Електрична енергія

Висновок

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону.

За результатами аналізу питання щодо заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, установлено порушення норм пункту 2 Наказу №490.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень законодавства про публічні закупівлі не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 19 березня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік комунального підприємства «Немирівкомунсервіс» (далі – замовник), повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, протокол переговорів щодо проведення переговорної процедури закупівлі від 23 січня 2020 року, договір від 29 січня 2020 року №НЕ-200101 та пояснення від 06 березня 2020 року, отримане від замовника через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до частини першої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток.

За результатами моніторингу установлено, що в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) Замовник зазначив умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

При цьому, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579 (далі – Наказ №490), пункт 14 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі) не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 26 грудня 2019 року видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Таким чином замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком. З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Вінниця», з яким замовником укладено договір від 29 січня 2020 року №НЕ-200101, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики, станом на 31 грудня 2019. Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http://www.amc.gov.ua.

Зважаючи на зазначене, замовник не обґрунтував наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 2 частини другої статті 35 Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 24.03.2020

На виконання вимог ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-23-003182-c розглянуто. За результатами розгляду можемо повідомити наступне.

Щодо законності проведення переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

При цьому, згідно із положеннями Наказу Мінекономрозвитку № 490 від 22.03.2016 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне обов’язково містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Таким чином, чинним законодавством передбачено можливість проведення переговорної процедури закупівлі, в порядку визначеному п.2.ч.2 ст.35 Закону, не тільки у випадках відсутності конкуренції через технічні причини або ж виключно із суб’єктами природних монополій, а й з інших підстав, в тому числі тих, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Аналогічна позиція викладена в роз’ясненні Мінекономрозвитку від 22.11.2016 N 3302-06/37709-06.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про ринок електричної енергії» № 2019-VIII від 13.04.2017 визначено, що він визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов’язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до абзацу 11 пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" ЗУ «Про ринок електричної енергії» № 2019-VIII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII) Тимчасово, на період з 1 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені ЗУ "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 ЗУ № 2019-VIII.

Пунктом 47 ст.1 передбачено, що непобутовий споживач - фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.

Частиною 1 статті 63 ЗУ «Про ринок електричної енергії» передбачено, що Універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Абзацом 2, 4 пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" ЗУ «Про ринок електричної енергії» № 2019-VIII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII) передбачено, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії такий електропостачальник виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання Постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрованим суб’єктом господарювання здійснювало ПАТ «Вінницяобленерго» на території Вінницької області.

Після прийняття ЗУ «Про ринок електричної енергії» № 2019-VIII від 13.04.2017, під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрованого суб’єкта господарювання від виробництва, передачі, постачання електричної енергії було створено ТОВ «ЕНЕРА Вінниця», засновником якого є ПАТ «Вінницяобленерго». Оскільки електроустановки КП «Немирівкомунсервіс» приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, тому підприємство поширюються положення абзацу 11 пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" ЗУ «Про ринок електричної енергії» № 2019-VIII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII).

Постачальником електричної енергії за універсальною послугою на території Вінницької області є виключно ТОВ «ЕНЕРА Вінниця». Таким чином, у даному випадку відсутня конкуренція.

Таким чином, Замовником у встановленому порядку обґрунтовано застосування переговорної процедури закупівлі.

Щодо розірвання договору

Крім того, повідомляємо, що відповідно до чт.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Розірвання укладеного із переможцем переговорної процедури на закупівлю можливе лише за взаємною згодою сторін. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із підприємства штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Таким чином, у разі згоди ТОВ «ЕНЕРА Вінниця» розірвати договір шляхом укладання додаткової угоди, комунальне підприємство повідомить Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та надасть копії підтверджуючих документів.

Запити й пояснення