Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог законодавства щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель (додатку до річного плану) закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог Тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю (змін до договору) та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 13 січня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель (додатку до річного плану) закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю (змін до договору) та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (додаток до річного плану) закупівель на 2019 рік Виконавчого комітету Луцької міської ради (далі – Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 04.07.2019 (далі – Тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» (далі – ТзОВ «Житлобуд-2»); протоколи засідань тендерного комітету Замовника від 02.07.2019, 04.07.2019, 17.07.2019; повідомлення про намір укласти договір від 17.07.2019, договір від 01.08.2019 №409 (далі – Договір), повідомлення від 06.08.2019 про внесення змін до Договору, додаткову угоду від 06.08.2019 № 1 до Договору; повідомлення від 13.08.2019 про внесення змін до Договору, додаткову угоду від 13.08.2019 № 2 до Договору; повідомлення від 26.12.2019 про внесення змін до Договору, додаткову угоду від 24.12.2019 № 3 до Договору.
Проведеним моніторингом встановлено, що учасником торгів ТзОВ «Житлобуд-2» в складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору від 10.07.2019 №131/8, у якій в якості аналогічного договору зазначено договір від 20.10.2015 № 278/20, укладений з Департаментом регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації на будівництво школи і дитсадка в 55-му мікрорайоні м. Луцька.
В складі тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» для підтвердження кваліфікаційного критерію надано Договір підряду № 278/20, укладений 20.10.2015 року, в той час, як пунктом 4.1.1. розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації, визначено, що аналогічний договір повинен бути укладений та виконаний не раніше 01 січня 2016 року.
Таким чином, тендерна пропозиція ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає умовам пункту 4.1.1 розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника. Однак, протоколом засідання Тендерного комітету Замовника від 17.07.2019, ТзОВ «Житлобуд-2» визнано переможцем та укладено договір від 01.08.2019 № 409, чим порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 20.01.2020
Заперечення до висновку від 13.01.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-07-001311-c.
Виконавчий комітет Луцької міської ради за результатами розгляду Висновку від 13.01.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-07-001311-c «Реставраційно-ремонтні роботи пам'яток архітектури національного значення: Монастиря єзуїтів (охоронний №77/3) та оборонної башти з муром (охоронний №1010) в м. Луцьку Волинської області», зауважує, що твердження, викладене у Висновку щодо виявлення та встановлення порушення вимог чинного законодавства, а саме пункту 1 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” є хибним, формальним та передчасним, оскільки базується на припущеннях, які не підтверджуються приписами чинних нормативно-правових актів, а зобов’язання щодо усунення таких порушень не відповідає основним принципам здійснення закупівель, викладених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія та ефективність; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, якими, насамперед, і керувався тендерний комітет Виконавчого комітету Луцької міської ради при прийнятті рішення про визначення переможцем та укладенням договору від 17.07.2019.
У тендерній документації Замовника (Виконавчий комітет Луцької міської ради) для підтвердження кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічного договору зазначалося вимога про те, що аналогічний договір повинен бути укладений та виконаний не раніше 01 січня 2016 року. У вказаній вимозі допущене формулювання, метою якої було підтвердити саме досвід виконання аналогічного договору, а тому дата укладення договору не бралася до уваги при визначенні переможця закупівлі з наступних підстав.
Факт укладення договору, в тому числі дата його підписання, не можуть підтверджувати досвід виконання договору, а є лише підтвердженням намірів щодо виконання певних зобов’язань сторін договору. Тому окрема вимога щодо конкретної дати укладення аналогічного договору, не може бути кваліфікаційним критерієм та причиною для відхилення пропозиції. Крім того, у разі вимоги Замовника, що обмежують учасників у даті укладення аналогічного договору (при наявності підтвердження факту виконання аналогічного договору учасником), можна було б вважати дискримінаційними, і такими, що суперечать чинному законодавству України, зокрема ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на дату проведення закупівлі).
Документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору є підписаний сторонами акт виконаних робіт (зокрема, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форми КБ-3). Таку довідку надано ТзОВ «Житлобуд-2» у тендерній пропозиції, і вона датована серпнем 2018 року, тобто - не раніше 01 січня 2016 року. Крім того, на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору було надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору та позитивний відгук замовника аналогічного договору, де зазначено, що об’єкт був прийнятий в експлуатацію без зауважень у вересні 2018 року.
Таким чином, вимога Замовника щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору виконана.
Крім того, відповідно до частини п`ятої статті 7-1 Закону №922-VIII, протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Однак, як вбачається з висновку в діях Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області наявні ознаки порушення принципу, закріпленого в ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, відповідно до якого закупівлі здійснюються за принципами максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій .
Порушення вказаних принципів призвело до неповного з`ясування Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області фактичних обставин при прийнятті рішення про визначення переможцем та укладенням договору від 17.07.2019.
Очевидно, що такого недоліку можна було б уникнути, якби Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області скористався своїм правом, передбаченим частиною п`ятою статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, запитати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Таким чином, висновки про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-07-001311-c, оприлюднені в електронній системі закупівель від 13.01.2020 року є помилковими, адже враховують вимоги чинного закупівельного законодавства не у повному обсязі, а вибірково, що є недопустимим.
Заслуговує уваги також і взагалі незаконність розпочатого моніторингу відповідно до наказу від 20.12.2019 №51-од, з урахуванням наступного.
Так, абзацом 2 частини 1 статті 7-1 Закону №922 встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно одинадцятитомного «Словника української мови» (або СУМ-11) (1970-1980) поняття слова «Запобігати» значить як - не допускати, заздалегідь відвертати що-небудь неприємне, небажане.
Тобто, саме собі запобігання чого небудь передбачає здійснення дії, перед, настанням тих чи інших наслідків або результатів (в нашому випадку це виконання договору (виконання робіт та оплата їх Замовником).
Станом на дату оприлюднення висновку про проведений моніторинг -13.01.2020, Замовником за виконані роботи ТОВ «ЖИТЛОБУД-2» сплачено коштів у сумі більш ніж на 4 336 000,00 грн.
Більш того, з вказаним Відповідач перед початком проведення моніторингу міг з легкістю ознайомитись на сторінці такої закупівлі в розділі «Укладений договір» та натиснувши на графу «Перевірити оплати (тільки для платежів казначейства)».
Тому, виявлення 13.01.2020 Управлінням порушення в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЖИТЛОБУД-2» умовам тендерної документації, де останнього згідно протоколу від 17.07.2019 визначено переможцем (тобто через 6 місяців) не може вважатись «запобіганням порушення» у розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922.
Варто також врахувати, що санкція статті 164-14 КУпАП містить у своєму складі вичерпний перелік порушень у сфері закупівель за який настає адміністративна відповідальність.
Зауважимо, що мета «запобігання порушення» може мати значення, коли Держаудитслужба приймає рішення припинити порушення у сфері закупівель, оскільки такі незаконні дії є адміністративним правопорушенням, бо тільки стаття 164-14 КУпАП передбачає чіткий перелік порушень у сфері закупівель за який передбачена відповідальність.
Станом на 20.01.2020 санкція статті 164-14 КУпАП не містить у своєму складі такого порушення, як «тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4 частини першої статті 30 Закону №922)». А отже і не було взагалі такого порушення яке висвітлено у Вашому Висновку, а відтак порушення скоєно не було; не було навіть натяку на можливість скоєння такого порушення.
Тому порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації) не може вважатись «порушенням» у розумінні статті 164-14 КУпАП.
Запити й пояснення
16.01.2020 · Замовник: Розяснення змісту висновку
В порядку частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо надати роз’яснення, щодо наступного:
1. Згідно наказу від 20.12.2019 № 51-од підставою для проведення моніторингу є «Інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель».
Враховуючи викладене з метою обізнаності Замовника просимо надати таку інформація, яка отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування.
2. Пунктом 3 Розділу ІІ Висновку, Замовника зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Враховуючи викладене просимо надати роз’яснення з наступних питань:
- Яким нормативним актом передбачені заходи щодо усунення виявлених порушень Замовником за результатами проведеного моніторингу закупівлі?
- Яким чином Замовнику усунути виявлене на Вашу думку порушення, якщо договір укладено ще 01.08.2019, та виконано близько на 14%, та сплачено коштів більш ніж на 4 336 000,00 грн.?
- Яка конкретно норма законодавства (пункт, частина, стаття, закон, кодекс, Конституція) дозволяє в даному випадку Виконавчому комітету Луцької міської ради в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору (пункт 3 Розділу ІІ Вашого Висновку).
23.01.2020 · ДАСУ: Роз'яснення змісту висновку
Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (надалі – Управління), розглянувши по суті Ваше звернення за роз'ясненням щодо висновку про результати моніторингу (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID: UA-2019-06-07-001311-c), повідомляє наступне.
Відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку, в той же час інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, яка була підставою для проведення моніторингу, – не є змістом висновку.
Заходи щодо усунення виявлених порушень замовником за результатами проведеного моніторингу закупівлі передбачені пунктом п’ятим частини сьомої статті 7-1 Закону.
Також повідомляємо, що заходи щодо усунення виявлених порушень, відображено у частині третій «Зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина висновку» висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-07-001311-c.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Системний аналіз норм Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами) та Постанови Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами» (із змінами) дає підстави стверджувати про наявність в органу державного фінансового контролю повноважень щодо направлення об’єкту контролю вимоги про усунення фінансових порушень та відсутність повноважень щодо визначення способів усунення порушень.
Окрім того, ч. 5 ст. 65 Господарського кодексу України передбачено, що керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.
Отже, вибір способу усунення порушення чинним законодавством покладено на посадових осіб об’єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, адже у останнього відсутні такі повноваження.