Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу третього частини першої статті 24 Закону, частини третьої статті 17, пунктів 2,17 частини другої та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 10 лютого 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (з додатками) на 2020 рік Квартирно-експлуатаційного відділу м. Суми (далі – Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 16.01.2020 (протокол №5).
За результатами моніторингу установлено, що Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації по лоту № 4 визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 18 375,00 грн, що перевищує 3 % очікуваної вартості закупівлі по цьому лоту (18 360,00 грн), чим порушив вимоги абзацу третього частини першої статті 24 Закону, яким визначено, що забезпечення тендерної пропозиції не може перевищувати 3% очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг.
Також, моніторингом установлено, що Замовник в тендерній документації не передбачив вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3, 8 та 9 частини першої та частини другої статті 17 Закону, чим порушив норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
Крім того, у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання учасниками процедури закупівлі інформації про субпідрядників (у разі їх залучення), що є порушенням пункту 17 частини другої статті 22 Закону, оскільки Замовник здійснює закупівлю послуг, а не робіт.
Також тендерна документація Замовника (пункт 4 розділу VI) не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме:
містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не послуги.
Усунення порушень
Звіт замовника від 17.02.2020
За результатами проведеного моніторингу ID моніторингу: UA-M-2020-01-27-000017, термін здійснення моніторингу: 27 січ 15:12 – 18 лют 00:00 та за висновками проведеного моніторингу (дата публікації висновку: 10 лют 12:43) було виявлено наступні порушення:
1. За результатами моніторингу установлено, що Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації по лоту № 4 визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 18 375,00 грн, що перевищує 3 % очікуваної вартості закупівлі по цьому лоту (18 360,00 грн), чим порушив вимоги абзацу третього частини першої статті 24 Закону, яким визначено, що забезпечення тендерної пропозиції не може перевищувати 3% очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг.
Повідомляємо, що відповідно до Протоколу №26 від 17.02.2020 року тендерним комітетом було прийнято рішення щодо внесення змін в оголошення про проведення відкритих торгів до лоту 4, та привести розмір тендерного забезпечення у відповідність до вимог абзацу третього частини першої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Також, моніторингом установлено, що Замовник в тендерній документації не передбачив вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3, 8 та 9 частини першої та частини другої статті 17 Закону, чим порушив норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
Щодо цього пункту у висновку до моніторингу повідомляємо, що в тендерній документації визначено, що iнформацiя про відсутність підстав, визначених у частинах першiй i другiй цієї статті надається в довiльнiй формi. Спосiб документального пiдтвердження згiдно iз законодавством за вiдсутностi пiдстав, передбачених пунктами 3 та 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», визначається замовником для надання таких документiв лише переможем процедури Закупівлi. (п.5 розділу ІІІ тендерної документації).
Стосовно п. 9 ст. 17, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», відповідно до п. 3 ст. 17 Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Підстава: лист з додатками №3304-04/2361-06 від 16.01.2020р Мінекономіки Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним. Таким чином підстави для внесення змін до тендерної документації відсутні.
3. Крім того, у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання учасниками процедури закупівлі інформації про субпідрядників (у разі їх залучення), що є порушенням пункту 17 частини другої статті 22 Закону, оскільки Замовник здійснює закупівлю послуг, а не робіт.
Відповідно до ч.10 п.1. ст.19 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб’єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю, та з врахуванням Постанови Верховного Суду України від 02 квітня 2019 року в справі № 904/2336/18, судом встановлено:
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Отже, при проведенні процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, зокрема при формуванні тендерної документації та при укладенні відповідних договорів за результатами проведеної закупівлі, замовники не обмежені виключно нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та мають зважати на інші норми цивільного та господарського законодавства.
Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яку споживають у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі ст. 902 Цивільного кодексу України, виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, установлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Отже, ч. 2 ст. 902 Цивільного кодексу України передбачає можливість перекладання виконання договору про надання послуг на третю особу, якщо таке встановлено договором. За змістом наведеної норми, перекладаючи виконання власного договірного обов'язку на третю особу, первинний виконавець не вибуває з правовідносин і залишається зобов'язаним перед замовником до повного виконання зобов'язання, а третя особа не стає суб'єктом основного зобов'язання та не має безпосередньо перед замовником жодних зобов'язань.
Відповідно до ст. 6 ч. 1 ст. 627 та ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, зважаючи на вимоги цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Отже, з огляду на принцип свободи договору та вимоги до змісту договору слід зазначити, що норми закону, які регулюють правовідносини щодо надання послуг, надають учасникам цих правовідносин право та можливість передбачити та закріпити в договорі умови щодо залучення до надання послуг інших осіб (субвиконавців).
З врахуванням вищевикладеного, підстави для внесення змін до тендерної документації відсутні.
4. Також тендерна документація Замовника (пункт 4 розділу VI) не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме: містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не послуги.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про публічні закупівлі».
Довгострокові договори традиційно є господарськими, тобто укладаються суб’єктами господарювання з ФОП/юридичними особами. Тож в договірних відносинах повинні зважати на положення і Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), і Господарського кодексу України (далі - ГКУ).
Так, якщо ЦКУ допускає ситуацію, коли ціна в договорі не встановлена, і радить у такому випадку визначати її виходячи зі звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (ч. 4 ст. 632 ЦКУ), а відповідно до ГКУ: ціна є істотною умовою господарського договору, тобто має бути погоджена сторонами в будь-якому разі (ч. 3 ст. 180 ГКУ).
Згідно із ч. 2 ст. 632 ЦКУ, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом.
Щодо зміни ціни у випадках, установлених законом, це стосується договорів, коли предметом договору сторін є товари чи послуги, ціни на які є регульованими, одними з таких є тарифи на комунальні послуги. І якщо зазначені тарифи змінюються, також необхідно привести умови договорів, укладених між постачальниками комунальних послуг та їх споживачами, у відповідність, проте з врахуванням ЗУ «Про публічні закупівлі» в разі збільшення, не більше ніж на 10 відсотків. З врахуванням вищевикладеного, підстави для внесення змін до тендерної документації відсутні.