Висновок
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП Тодорова Ірина Сергіївна встановлено порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922.
За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі – Закон № 922), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план Попасняської багатопрофільної гімназії № 25 Попаснянської районної ради Луганської області (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 24.12.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ФОП Тодорова Ірина Сергіївна, протокол розгляду тендерних пропозицій від 15.01.2020 № 2, повідомлення про намір укласти договір, договір від 03.02.2020 року № 2, додаткова угода від 03.02.2020 року № 1, додаткова угода від 03.02.2020 року № 2, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 03.02.2020 року № 4.
За результатами моніторингу встановлено, що на вимогу Замовника відповідно до пункту 1.3 Додатку 1 до тендерної документації учасником ФОП Тодорова Ірина Сергіївна не надано у складі своєї тендерної пропозиції видане Перевізнику рішення (повідомлення) про державну реєстрацію потужностей Перевізника за видом діяльності, що пов’язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі 10 С та відомості/довідку з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України у вигляді передбаченому Положенням про порядок і умови користування даними Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.04.2014 № 486 щодо Перевізника, що не відповідає умовам пункту 1.3 Додатку 1 до тендерної документації та кваліфікаційним критеріям установленим Замовником відповідно до статті 16 Закону № 922, внаслідок чого відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922 тендерна пропозиція підлягала відхиленню.
Однак, Замовник на порушення пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП Тодорова Ірина Сергіївна та уклав з ним договір від 03.02.2020 року № 2 (далі – Договір № 2).
Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що умови укладеного Договору № 2 відрізняються від змісту проекту договору наданого ФОП Тодорова Ірина Сергіївна у складі своєї тендерної пропозиції, зокрема, в частині невідповідності пункту 1.2 Розділу I, пунктів 2.1, 2.2 Розділу II, пункту 3.2 Розділу III, пунктів 4.1, 4.2 Розділу IV, пунктів 5.1, 5.2 Розділу V, пунктів 6.2.1, 6.3.1-6.3.8 Розділу VI, пунктів 7.2, 7.3 Розділу VII, пунктів 8.2-8.4 Розділу VIII, пункту 10.1 Розділу X, Розділів XI-XIII з проектом договору, а також відсутності пункту 1.3 Розділу I, пунктів 2.3-2.6 Розділу II, пункту 3.4 Розділу III, пунктів 4.3, 4.4 Розділу IV, пунктів 5.3-5.5 Розділу V, пунктів 6.2.3-6.2.5, 6.3.9-6.3.15 Розділу VI, пунктів 7.4, 7.5 Розділу VII та пункту 10.3 Розділу X в укладеному Договорі № 2, чим порушено вимоги частини четвертої статті 36 Закону № 922.
Відповідно до статті 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 20.02.2020
На підставі ч. 8 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Попасняська багатопрофільна гімназія №25 Попаснянської районної ради Луганської області надає наступні заперечення на висновок ПІВНІЧНО-СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЛУГАНСЬКІЙ ОБЛАСТІ (надалі - ДЕРЖАУДИТСЛУЖБА) від 14.02.2020 року.
1. У своєму висновку ДЕРЖАУДИТСЛУЖБА зазначає, що на вимогу Замовника відповідно до пункту 1.3 Додатку 1 до тендерної документації учасником ФОП Тодорова Ірина Сергіївна не надано у складі своєї тендерної пропозиції видане Перевізнику рішення (повідомлення) про державну реєстрацію потужностей Перевізника за видом діяльності, що пов’язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі 10 С та відомості/довідку з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України у вигляді передбаченому Положенням про порядок і умови користування даними Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.04.2014 № 486 щодо Перевізника.
Замовник не згодний з даними зауваженнями, вважає, що доводи, які приводить ДЕРЖАУДИТСЛУЖБА у своєму висновку носять суб’єктивний характер які не підтверджені умовами документації та законодавством України у сфері публічних закупівель.
Згідно з п.1.3 п.1 додатку 1 тендерної документації за відсутністю у учасника власного автотранспорту, у разі, якщо Учасником для перевезення предмету закупівлі залучається суб’єкт господарювання (Перевізник), який здійснює перевезення вантажів, Учасник надає нижчезазначені документи:
• договір про надання Учаснику відповідних послуг перевезення, укладений відповідно до вимог чинного законодавства;
• видане Перевізнику рішення (повідомлення) про державну реєстрацію потужностей Перевізника за видом діяльності, що пов’язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі 10 С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування, відповідно до Наказу Мінагрополітики та продовольства від 10.02.2016 р. № 39.
• Відомості/довідка з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України у вигляді передбаченому Положенням про порядок і умови користування даними Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.04.2014 № 486 щодо Перевізника.
Слід зазначити, що у тендерній документації вимога про надання вищезазначених документів, була передбачена тільки для учасника, який залучає до перевезення предмету закупівлі Перевізника (суб’єкт господарювання, який здійснює перевезення вантажів).
Проте, з документів наданих у складі тендерної пропозиції ФО-П Тодорової І.С. вбачається, що учасник буде здійснюватиме перевозку предмету закупівлі самостійно за допомогою орендованого автотранспорту. Це підтверджується сканкопією договору оренди автотранспорту №1 від 02.01.2020 року.
На підставі вищезазначеного, учасник жодним чином не порушив умов тендерної документації.
2. У своєму висновку ДЕРЖАУДИТСЛУЖБА зазначає, що за результатами моніторингу встановлено, що умови укладеного Договору № 2 відрізняються від змісту проекту договору наданого ФОП Тодорова Ірина Сергіївна у складі своєї тендерної пропозиції, зокрема, в частині невідповідності пункту 1.2 Розділу I, пунктів 2.1, 2.2 Розділу II, пункту 3.2 Розділу III, пунктів 4.1, 4.2 Розділу IV, пунктів 5.1, 5.2 Розділу V, пунктів 6.2.1, 6.3.1-6.3.8 Розділу VI, пунктів 7.2, 7.3 Розділу VII, пунктів 8.2-8.4 Розділу VIII, пункту 10.1 Розділу X, Розділів XI-XIII з проектом договору, а також відсутності пункту 1.3 Розділу I, пунктів 2.3-2.6 Розділу II, пункту 3.4 Розділу III, пунктів 4.3, 4.4 Розділу IV, пунктів 5.3-5.5 Розділу V, пунктів 6.2.3-6.2.5, 6.3.9-6.3.15 Розділу VI, пунктів 7.4, 7.5 Розділу VII та пункту 10.3 Розділу X в укладеному Договорі № 2, чим порушено вимоги частини четвертої статті 36 Закону № 922 (надалі-закон).
Замовник не погоджується з висновком Держаудитслужби з наступних причин.
У складі тендерної пропозиції ФО-П Тодорової І.С. міститься проект договору, який вимагався п.3 розділу 6 тендерної документації. Даний проект договору не відрізняється від проекту, вказаного в додатку 4 тендерної документації.
Слід зауважити, що у відповідності до законодавства України, проект договору може змінюватися при укладанні договору про закупівлю. Це передбачено наступними нормами.
Відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Згідно з ч. 1 ст.36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
При цьому Закон № 922 не містить переліку істотних умов договору про закупівлю.
Одночасно при укладенні договору про закупівлю замовник повинен керуватися нормами ГК та Цивільного кодексу (далі – ЦК). Зауважимо, що саме кодифіковані норми містять перелік істотних умов, які обов’язково мають узгодити сторони при укладенні договору.
Так, згідно зі ст. 638 ЦК договір уважається укладеним лише в тому випадку, якщо його сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. При цьому істотними умовами договору ЦК визначає (ч. 1 ст. 638):
- предмет договору;
- умови, визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 180 ГК, яка кореспондується зі ст. 638 ЦК, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, зокрема предмета, ціни та строку дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК).
Отже, сторони самостійно визначають істотні умови договору про закупівлю, виходячи з виду договору, який вони укладають. При цьому в обов’язковому порядку узгоджують предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до п. 4 розділу 6 тендерної документації істотні умови договору про закупівлю, що будуть включені до нього:
• предмет договору (найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості);
• ціна і загальна сума договору;
• строк дії договору.
На підставі вищезазначеного, проект договору (тобто умови договору, запропоновані однією зі сторін, які в подальшому будуть фігурувати при оферті) можуть змінюватися під час укладення договору про закупівлю, крім, істотних умов договору, визначених замовником.
Маємо зауважити, що умови договору про закупівлю жодним чином не відрізняються від змісту тендерної пропозиції ФО-П Тодорової І.С. (адже, учасник надав тільки проект договору, який в подальшому був змінений за згодою сторін). У зв’язку з цим, Замовник не порушив норми Закону в цій частині.
У зв'язку з вищезазначеним, дії Попасняської багатопрофільної гімназії №25 Попаснянської районної ради Луганської області в частині визначення переможцем торгів - ФО-П Тодорової І.С. та укладння договору про закупівлю, не суперечать законодавству України.
На підставі вищенаведеного, просимо вас:
- прийняти зауваження Попасняської багатопрофільної гімназії №25 Попаснянської районної ради Луганської області до розгляду;
- зафіксувати факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель ( у зв'язку з відсутністю порушень).