Висновок
За результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі встановлено порушення частини першої статті 13 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання, оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього – порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25.05.2020р. №250000694 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 01 липня 2020 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасність укладання, оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "КАМ'ЯНСЬКИЙ ПРОТИТУБЕРКУЛЬОЗНИЙ ДИСПАНСЕР" ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ" (далі – Замовник), звіт про результати проведення процедури закупівлі, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 19.05.2020р. №31, повідомлення про намір укласти договір, договір від 25.05.2020р. №250000694, додаткова угода від 28.05.2020р. №1.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діє з 19.04.2020року) (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а згідно із частини першої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону, а саме: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на теперішній час видано суб’єктам господарювання понад 1600 ліцензій на постачання, виробництво, передачу електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги. Однак, на порушення вимог частини першої статті 20 Закону Замовник не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону та уклав договір від 25.05.2020р. №250000694 з ТОВ "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ".
Усунення порушень
Звіт замовника від 08.07.2020
Прийнявши до уваги висновок Східного офісу Держаудитслужби щодо зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг від 25.05.2020 року № 250000694, нами укладено додаткову угоду № 2 від 08.07.2020 року щодо розірвання вищевказаного договору.
Інформація про розірвання та додаткова угода оприлюднені у системі.
Оцінка ДАСУ від 10.07.2020
Усунуто порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.05.2020 року № 250000694 укладеною додатковою угодою № 2 від 08.07.2020 року
Запити й пояснення
03.07.2020 · Замовник: Щодо змісту Висновку по моніторінгу
01 липня 2020 року нами отримано висновок щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2020-05-19-003421-c.
Відповідно пункту 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку.
Висновое має ствердження щодо наявності порушень в частині обрання процедури проведення закупівлі, застосування переговорної процедури замість відкритих торгів. Вдночас в висновку наявне ствердження: «Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг».
Ми як замовник використали імперативну норму Закону «Про публічні закупівлі» щодо обрання способу проведення закупівлі, наявність якої Ви підтверджуєте.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (чинний та в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон 922).
Сфера застосування Закону України «Про пуюлічні закупівлі»визначена статтею 3 цего Закону.
За змістом статті 8 Закону 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, передбачених статтею 8 Закону 922, до яких, серед іншого, віднесено й виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Саттею 13 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування як виняток переговорною процедури за певних умов, зокрема техничних.
Відповідно до п.3 ст. 13 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 40 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
З аналізу наведеного слід дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.
Частиною 4-6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Згідно повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-19-003421-c), з якого, зокрема, слідує, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі в даному випадку зазначено п.2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі відсутність конкуренції з технічних
У повідомленні про намір укласти договір замовник також навів об`ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у единого у Дніпропетровськой області постачальника саме «універсальної послуги» ТОВ «Дніпровськи енергетичні послуги»
Ч.2 ст.63 ЗУ "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг".
Дійсно, ринок електичної енергії е конкурентним, але коло постачальників саме «універсальної послуги» є обмежанним та визначаеться на державному рівні НКРЕКП. Відповідно в Україні існуе лише 25 компаній які уповноважені надавати «універсальні послуги»
Виходячи з Додатку 3 "Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території" до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території" ТОВ "Дніпропетровські енергетичні послуги" закріплено як єдиного постачальника універсальних послуг па території Дніпропетровської області.
З аналізу наведеного вбачається, що нами виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490, зокрема, наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Так, 13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" за № 2019 - VIII (далі - Закон 2019), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону № 2019, є суб`єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Також, пп.67 та 93 ч.1 ст.1 цього Закону містять визначення поняттям "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та поняттю "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
З аналізу змісту перелічених понять слід дійти висновку, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов`язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.
Однак, 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким (окрім іншого) пункт 13 розділу XVII Закону 2019 доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."
Зазначеними змінами законодавець фактично тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.
Згідно положень абзацу другого ч. 1 та абзацом четвертим ч. 2 ст. 63 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Враховуючи вищенаведене, просимо пояснити Вашу позицію стосовно можливості застосування нами права на вільний вибір способу закупівлі з неухильним дотриманням норм законодавчої бази України.
Дякуємо за відповідь.