Висновок
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 Наказу № 490.
За результатами аналізу питання наявності підстав для відміни торгів встановлено порушення абзацу 3 частини першої статті 31 Закону.
За результатом аналізу питання відповідності договору законодавству встановлено порушення частини першої статті 36 Закону, в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.
За результатом аналізу питання відповідності додаткових угод законодавству встановлено порушення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 08 липня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII в редакції від 01.12.2019 (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; відповідності договору та додаткових угод законодавству; наявність підстав для відміни торгів.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області (далі – замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена протокольним рішенням тендерного комітету замовника від 03.01.2020 № 4; тендерна пропозиція переможця процедури закупівель ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» (далі – переможець); протоколи засідань тендерного комітету замовника від 29.01.2020 №№ 7, 8; повідомлення про намір укласти договір; договір від 10.02.2020 № 18-GAZ-2020; додаткова угода від 28.02.2020 № 1 з додатком № 1; додаткова угода від 28.02.2020 № 2 з додатком № 1; додаткова угода від 31.03.2020 № 3 з додатком № 1; відповідь замовника від 26.05.2020 № 01-18/109 (з додатками) на запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби України в Полтавський області (далі – Управління) від 23.04.2020 №20-16-21-3-14/1803.
Моніторингом установлено, що замовник відобразив у формі оголошення про проведення відкритих торгів наступну інформацію про місце поставки товарів: 38762, Україна, Полтавська область, с. Терешки, вул. Шевченка, 9-А.
При цьому, у тендерній документації (додаток 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання)») замовник зазначив іншу адресу: Полтавська область, Новосанжарський р-н, с. Руденківка, вул. Шкільна, 5.
З огляду, що інформація форми оголошення про проведення відкритих торгів не узгоджується з тендерною документацією, не дотримано вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі – Наказ № 490).
Всупереч нормам абзацу 3 частини першої статті 31 Закону замовник не відмінив процедуру закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.
Натомість, замовник уклав договір про закупівлю з ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 10.02.2020 № 18-GAZ-2020 (далі – договір).
Моніторингом установлено, що замовник керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону уклав з ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» додаткові угоди до договору про збільшення ціни за одиницю товару від 28.02.2020 № 1 (з додатком № 1), від 28.02.2020 № 2 (з додатком № 1), від 31.03.2020 № 3 (з додатком № 1).
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми договору.
З метою з’ясування наявності ознак порушень Управлінням направлявся запит до замовника, що передувало початку моніторингу.
Відповідно до наданої замовником відповіді та копій документів на запит Управління при внесенні змін до істотних умов договору замовник керувався листами ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 13.02.2020 № 35.1-GAS-2020, від 25.02.2020 № 55-GAS-2020 та від 25.03.2020 № 71-GAS-2020 щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару до договору з наступними додатками: довідки Української енергетичної біржі від 13.02.2020 № 13.02-132, від 17.02.2020 № 17/02-140, від 25.03.2020 № 25-03-233 та Харківської торгово-промислової палати від 21.02.2020 № 194/20.
Моніторингом установлено, що дані, вказані у зазначених вище довідках Української енергетичної біржі та Харківської торгово-промислової палати, не відображають коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період між укладанням договору від 10.02.2020 № 18-GAZ-2020 та додаткових угод від 28.02.2020 № 1, від 28.02.2020 № 2, від 31.03.2020 № 3.
Таким чином, укладання вказаних додаткових угод до договору суперечить вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону.
Крім того укладання додаткових угод на збільшення ціни товару відбулося в строки, що порушують умови договору. Так, п. 5.1.1 договору передбачено, що «Постачальник має право не раніше, ніж через 90 днів, з дня підписання договору, збільшувати ціну за одиницю товару, при цьому зменшуючи обсяг продукції, яка постачається в межах суми договору, але не більше ніж 10 % (десять відсотків) від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору...».
Також, умовами п. 5.1.2 договору передбачено: «не частіше, ніж 30 днів з моменту останньої зміни ціни за одиницю товару збільшувати вартість товару, у разі коливання вартості товару на ринку та /або з інших причин, які впливають на формування ціни товару постачальника».
Моніторингом установлено, що додаткові угоди на збільшення ціни № 1 (ціну підвищено на 10 %) та № 2 (ціну підвищено на 10 %) товару укладені в один день - 28.02.2020, тоді як договір укладено 10.02.2020.
Зазначене свідчить, що протягом 18 днів з моменту підписання договору Постачальник ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» збільшив ціну на товар в загальному на 20 % від ціни, вказаної в договорі. Додаткову угоду № 3 укладено 31.03.2020 та підвищено ціну ще на 10 %. Всього протягом 51 дня з моменту підписання договору ціна була збільшена на 30 %.
Також, за результатом направлення запиту з’ясовано наступне.
Згідно додатків до додаткових угод № 1, № 2 та № 3 замовником зменшувалась кількість товару, що не призвело до збільшення суми визначеної у договорі. При цьому, додатки не оприлюднювались замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. Водночас, Закон не передбачає для замовника такого обов’язку, на що вказують норми статті 10 Закону.
Також, в ході моніторингу установлено, що замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладанню.
Так, договір від 10.02.2020 набирає чинності з моменту його підписання та діє в частині постачання природного газу з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків – до їх повного виконання, що передбачено п.11.1 договору.
Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладанню необхідно зазначити позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо застосування в процедурних договорах частини третьої статті 631 Цивільного Кодексу України (http://www.me.gov.ua/). Необхідно відмітити, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері державних та публічних закупівель, на що вказує пункт 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459.
Так, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України щодо вказаного питання зазначається.
Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт 5 частини першої статті 1 Закону).
Згідно з частиною першою статті 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
При цьому відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Разом з тим частиною другою статті 32 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Поряд з цим частиною третьою статті 32 Закону передбачено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Крім того, статтею 31 Закону передбачені підстави для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.
Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Беручи до уваги зазначену вище позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, дія договору з 01.01.2020 (тобто до дати укладання 10.02.2020) суперечить частині першій статті 36 Закону в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.