «Проект договору про закупівлю» (пункт 11.1 Розділу 11) передбачено підставу зміни істотних умов «зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі». Замовником, відповідно до ст..41 перелічено всі істотні умови договору про закупівлю, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Очевидно, що Замовником цей пункт статті 41 Закону не буде використовуватися, так як закупівля проводилася на роботи, а не на товари. Тендерний комітет вважає, що зазначення умови «зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі» у документації не суперечить діючому в Україні законодавству та не впливають на конкурентоздатність учасників.

У зв’язку з чим, не маючи достатніх (беззаперечних) та передбачених Законом підстав вважати порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї замовник не має законного права відміняти проведені торги, не підписувати договору з переможцем чи розривати укладені договори. Повторно повідомляю, згідно ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням». Як бачимо із вказаних статей, вимогами Закону доволі суворо захищаються права учасників закупівель та будь-які додаткові обмеження з боку замовника повинні бути обґрунтованими та передбачені чинним законодавством України. Отже відповідно до вимог чинного законодавства для відхилення тендерних пропозицій учасників, скасування торгів чи відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися або відмови від підписання договору з переможцем чи розірвання вже укладеного договору замовник повинен використовувати лише підстави, які прямо передбачені чинним законодавством України, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі» ст. 17, ст. 31, ст. 32. Скасування результатів торгів чи розірвання вже укладеного договору з учасником за результатами перемоги з одних лише формальних підстав (без належного обґрунтування та посилання на норми законодавства) призведе до порушення прав учасника таких торгів та в подальшому може призвести до негативних наслідків для замовника, а саме: оскарження учасником таких дій замовника (з відповідними правовими наслідками), можливе зупинення подальших процедур закупівель (у випадках розгляду спорів в судах) та у зв’язку з цим відповідно суттєвого від термінування виконання робіт по утепленню фасаду. У зв’язку з чим, Управління освіти та науки Тернопільської міської ради не вбачає достатніх обґрунтованих підстав, відповідно до вимог чинного законодавства України (ст. 5, 17, 30, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 6, 19 Конституції України), для розірвання договору укладеного з переможцем торгів з підстав наведених у висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, та не може слугувати підставою для відміни торгів.

Додатково повідомляємо,розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Держаудитслужби носять суто формальний характер, так як жодне із зауважень не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, вважаємо, що процедура закупівлі реалізована замовником торгів із неухильним дотриманням Закону України « Про публічні закупівлі» та відповідає іншим вимогам діючого законодавства.