Висновок
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 28 січня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (далі – Замовник) на 2019 рік, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі – повідомлення), договір від 04.12.2019 № 10-19-176Т, пояснення та документи, отримані 10.01.2020 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення, у пункті 13 якого зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Водночас інформація, наведена у пункті 14 повідомлення з урахуванням пояснень та документів, розміщених Замовником в електронній системі закупівель 10.01.2020, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону, зокрема, щодо нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, яка унеможливлює дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.
Отже Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів визначеної пунктом 3 частини другої статті 35 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 05.02.2020
АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ
Згідно з пунктом 3.3. Інструкції «Моніторинг Держаудитслужби України. Інструкція по роботі.», розміщеній на майданчику SmartTender, у разі якщо Замовник отримав повідомлення про оприлюднення «Висновку про результати» зі статусом «Порушення ВИЯВЛЕНІ», у нього є можливість за кнопкою «Опублікувати Звіт про усунення порушень» (одноразово) оприлюднитиі нформацію про «усунення порушень» або «відмову від усунення» або «причини неможливості усунення».
У зв’язку з цим, комунальне підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (далі – Замовник), відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) надає аргументоване заперечення до висновку Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі Замовника «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 - 79710000-4 (послуги з охорони об'єктів)», оприлюдненого в електронній системі закупівель 30 січня 2020 року, за кнопкою «Опублікувати Звіт про усунення порушень».
У пункті 1 констатуючої частини оприлюдненого висновку Держаудитслужби України зазначено, що «Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів визначеної пунктом 3 частини другої статті 35 Закону». Замовник заперечує вищезазначений висновок Держаудитслужби України з огляду на таке. В протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою №13 від 28.11.2019 та Повідомленні про намір укласти договір, які оприлюднені в установленому порядку на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на конкретні нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (розпорядження КМУ від 26.01.2015 №47-р «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації», протокол позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу» №6 від 25.11.2019р.).
Відповідно до роз’яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06, у залежності від предмета закупівлі та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону. Жодним нормативно-правовим актом в сфері публічних закупівель не встановлено, як повинно обґрунтовуватись застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 статті 35, та якими документами підтверджується наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів.
Таким чином, КП «Компанія «Вода Донбасу» при проведенні переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об’єктів було дотримано вимоги пункту 3 частини 2 статті 35 Закону, обґрунтовано та документально підтверджено наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів, а саме: «нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури».
Запити й пояснення
10.01.2020 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі послуг з охорони об'єктів (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-11-28-000151-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, просимо обґрунтовано пояснити вашу позицію (з обов’язковим посиланням на реквізити та зміст відповідних документів) щодо виникнення особливих економічних чи соціальних обставин пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, які підтверджують необхідність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини другої статті 35 Закону та укладання договору із закупівлі послуг з охорони об'єктів саме з товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-ГАРАНТ».
Пояснення надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
10.01.2020 · Замовник: Пояснення щодо обґрунтованості проведення переговорної процедури закупівлі по предмету: «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 - 79710000-4 (послуги з охорони об'єктів)» на 2020 рік
У якості пояснення повідомляємо, що Маріупольська місцева прокуратура №1, м. Маріуполь Донецької області вже зверталася з аналогічного питання (предмет та підстави) в інтересах держави до Господарського суду Донецької області щодо:
«визнання недійсним рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ «АКМ-Гарант» оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р.; визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів на суму 7970461,20 грн. з ПДВ, укладеним між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та ТОВ «АКМ-Гарант» та припинення його виконання на майбутнє».
За результатами судового розгляду Господарським судом Донецької області у позові Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь Донецької області було відмовлено повністю (Рішення від 29.11.2018 по Справі № 905/1352/18 у Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/78483605).
Зокрема, у рішенні суду зазначено:
«При цьому судом враховано, що КП «Компанія «Вода Донбасу» створено з метою централізованого забезпечення технічною та питною водою населення, підприємств, міст, інших населених пунктів та споживачів води.
Також суд звертає особливу увагу на те, що забезпечення кожної людини питною водою нормативної якості в межах науково обґрунтованих нормативів питного водопостачання залежно від району та умов проживання гарантовано в Україні у відповідності до ст.7 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення».
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а насамперед на їх недопущення.
Отже, Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» забезпечуючи гарантовані права людини, правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р. з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води застосовуючи переговорну процедуру, оскільки в іншому разі, настання надзвичайних ситуацій було б неминучим.
Крім того, суд також зазначає, що звертаючись з даним позовом у серпні 2018 року, тоді як процедура закупівлі послуг з охорони мала місце в грудні 2017 року і укладений договір частково виконано, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів від 26.12.2017р.; отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено які цілі будуть досягнуті, враховуючи, що залишення об’єктів за спірним договором без охорони як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території призведе до негативних наслідків.
Враховуючи вищевикладене та приймаючи до уваги прийняття оскаржуваних рішень з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання їх недійсним, з огляду на що, позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ АКМ-Гарант, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р. задоволенню не підлягають».
За результатами апеляційного судового розгляду Східним апеляційним господарським судом за позовом Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь Донецької області Апеляційну скаргу прокуратури Харківської області залишено без задоволення, Рішення господарського суду Донецької області від 29.11.2018 у справі №905/1352/18 залишено без змін (Постанова від 14.03.2019 по Справі № 905/1352/18 у Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/80589758).
Зокрема, у постанові суду зазначено:
«Як убачається з матеріалів справи, в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі перший відповідач посилається на виникнення особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме: нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об’єктів, які знаходяться на балансі КП “Компанія “Вода Донбасу”, у зв’язку з чим застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 ст.35 ЗУ “Про публічні закупівлі” у даному випадку є єдино можливою.
Натомість прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що замовником документально не підтверджено наслідків надзвичайної ситуації та не визначено заходів, які необхідно вжити для їх ліквідації, в обґрунтуванні замовника відсутня така обов’язкова умова переговорної процедури закупівлі як негайна ліквідація саме наслідків надзвичайної ситуації будь-якого характеру.
Колегія суддів вважає, що таке твердження безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України “Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації” №47-р від 26.01.2015 встановлено режим надзвичайної ситуації у Донецькій та Луганській областях (а.с.91, том 1).
У листі Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, на який посилається прокурор, зазначено, що надзвичайних ситуацій, які пов’язані із діяльністю КП «Компанія «Вода Донбасу» та виникли за період з 01.11.2017 по 22.12.2017, не зареєстровано. Разом з цим у 2015 році зареєстрована надзвичайна ситуація, що склалася на території Луганської та Донецької областей, спричинена протиправними діями терористичного спрямування, що здійснюються незаконними воєнізованими формуваннями. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної комісії ДСНС України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій як соціальна надзвичайна ситуація державного рівня. Станом на лютий 2018 зазначена надзвичайна ситуація знаходиться на обліку як не ліквідована. Ураховуючи, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 №47-р на території Донецької та Луганської області з метою координації дій державних органів, спрямованих на подолання наслідків зазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, встановлено режим надзвичайної ситуації функціонування територіальних підсистем єдиної системи цивільного захисту, ДСНС, починаючи з січня 2015 року, вважає усі надзвичайні події та ситуації на території областей, що були спричинені протиправними діями терористичного спрямування та призвели до руйнування житлових будинків, об’єктів інфраструктури, життєзабезпечення та соціальної сфери, порушення нормальних умов життєдіяльності населення на тривалий час, складовими вищезазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, яка знаходиться на обліку з січня 2015 року (а.с.62-63, том 1).
Згідно з висновком Донецької торгово-промислової палати від 03.07.2014 №2005/12.12-03 за результатом розгляду запиту КП «Компанія «Вода Донбасу» про надання висновку про обставини форс-мажора. Зокрема, зазначено, що у результаті проведення антитерористичної операції 10.06.2014 Семенівській ділянці Слов’янського району пошкоджена насосна станція 1-го підйому каналу Сіверський Донець Донбас, загинули працівники підприємства. Донецька торгово-промислова палата дійшла висновку про наявність форс-мажорних обставин при здійсненні КП «Компанія «Вода Донбасу» договірних зобов`язань з надання послуг централізованого водопостачання та водовідведення (а.с.92-94, том 1).
Матеріали справи також містять сертифікат (висновок) №31735, №1736 про настання обставин непереборної сили, довідку щодо класифікації надзвичайних ситуацій, протокол засідання №17/06-14 від 15.07.2014 Експертної комісії з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій, довідку про порушення нормальних умов життєдіяльності населення Донецької області щодо забезпечення питного водопостачання, довідку Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області щодо класифікації надзвичайної ситуації тощо (а.с.95-100, 105, том 1).
Таким чином, на дату проведення переговорної процедури КП «Компанія «Вода Донбасу» надзвичайна ситуація у Донецькій області підтверджена на державному рівні та визначено її класифікаційні ознаки».
Підсумовуючи наведене, звертаємо увагу на те, що при судовому розгляді аналогічного питання щодо обрання процедури закупівлі послуг охорони у 2018 році було доведено безпідставність усіх висунутих прокуратурою стверджень та вимог.
Рішення Господарського суду в Донецькій області від 29.11.2018 та Постанова від 14.03.2019 Східного апеляційного господарського суду по Справі № 905/1352/18 додаються.