Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог статті 28 Закону, а також частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій по ЛОТу 2, встановлено порушення вимог частини першої статті 30 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом (по обох ЛОТах) та розгляду тендерних пропозицій учасників по ЛОТу 1 – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів передбачених статтями 28 та 30 Закону, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній на час оголошення процедури закупівлі (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2020 рік (UA-P-2020-04-03-002943-a), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерну документацію зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій; ЛОТ 1 – тендерні пропозиції ПП ОВЕН ПЛЮС (в частині правомірності відхилення) та ФОП Сенів Леся Євгенівна, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2020, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 27.04.2020 та від 30.04.2020, повідомлення про намір укласти договір від 30.04.2020; ЛОТ 2 – тендерні пропозиції ФОП Волошин Галина Ігорівна (в частині правомірності відхилення) та ФОП Голобутовська Надія Миколаївна, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2020, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 27.04.2020 та від 28.04.2020, повідомлення про намір укласти договір від 28.04.2020.
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у примітках Додатку № 3 до тендерної документації «Проект договору про закупівлю» вказано, що проект договору не є остаточними і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти.
Одночасно, у пункті 3.1 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації вказано, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі.
За нормою частини 2 статті 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Згідно з частиною 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36 Закону в частині відповідності умов договору тендерній пропозиції учасника-переможця.
Аналізом тендерної документації (пункт б Приміток Додатку № 4 до тендерної документації) визначено, що у разі необхідності замовник має право звернутися до учасників за роз’ясненнями змісту їх пропозицій з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.
Абзацом 4 частини 5 статті 28 Закону визначено, що Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
Отже, встановлені Замовником у тендерній документації вимоги щодо надання учасниками роз’яснень змісту їх пропозицій з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій, суперечать нормам статті 28 Закону.
Аналізом дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель по ЛОТу 1 щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій учасників порушень не встановлено.
Аналізом документів учасника ФОП Голобутовська Надія Миколаївна по ЛОТу 2 встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації та Закону.
Зокрема, вимогами тендерної документації (пункт 3.2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції») передбачається надання учасниками у складі тендерної пропозиції листа-гарантії, щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі Закону України «Про санкції».
Учасником ФОП Голобутовська Надія Миколаївна надано гарантійний лист про санкції з посиланням на нормативно-правові акти, які втратили чинність (Указ Президента від 17.10.2016р № 467/2016 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»).
Крім того, не надано листа-гарантії щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України “Про санкції” від 14.08.2014 № 1644-VII; Рішення РНБО від 28 квітня 2017 року введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно додатків; Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014р. № 1702-VII; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014р. №595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; Постанови Кабінету Міністрів від 16.12.2015р. №1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію»; інші нормативно-правові акти, що стосуються застосування санкцій, як вимагалося згідно абзацу 2 пункту 3.2 Розділу 5 тендерної документації.
Таким чином, тендерна пропозиція учасника ФОП Голобутовська Надія Миколаївна мала бути відхилена Замовником у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Вимогами Додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору передбачається надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів на постачання товару, що є предметом закупівлі, яка має містити інформацію щодо основних замовників (покупців) (із зазначенням їх найменування, адреси, та контактних телефонів) предмета закупівлі, обсягу (у кількісному чи вартісному виразі) та строку виконання договорів. Учасником ФОП Голобутовська Надія Миколаївна у складі своєї тендерної пропозиції на порушення вимог тендерної документації надано вказану довідку без зазначення строку виконання договорів.
Враховуючи вищенаведене, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП Голобутовська Надія Миколаївна, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним Замовником у пункті 3 Додатку № 4 до тендерної документації та відповідно не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Відповідно до Додатку № 4 тендерної документації Замовником вимагається подання переможцем довідки уповноваженого органу (або її копія та/або електронна довідка) про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. шляхом завантаження відповідних документів в систему у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 вересня 2018 року за № 1102/32554 (далі - Порядок №733).
Учасником, що визнаний переможцем торгів ФОП Голобутовська Надія Миколаївна подано довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, оформлену не у відповідності до Порядку №733 (довідка не підписана уповноваженими на те посадовими особами та не скріплена печаткою), що є неналежним підтвердженням відсутності відповідної заборгованості.
Замовником на порушення умов тендерної документації та вимог пункту 2 частини 1 статті 30 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП Голобутовська Надія Миколаївна, який не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK2-17_2 (учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією замовником відхилено, а переможцем визначено учасника - фізичної особи - підприємця, з яким такий замовник попередньо укладав договори більше ніж за 3-5 різними групами cpv) в частині імовірно неправомірного відхилення Замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника та визначення переможцем іншого учасника – не підтвердилася.
Усунення порушень
Звіт замовника від 25.06.2020
Відділ освіти виконавчих органів Дрогобицької міської ради на Ваш запит про складання протоколу від 01.06.2020р. № 17-15/2882 -2020 надає аргументовані заперечення
до висновку по моніторингу закупівлі UA-M-2020-05-04-000108.
Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури на закупівлю «М’ясо» (ДК 021:2015:15110000-2 – М’ясо) (лот 1 – яловичина, лот 2 – курятина), тендерний комітет Відділу освіти виконавчих органів Дрогобицької міської ради повідомляє наступне:
По зауваженню 1:«Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у примітках Додатку № 3 до тендерної документації «Проект договору про закупівлю» вказано, що проект договору не є остаточними і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти. Одночасно, у пункті 3.1 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації вказано, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. За нормою частини 2 статті 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Згідно з частиною 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36 Закону в частині відповідності умов договору тендерній пропозиції учасника-переможця».
- Зміст укладеного договору про закупівлю може відрізнятися від змісту проєкту договору за умови встановлення відповідних вимог у тендерній документації, однак з дотриманням вимог статей 32 та 36 Закону, згідно з якими договір про закупівлю укладають відповідно до вимог тендерної документації замовника й тендерної пропозиції переможця за ціною, що склалася за результатами аукціону.
- Вимоги частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» стосуються умов договору щодо ціни предмета закупівлі, яка не повинна відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.
- Проєкт договору про закупівлю й тендерна документація можуть передбачати умову, що цей проєкт не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору.
Детальніше про це у Постанові Верховного Суду України від 25 червня 2019 року у справі № 914/1423/18
По зауваженню 2: «Аналізом тендерної документації (пункт б Приміток Додатку № 4 до тендерної документації) визначено, що у разі необхідності замовник має право звернутися до учасників за роз’ясненнями змісту їх пропозицій з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Абзацом 4 частини 5 статті 28 Закону визначено, що Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. Отже, встановлені Замовником у тендерній документації вимоги щодо надання учасниками роз’яснень змісту їх пропозицій з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій, суперечать нормам статті 28 Закону.»
Внесення змін до змісту пропозицій і роз’яснення змісту пропозицій – це різні речі. Порушення вимог Закону в цій частині відсутнє
По зауваженню 3:«Аналізом документів учасника ФОП Голобутовська Надія Миколаївна по ЛОТу 2 встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації та Закону. Зокрема, вимогами тендерної документації (пункт 3.2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції») передбачається надання учасниками у складі тендерної пропозиції листа-гарантії, щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі Закону України «Про санкції». Учасником ФОП Голобутовська Надія Миколаївна надано гарантійний лист про санкції з посиланням на нормативно-правові акти, які втратили чинність (Указ Президента від 17.10.2016р № 467/2016 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»). Крім того, не надано листа-гарантії щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України “Про санкції” від 14.08.2014 № 1644-VII; Рішення РНБО від 28 квітня 2017 року введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно додатків; Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014р. № 1702-VII; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014р. №595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; Постанови Кабінету Міністрів від 16.12.2015р. №1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію»; інші нормативно-правові акти, що стосуються застосування санкцій, як вимагалося згідно абзацу 2 пункту 3.2 Розділу 5 тендерної документації. Таким чином, тендерна пропозиція учасника ФОП Голобутовська Надія Миколаївна мала бути відхилена Замовником у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до ч.2 ст.1 ЗУ «Про санкції» 1» 644-VII Санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність.
ФОП Голобутовська Надія Миколаївна є фізичною-особою резидентом, на яку не поширюється дія ЗУ «Про санкції», про що в складі пропозиції вона надала відповідну довідку. Відповідно до п. 5.4. ч.5 розділу 1 «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. 5.5. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.»
Водночас відповідно до п.1.2. ч.1 розділу 3 тендерної документації «Допущення учасником у документах, наданих у складі його пропозиції формальних (несуттєвих) помилок та описок, а саме помилок, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст, не призведе до відхилення пропозиції учасника».
По зауваженню 4:«Вимогами Додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору передбачається надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів на постачання товару, що є предметом закупівлі, яка має містити інформацію щодо основних замовників (покупців) (із зазначенням їх найменування, адреси, та контактних телефонів) предмета закупівлі, обсягу (у кількісному чи вартісному виразі) та строку виконання договорів. Учасником ФОП Голобутовська Надія Миколаївна у складі своєї тендерної пропозиції на порушення вимог тендерної документації надано вказану довідку без зазначення строку виконання договорів. Враховуючи вищенаведене, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП Голобутовська Надія Миколаївна, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним Замовником у пункті 3 Додатку № 4 до тендерної документації та відповідно не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Водночас у складі пропозиції учасника містились копії відповідних договорів, про які було подано інформацію у довідці. У копіях договорів відображено інформацію щодо строку їх виконання.
Відповідно до п.1.2. ч.1 розділу 3 тендерної документації «Допущення учасником у документах, наданих у складі його пропозиції формальних (несуттєвих) помилок та описок, а саме помилок, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст, не призведе до відхилення пропозиції учасника», зокрема: зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий в складі тендерної пропозиції учасника (наприклад: у відомостях про учасника не зазначено коду ЄДРПОУ або адреса, номер телефону проте інформація щодо коду ЄДРПОУ зазначена на фірмовому бланку або на відбитку печатки учасника, інших документах); тощо
По зауваженню 5:«Відповідно до Додатку № 4 тендерної документації Замовником вимагається подання переможцем довідки уповноваженого органу (або її копія та/або електронна довідка) про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. шляхом завантаження відповідних документів в систему у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 вересня 2018 року за № 1102/32554 (далі - Порядок №733). Учасником, що визнаний переможцем торгів ФОП Голобутовська Надія Миколаївна подано довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, оформлену не у відповідності до Порядку №733 (довідка не підписана уповноваженими на те посадовими особами та не скріплена печаткою), що є неналежним підтвердженням відсутності відповідної заборгованості. Замовником на порушення умов тендерної документації та вимог пункту 2 частини 1 статті 30 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП Голобутовська Надія Миколаївна, який не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.»
Відповідно до пункту 7 Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи затведженого Наказом Міністерства фінансів України 03 вересня 2018 року № 733 (далі Порядок) довідка надається за вибором платника у паперовій або електронній формі, про що він зазначає у Заяві. Довідку у паперовій формі платник (його законний чи уповноважений представник) отримує безпосередньо в органі, до якого було подано Заяву. Довідку в електронній формі платник отримує у приватній частині електронного кабінету з дотриманням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».У складі пропозиції учасника надана електронна довідка, що дозволялось вимогами тендерної документації .Державні замовники, а також будь-які зацікавлені органи, можуть переглянути видані платникам Довідки у відкритій частині Електронного кабінету платника, вхід до якої здійснюється без ідентифікації користувача. Пошук Довідки можу здійснюватися за параметрами “Індивідуальний податковий номер”, “Номер довідки” або “Дата довідки”.
У висновку міститься зобов’язання для замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства (рішення ВСУ - http://reyestr.court.gov.ua/Review/86238931)
Вжити заходів передбачених статтями 28 та 30 Закону, а саме розглянути та відхилити пропозицію учасника, на даний момент, не має ані технічної, ані законної можливості. Процедура закупівлі є завершеною у зв’язку із укладанням договору і не може бути відміненою.
Додатково повідомляємо, що виявлені порушення та зауваження проаналізовано та будуть враховані у обов’язковому порядку на всіх етапах проведення закупівель у майбутньому, у тому числі – при оприлюдненні інформації, складанні тендерної документації та кваліфікації учасників. Для запобігання випадків порушення законодавства з питань публічних закупівель у майбутньому було проведено роз’яснювальні заходи для членів тендерного комітету.
Оцінка ДАСУ від 06.08.2020
Замовником усунено порушення шляхом розірвання договору.