Висновок
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону.
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу №490.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 04 березня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю; наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Голопристанська центральна районна лікарня» (далі – Замовник) на 2020 рік; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури; протокол проведення переговорів від 02.01.2020 №2; договір про закупівлю від 14.01.2020 № 1/1; пояснення, отримане через електронну систему закупівель 21.02.2020.
За результатами моніторингу установлено, що підставою проведення переговорної процедури закупівлі Замовником визначено відсутність конкуренції на відповідному ринку.
При цьому, відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії», ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями встановленими цим законом.
Крім того, ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» з яким Замовником проведено переговори на постачання електричної енергії, відсутній у переліку природних монополій НКРЕКП. Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/litsenziini_reestry/reestr_ monopol_energo. pdf.
Також, на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579 (далі – Наказ № 490) пункт 14 повідомлення про намір укласти договір, не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
У зв’язку з викладеним, застосувавши переговорну процедури закупівлі у зв’язку з відсутністю конкуренції на ринку постачання електричної енергії, не обґрунтувавши наявність умов її застосування, Замовником порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Усунення порушень
Звіт замовника від 10.03.2020
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку від 04.03.2020р.
Комунальне підприємство «Голопристанська центральна районна лікарня» (код ЄДРПОУ 02003988) не погоджується з висновком та вимогою від 04.03.2020р. ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ,ПІВДЕННОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ,УПРАВЛІННЯ ПІВДЕННОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ХЕРСОНСЬКІЙ ОБЛАСТІ та надає наступні заперечення.
У висновку зазначено: «За результатами аналізу питання наявності підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частин першої та другої ст. 35 Закону».
В обґрунтування висновку наведено положення ч.1 ст.1, ч.1 ст.3, ч.1 ст.20 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – «Закон №2019»), лист Мінекономрозвитку України від 13.12.2018р. №3304-04/54502-07, а також те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» не включена до Реєстру суб’єктів природних монополій у сфері енергетики.
Вважаємо таку позицію та вимогу розірвати договір протиправною, яка ґрунтується на помилковому тлумаченні діючого законодавства, оскільки.
Щодо застосування положень ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – «Закон»).
Частина 1 та п.2 ч.2 ст.35 Закону встановлює:
«1. Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
2. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;».
Отже, Закон, як умову для проведення закупівлі з використанням переговорної процедури, передбачає відсутність конкуренції у постачальника і альтернативи – тобто можливості укласти договір з іншим постачальником.
При цьому, вказана норма не містить умови, що постачальник має бути віднесений до природних монополій. Відсутність конкуренції та альтернативи може виникнути з різних причин (в тому числі і технічних). В даному випадку відсутність конкуренції та альтернативи виникла на підставі внесення змін до Закону №2019, в зв’язку з якими на території Херсонської області у Товариства з обмеженою відповідальністю «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» відсутня конкуренція, а також відсутня альтернатива. А саме.
З 01.01.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» №2628-VIII від 23.11.2018р. (надалі – «Закон №2628»).
Вказаним Законом №2628 були внесені зміни в деякі статті Закону №2019 та до розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення», було внесено доповнення та зміни в п.13 цього розділу. Та з 01.01.2019р. п.13 цього розділу містить наступні положення:
«З метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:
Упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання;
Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.».
Частиною 2 статті 63 Закону №2019 встановлено:
«Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.».
Таким чином, в силу наведених норм Закону №2019, тимчасово до 31.12.2020р. на території Херсонської області може діяти тільки один постачальник універсальних послуг і в нього не може бути конкурентів, а замовник позбавлений можливості купувати універсальну послугу в іншого (альтернативного) постачальника.
Отже в зв’язку з набранням чинності Законом №2628 виникли умови передбачені п.2 ч.2 ст.35 Закону що передбачають проведення процедури закупівлі за переговорною процедурою у випадку закупівлі електроенергії у постачальника універсальної послуги.
Електропостачальником, який провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в Херсонській області, і який відповідно до вказаних норм визначений як постачальник універсальних послуг в Херсонській області є Товариство з обмеженою відповідальністю «Херсонська обласна енергопостачальна компанія».
Отже, КП «Голопристанська ЦРЛ» провела процедуру закупівлі у повній відповідності з діючим законодавством за умови відсутності конкурентів та альтернативи і не допустив жодних порушень ст.35 Закону.
Щодо застосування УПРАВЛІННЯМ ПІВДЕННОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ХЕРСОНСЬКІЙ ОБЛАСТІ листа Мінекономрозвитку України від 13.12.2018р. №3304-04/54502-07 наводимо наступне.
Посилання на цей лист як на підставу для висновку та вимоги на нашу думку є юридично некоректним виходячи з наступного.
В тексті вказаного листа повністю повторюється текст листа НКРЕКП від 05.12.2018р.. А ні на день складання листа НКРЕКП, а ні на день складання листа Мінекономрозвитку від 13.12.2018р. Закон №2628 не набрав чинності. Тому в цих листах відображена персональна правова позиція конкретних посадових осіб вказаних органів, яка ґрунтується на текстах законів в редакції на момент написання цих листів, без врахування змін які набули чинності з 01.01.2019р., тобто пізніше складання цих листів.
Таким чином, посилання та застосування цього листа Мінекономрозвитку (який до речі не є нормативним актом, або актом індивідуальної дії, не зареєстрований в Мінюсті і взагалі не може застосовуватись для прийняття рішення суб’єктом владних повноважень) до правовідносин у 2020 році які виникли після внесення змін до Закону №2019.
Про те, що вказаний лист Мінекономрозвитку не відповідає діючому на теперішній час законодавству, яскраво свідчить і той факт, що Мінекономрозвитку само здійснило закупівлі UA-2019-12-20-003590-b та UA-2020-01-02-000376-b в супереч позиції викладеної в своєму ж листі.
Вважаючи на те, що висновок є необґрунтований, прийнятий без застосування норм законодавства, які регулюють правовідносини закупівлі, а вимога про розірвання договору, що міститься в ньому є явно протиправною, ми вимушені оскаржити вимогу до адміністративного суду в установлений законом термін.
Запити й пояснення
20.02.2020 · ДАСУ: Запит Замовнику на пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі щодо закупівлі за ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, що проводить Комунальне підприємство «Голопристанська центральна районна лікарня» за № UA-2020-01-08-000943-c та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, виникла потреба в отриманні пояснень з питання:
1) Відповідно до пункту 3-1 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - Повідомлення), Замовник закуповує товар.
Згідно з пунктом 5 цього Повідомлення «Кодом відповідного класифікатору предмета закупівлі» є «ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія». В пункті 14 Повідомлення Замовник обґрунтовує своє право здійснити закупівлю універсальної послуги у Товариства з обмеженою відповідальністю «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» посилаючись на норми діючого законодавства та на частину одинадцяту пункту 13 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії».
Разом з тим, Пункт 14 Повідомлення не містить інформації щодо відсутності конкуренції на відповідному ринку або щодо відсутності альтернативи щодо закупівлі електричної енергії як товару.
Враховуючи вищевикладене пропонуємо пояснити, які експертні, нормативні, технічні та інші документи підтверджують відсутність конкуренції на відповідному ринку, або щодо відсутності альтернативи щодо закупівлі електричної енергії як товару?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
21.02.2020 · Замовник: Пояснення
На засіданні тендерного комітету КП «Голопристанська ЦРЛ» 21.02.2020р.було розглянуто запит по моніторингу UA-M-2020-02-20-000008 щодо закупівлі універсальної послуги по коду № ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія та прийнято рішення (Протокол №37 від 21.02.2020р.) надати пояснення :
Відповідно до «Річного плану закупівель на 2020 рік» передбачена конкретна назва предмета закупівлі: послуги з електропостачання, код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (копія річного плану закупівель на 2020 рік та протоколу №3 засідання тендерного комітету щодо розгляду та затвердження Річного плану закупівель на 2020 р. (електроенергія) від 08.01.2020 року додається).
Зазначене рішення було реалізоване шляхом проведення відповідної процедури закупівель на універсальну послугу відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
При публікуванні оголошення в системі закупівель «https://prozorro.gov.ua/» помилково (технічна помилка) не вірно було вибрано предмет закупівлі «Товар», необхідно було визначити «Послугу», що відповідало б плану закупівель на 2020 рік. При тому, код закупівлі згідно до класифікатором ДК 021:2015 однаковий.
Крім того, в економічній літературі трактування терміну «Послуга» визначається як особливий вид «Товару». Так, наприклад, всім відомий сайт Вікіпедія поняття послуги ототожнює з особливим видом товару: «Това́р (англ. good) — продукт природи і людської праці або тільки людської праці у матеріальній і нематеріальній субстанції та у формі послуг, який завдяки своїм властивостям здатен задовольняти наявні чи передбачувані суспільні потреби і призначений для обміну і купівлі-продажу; продукт праці, що виробляється не для власного споживання, а на продаж, а також матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.»
(https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%A2%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D1%80).
Також, аналогічно поняття послуги визначається на українському сайті «Підручники»: «Послуги, на відміну від інших товарів, виробляються і споживаються в основному одночасно, внаслідок чого виникає цілий ряд особливостей їх виробництва і управління. По-перше, послуги не підлягають збереженню, що дозволяє виробникам зводити свій оборотний капітал до мінімуму, тому що витрати на утримання складських приміщень, зберігання, охорону, закупівлю сировини тощо практично відсутні.
(https://pidruchniki.com/)
Саме такому поняттю відповідає універсальна послуга, яка закуплена КП «Голопристанська ЦРЛ», оскільки підприємство не має технічних можливостей на збереження електричної енергії, вона споживається за місцем постачання.