Привід висування кабіни для гідравлічного перевантажувача на колісному ходу TEREX FUCHS MHL 880, зав. № 880410/5201, 2018 р.в., з наданням послуг з монтажу,...

Відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби від 05.12.2019 № 430 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання, яка проводиться Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі – Замовник) (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-11-07-000041-a).

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. № 23, постала потреба в отриманні пояснення від Замовника щодо відповідності вимогам тендерної документації (далі – ТД), пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ» (далі – ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ»), якого визнано переможцем:

Згідно Розділу 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) ТД, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, які подає учасник у складі тендерної пропозиції, повинні бути завантажені у вигляді електронних документів або у вигляді документів, сканованих з оригіналів та/або їхніх копій.

В той же час, абзацом 3 частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Згідно статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Враховуючи вищевикладене, просимо пояснити причини не відхилення пропозиції учасника ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ», яким не накладено кваліфікаційний електронний підпис на документи своєї тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам Розділу 3 ТД та абзацу 3 частини третьої статті 12 Закону.

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.

На Ваш запит від 06.12.2019 повідомляємо наступне.

Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон № 922) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до статті 25 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону

№ 922 і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється учасником шляхом її внесення та заповнення в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце учасника. Учасник для отримання доступу до автоматизованого робочого місця безоплатно проходить реєстрацію на авторизованому електронному майданчику або веб-порталі шляхом здійснення одного із способів ідентифікації/авторизації відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України.

Абзацом третім ч.3 ст.12 Закону № 922 законодавець передбачив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України від 22.05.2003 № 851-15 «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі – Закон № 851-15).

При цьому згідно з ч.1 ст. 5 Закону № 851-15 електронний документ – це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Водночас для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис (ч.1 ст. 6 Закону № 851-15). При цьому накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа (ч. 2 ст. 6 Закону № 851-15).

Зауважте, що в Законі № 922 законодавець не уточнює, в якій саме частині має бути враховано положення Закону № 851-15 при поданні учасниками тендерних пропозицій. При цьому Закон № 922 не містить вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону № 851-15 та що вона має обов’язково містити електронний цифровий підпис/кваліфікованих електронних підписів (далі – ЕЦП/КЕП).

Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. При цьому тендерна документація розробляється та затверджується замовником згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922 .

Статтею 22 Закону № 922 визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація. Зокрема відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.

Таким чином, учасник подає тендерну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації, яка розробляється та затверджується замовником самостійно та з дотриманням вимог Закону № 922.

Поряд з цим зазначаємо, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3 Закону № 922).

Аналогічна думка викладена у консультації Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 09.12.2019 на запит №281/2016.

Як зазначалося відповідно до ч.3 ст.12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону № 851-15. Проте згідно статті 6 Закону № 851-15 для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Як бачимо, в самому законі є протиріччя, з якого випливає, що автор електронного документа може, а не зобов’язаний підписувати його ЕЦП/КЕП. Тому і в системі ПРОЗОРРО, з одного боку, для замовників встановлено вимогу при оприлюдненні інформації про публічні закупівлі обов’язково підписувати електронні документи (оголошення, звіти, річні плани) ЕЦП/КЕП для ідентифікації конкретної особи, яка несе відповідальність за достовірність і повноту інформації, що оприлюднюється і ця вимога прямо встановлена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». З іншого боку, для учасників можуть розміщувати інформацію без накладення ЕЦП/КЕП. Таким чином, замовник не зобов’язаний, а має право вимагати від учасника накладати ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію, або документи, які подаються у складі тендерної пропозиції.

В той же час, стаття 7 Закону № 922 передбачає, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для здійснення передбачених завдань оскарження, відповідно до Закону № 922, АМКУ створив постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно, на сьогоднішній день, склалась певна практика, яка знаходить своє відображення і у рішеннях АМКУ, які виносяться за результатами розгляду скарг, де фігурує ЕЦП/КЕП. Вона полягає у наступному. Якщо в тендерній документації міститься вимога щодо накладення на тендерну пропозицію ЕЦП/КЕП, учасник повинен накладати ЕЦП/КЕП, в іншому випадку його тендерна пропозиція не відповідатиме умовам тендерної документації (рішення АМКУ № 199-р/пк-пз від 16.01.2017 за номером оголошення № UA-2016-11-21-000777-a). Якщо тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення на документи, надані у складі пропозиції, електронного цифрового підпису учасника та не містить вимоги, що документи тендерної пропозиції мають бути надані у вигляді електронних документів, учасник не зобов'язаний накладати ЕЦП/КЕП (рішення АМКУ № 6396/пк-пз від 14.09.2017 за номером оголошення № UA-2017-07-28-000262-а).

Разом з тим, відсутність ЕЦП/КЕП учасника не є законодавчою підставою для відхилення тендерної пропозиції виходячи з положень ст. 30 цього ж Закону № 922, і визначений перелік є вичерпним: Так Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В силу норми абзацу першого ч. 3 ст.12 Закону № 922 електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Так, пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 передбачено, що учасник процедури закупівлі (далі - учасник) – це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У листопаді 2018 року втратив чинність Закон України від 22.05.2003 № 852-IV «Про електронний цифровий підпис». Його замінив – Закон України від 05.10.2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги», який набрав чинності 07.11.2018 року.

Зауважте, що на сьогодні в Україні ще не прийнято (офіційно визнано або рекомендовано) жодного з більш ніж сорока міжнародних стандартів і близько сорока стандартів Європейського Союзу щодо цифрового підпису. Водночас жоден з українських стандартів не визнано як європейський або міжнародний.

Українське законодавство передбачає використання ЕЦП/КЕП при підписанні зовнішньоекономічних договорів. Однак механізм застосування ЕЦП/КЕП в зовнішньоекономічних контрактах відсутній.

Тож підсумовуючи хоч замовники й мають право встановлювати в тендерній документації вимогу для учасників накласти ЕЦП/КЕП учасника на тендерну пропозицію (або ж на документи в тендерній пропозиції), а на рівні законодавства закріплено можливість укладення зовнішньоекономічного договору з ЕЦП/КЕП з іноземними сертифікатами ключів, проте на практиці учасникам-нерезидентам це зробити неможливо через відсутність нормативно-правового врегулювання щодо визнання в Україні міжнародних стандартів ЕЦП/КЕП. Як наслідок, вимога в тендерній документації про накладення ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію дискримінує учасників-нерезидентів.

Насамкінець зазначаємо, що в силу ч.1 с.17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-15 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини як джерело права.

Так, згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії» «майно» в розумінні ст.1 Першого протоколу Конвенції охоплює поняття «правомірні очікування» тобто законні сподівання вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу. При цьому в рішенні ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Тож нами як Замовником враховано принцип «належного урядування», який проголошує ЄСПЛ, та про основні принципи публічних закупівель, серед яких – недискримінація учасників.

Підсумовуючи викладене оцінку тендерної пропозицій ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС-КТТ" було проведено відповідно до вимог тендерної документації тож підстав для її відхилення не було.