Висновок
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини 3 статті 17 та частини 2 статті 22 Закону, норм статтей 25, 28 та 30 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 4 статті 28 Закону.
За результатами аналізу відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Львівського комунального підприємства «Транспортна фірма «Львівспецкомунтранс» (далі – Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 30.01.2020; реєстр отриманих пропозицій; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» (далі – ТОВ «ВОГ КАРД»); протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2020; повідомлення про намір укласти договір; договір від 16.03.2020 № ВПГ09/Т-834-20.
Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, у Додатку №2 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу про подання переможцем торгів витягу з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, виданим не раніше дати публікації рішення про оголошення переможця тоді, як така інформація міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним.
У пункті 1 розділу «Інструкцiя з пiдготовки тендерної пропозицiї» тендерної документації та у Додатку №2 до тендерної документації визначено, що в процесі кваліфікації учасника Замовник вправі витребовувати інші документи шляхом надсилання запиту-вимоги на електронну поштову скриньку учасника, а учасник зобов’язаний надати відповідь на запит-вимогу не пізніше 2 робочих днів з дня отримання запиту-вимоги.
При цьому, у Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що у разі ненадання переможцем торгів документів або неповного комплекту документів відповідно до всіх вимог тендерної документації та додатків до неї в зазначені строки Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув відповідно до частини 3 статті 32 Закону.
Згідно із статтею 25 Закону учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Абзацом 4 частини 5 статті 28 Закону визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
Законом не передбачено можливості надання учасником документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій (в тому числі в період його кваліфікації замовником), окрім тих, які підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, у разі визнання його переможцем торгів.
Підстави для відхилення тендерної пропозиції визначені у статті 30 Закону, ненадання документів після визначеного кінцевого строку подання тендерних пропозицій (окрім не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону), не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Отже, встановлені Замовником у тендерній документації право витребовувати в учасника в період його кваліфікації інші документи шляхом надсилання запиту-вимоги на електронну поштову скриньку учасника та вимоги до учасника щодо надання в процесі його кваліфікації відповіді не пізніше 2 робочих днів з дня отримання запиту-вимоги суперечать нормам статей 25, 28 та 30 Закону.
Відповідно до вимог частини 4 статті 28 строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. При цьому у вказаній частині статті 28 Закону визначено, що у разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 6 статті 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Згідно з вимогами частини 1 статті 10 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднюється самостійно замовником протягом 1 дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі.
Проведеним моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовником рішення про результати розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВОГ КАРД» та про визначення вказаного учасника переможцем торгів прийнято 25.02.2020 (протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2020), що перевищує 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції (аукціон проведено 17.02.2020). Вказане рішення та повідомлення про намір укласти договір ТОВ «ВОГ КАРД» опубліковані Замовником 26.02.2020 року.
В опублікованому протоколі розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2020 відсутня будь-яка інформація щодо аргументування продовження строку розгляду тендерної пропозиції понад 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції в електроній системі закупівель Замовником не оприлюднено.
Таким чином, Замовник на порушення вимог частини 4 статті 28 Закону перевищив строк розгляду (понад 5 робочих днів) тендерної пропозиції, яка за результатами оцінювання визначена найбільш економічно вигідною, та не оприлюднив повідомлення про продовження строку розгляду.
Отже, за результатами моніторингу ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював індикатор ризиків RISK1-4_1 (перевищення строку розгляду тендерної пропозиції учасника, яка за результатами оцінювання визначена найбільш економічно вигідною за процедурою «відкриті торги»), – підтвердилась.
У пункті 3 розділу «Результати торгiв та укладання договору про закупiвлю» тендерної документації зазначено, що проект договору складається Замовником з урахуванням особливостей предмету закупiвлi.
У Додатку №4 до тендерної документації Замовником розміщено проект договору про закупівлю та основні вимоги до договору про закупівлю.
Згідно з вимогами частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, кількість товару та місце його поставки, строки поставки товарів, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Також, згідно з нормами татті 23 Закону фізична/юридична особа має право звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі, а замовник повинен надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень внести зміни до тендерної документації.
Як зазначено вище, нормами статті 25 Закону визначено, що учасник має право вносити зміни адо тендерної пропозиції лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій, а згідно з нормами статті 28 Закону замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
Законом не передбачено можливості внесення змін до тендерної документації, в тому числі до умов проекту договору, що є частиною тендерної документації, після закінчення строку подання тендерних пропозицій, в Законі також відсутні підстави, за яких можливе включення додаткових умов до договору, які не враховані в тендерній пропозиції учасника-переможця, при укладенні такого договору з переможцем торгів,.
Більше того, за нормою частини 2 статті 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Згідно з частиною 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Проведеним в ході моніторингу аналізом наявної в електронній ситемі закупівель інформації за процедурою закупівлі UA-2020-01-30-000119-b встановлено, що будь-які звернення до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі відсутні, зміни до тендерної документації Замовником не вносилися.
Відповідно до інформаційної довідки (без дати та номера), що міститься у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВОГ КАРД», учасник надав згоду з істотними умовами договору, що обов’язково включаються до договору про закупівлю, викладеними у проекті договору про закупівлю згідно Додатку №4 до тендерної документації Замовника.
Також, ТОВ «ВОГ КАРД» у складі тендерної пропозиції надано підписаний проект договору поставки дизельного палива партіями по паливних картках, що за змістом та структурою повністю відповідає Додатку №4 тендерної документації Замовника.
Відповідно до пункту 4 розділу «Результати торгiв та укладання договору про закупiвлю» тендерної документації договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Згідно з нормами статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За результатами проведеної закупівлі Замовником укладено з переможцем торгів ТОВ «ВОГ КАРД» договір поставки від 16.03.2020 №ВПГ09/Т-834-20 (далі – Договір №ВПГ09/Т-834-20) на суму 1 994 300,00 грн. з ПДВ.
Проведеним моніторингом встановлено, що в укладений Договір №ВПГ09/Т-834-20 включено пункт 4.2 (розділ «Ціна товарів (послуг) та умови оплати»), у якому, зокрема, передбачено, що після закінчення мораторію на підняття цін, встановленого пунктом 4.1 цього договору (ціна за одиницю товару не повинна змінюватися в сторону збільшення протягом 3 місяців з дати укладення договору), якщо протягом одного календарного року з моменту здійснення оплати покупець не вибере оплачені товари, то постачальник має право поставити (надати) залишок товарів за ціною постачальника, визначеною в односторонньому порядку останнім.
Включений до умов Договору №ВПГ09/Т-834-20 пункт 4.2 (щодо істотної умови договору – ціна) відсутній в проекті договору, що підписаний та наданий ТОВ «ВОГ КАРД» у складі його тендерної пропозиції, а також в Проекті договору про закупівлю, що викладений у Додатку №4 до тендерної документаці Замовника.
Також, умовами пункту 4.3 Договору №ВПГ09/Т-834-20 передбачено, що відпуск товарів здійснюється не більше суми блокування (гранична вартість товарів, що може бути поставлена покупцю по паливній картці (паливних картках), при перевищенні\зниженні якої відбувається блокування паливної картки (паливних карток)), що становить 100 000 грн., у випадку настання першої з подій – перевищення суми блокування та\або строку відтермінування, постачальник має право заблокувати паливні картки покупця та припинити відпуск товарів до мометну повної сплати заборгованості, у випадку відпуску товарів понад суму блокування вартість відпущених товарів повинна бути сплачена покупцем протягом 2 банківських днів з моменту перевищення суми блокування.
Умови пункту 4.3 Договору №ВПГ09/Т-834-20 відсутні в проекті договору, що підписаний та наданий ТОВ «ВОГ КАРД» у складі його тендерної пропозиції, а також в Проекті договору про закупівлю, що викладений у Додатку №4 до тендерної документаці Замовника.
У пункті 4 Технічного завдання (Додаток №3 до тендерної документації) Замовником встановлено вимогу, що постачальник зобов’язується продавати та відпускати покупцю товар по смарт-картках (паливних картках) по фіксованій ціні та кількості літрів на момент оплати, не залежно від коливання цін на ринку. Із зазначеною вимогою учасник ТОВ «ВОГ КАРД» погодився, надавши у складі тендерної пропозиції відповідну довідку (Технічне завдання за формою Додатку №3 до тендерної документації) із вказанням зазначеної умови.
Крім того, у частині 4 статті 36 Закону визначено виключний перелік випадків, за яких можуть змінюватися істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, зокрема у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Таким чином, включення до Договору №ВПГ09/Т-834-20 умови щодо права постачальника поставити товар (залишок) за визначеною ним в односторонньому порядку ціною у разі, якщо протягом одного календарного року з моменту здійснення оплати покупець не вибере оплачені товари, суперечить нормам частини 4 статті 36 Закону.
Також, до укладеного Договору №ВПГ09/Т-834-20 включено додаткові умови щодо обов’язків покупця (пункти 5.1.3-5.1.8), прав постачальника (пункти 5.4.3-5.4.4), відповідальності сторін (пункти 6.4-6.6), розгляду спірних питань (пункти 8.2-8.3), випадків розірвання договору (пункти 9.3-9.4), інших умов (пункти 11.5-11.11), які відсутні в проекті договору, що підписаний та наданий ТОВ «ВОГ КАРД» у складі його тендерної пропозиції, а також в Проекті договору про закупівлю, що викладений у Додатку №4 до тендерної документаці Замовника.
Зокрема, за пунктом 5.4.3 Договору №ВПГ09/Т-834-20 постачальник має право заблокувати операції по паливній (-их) картці (-ах) та припинити передачу товарів покупцю у випадках: невиконання чи неналежного виконання покупцем умов оплати, передбачених умовами договору; несвоєчасного повернення належним чином підписаних оригіналів актів приймання-передачі та видаткових накладних; пред’явлення оператору АЗС пошкодженої паливної картки, що не дозволяє здійснити по ній передачу товарів; порушення покупцем умов користування паливними картками та\або користування Особистим кабінетом.
Також, згідно з пунктом 5.4.3 Договору №ВПГ09/Т-834-20 постачальник має право заблокувати операції по паливній (-их) картці (-ах) та припинити передачу товарів покупцю у разі виникнення між сторонами спорів, неврегульованих між сторонами або переданих на розгляд суду.
Крім того, згідно з пунктом 5.4.4 Договору №ВПГ09/Т-834-20 (який відсутній в проекті договору, що наданий ТОВ «ВОГ КАРД» у складі тендерної пропозиції) постачальник має право залучати третіх осіб для належного виконання своїх зобов’язань за цим договором. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВОГ КАРД» було надано довідку №163, якою повідомлено Замовника про не залучення субпідрядників до виконання своїх договірних зобов’язань.
Згідно з пунктом 9.4 Договору №ВПГ09/Т-834-20 (який відсутній в наданому ТОВ «ВОГ КАРД» у складі пропозиції проекті договору) у випадку не проведення покупцем жодних оплат товарів протягом 6 місяців з моменту здійснення останньої оплати, або відсутності операцій по паливній картці протягом останніх 6 місяців, паливна картка автоматично блокується, постачальник має право розірвати договір в односторонньому порядку без додаткового попередження.
Отже, включення до Договору №ВПГ09/Т-834-20 вищенаведених умов не відповідає умовам тендерної пропозиції ТОВ «ВОГ КАРД» та суперечить вимогам частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36 Закону.
Відповідно до норм частини 1 статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 30.03.2020
З метою усунення порушень згідно висновку моніторингу закупівель Західного офісу Держаудитслужби від 23.03.2020р., тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про відміну закупівлі згідно ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та розірвання договору з ТзОВ "ВОГ КАРД" № ВПГ09/Т-834-20 від 16.03.2020 року. Рішення тендерного комітету та додаткова угода про розірвання договору додається.
Оцінка ДАСУ від 30.03.2020
Договір розірвано відповідно до висновку про результати моніторингу