Висновок
(За результатами аналізу питання щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану) встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону).
За результатами аналізу питання щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану) встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо укладення договору про закупівлю без застосування відповідних процедур закупівель встановлено порушення частини сьомої статті 2 та частини третьої статті 36 Закону.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.
Дата закінчення моніторингу: 13 листопада 2019 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявності підстав щодо укладення договору про закупівлю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон), оприлюднення інформації про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (додаток до річного плану) на 2019 рік; звіт про укладені договори, визначення предмету закупівлі та інформацію розміщену ДП «Свалявське лісове господарство» в електронній системі закупівель щодо закупівлі у 2019 році товару «Паливо мастильні матеріали».
За результатами моніторингу встановлено, що між Державним підприємством «Свалявське лісове господарство» (далі – Замовник, Підприємство, ДП «Свалявське ЛГ») та ТзОВ «Карт Маркет» укладено договір від 09.09.2019 № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1700 000,00 грн. з ПДВ та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений договір (ІD: UA-2019-10-03-002000-b).
Враховуючи зазначене, в межах проведення моніторингу, Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області в електронній системі закупівель було направлено запит Замовнику.
Відповідно до отриманих пояснень, які надані через електронну систему закупівель, ДП «Свалявське ЛГ» не визнає себе замовником у розумінні Закону.
Водночас, за результатами проведеного моніторингу із урахуванням наданих ДП «Свалявське ЛГ» пояснень, встановлено, що ДП «Свалявське ЛГ» є державним комерційним підприємством-юридичною особою публічного права та суб’єктом господарювання державного сектору економіки. Окрім того, ДП «Свалявське ЛГ» засноване на державній власності.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 81 Цивільного кодексу України, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Відтак, держава бере безпосередню участь у створенні юридичних осіб публічного права з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, та оскільки держава і територіальні громади не можуть керувати належними їм цінностями, вони закріплюють майно за окремими підприємствами, установами та організаціями і дозволяють їм керувати таким майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.
Згідно пункту 5.3. Статуту ДП «Свалявське ЛГ», його майно є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє, користується і розпоряджається зазначеним майном відповідно до чинного законодавства України та Статуту.
Також, необхідно зазначити, що діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації, забезпечуючи певну державну потребу, керуються іншими мотивами, ніж прибутковість. Водночас, така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови тощо). Відмінність некомерційного способу забезпечення відповідних потреб держави від комерційного полягає в такому: контрольовані державою інституції (організації, підприємства) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
При цьому, забезпечення посадовими особами ДП «Свалявське ЛГ», уповноваженими на виконання функцій держави (співробітниками державного правоохоронного органу), потреби держави в охороні та захисті лісів та мисливського фонду, а для цього проведення відповідних дій в межах адміністративного провадження, здійснюється не з метою отримання прибутку та не може вважатися комерційною діяльністю.
Отже, ДП «Свалявське ЛГ» є державним комерційним підприємством - юридичною особою публічного права та суб’єктом господарювання державного сектору економіки, заснованим на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України та утворене з метою, зокрема, ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів, наданих у користування ДП «Свалявське ЛГ», для реалізації певної функції держави.
Виходячи з вищенаведеного, ДП «Свалявське ЛГ» - це підприємство, яке створено державою для забезпечення її потреби в охороні, захисті, раціональному використанні та відтворенні лісів і мисливського фонду; така правоохоронна діяльність здійснюється не на комерційній основі; у статутному капіталі Підприємства державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50% та є замовником у розумінні Закону, а відтак має здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до вимог цього Закону.
Згідно з частиною сьомою статті 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Водночас, відповідно до частини третьої статті 36 Закону, забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
За результатами моніторингу встановлено, що Замовником, без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною першою статті 12 Закону та в порушення частини сьомої статті 2, частини третьої статті 36 Закону, укладено договір з ТзОВ «Карт Маркет» від 09.09.2019 № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1 700 000,00 грн. з ПДВ.
Також, за результатами моніторингу закупівлі установлено, що в порушення вимог частини першої статті 4 Закону, Замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС», очікуваною вартістю 1 700 000,00 гривень.
Запити й пояснення
28.10.2019 · ДАСУ: Запит замовнику на пояснення
У межах проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області моніторингу закупівлі - «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні роздріб через АЗС» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-10-03-002000-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Дежаудитслужби від 02.07.2018 №185 та внесеними змінами згідно наказу №291 від 14.12.2018, постала потреба в отриманні пояснень із питань:
1. Вказати ID номер, присвоєний електронною системою закупівель річному плану закупівлі, додатку до річного плану закупівлі чи змінам до них, у яких передбачена зазначена закупівля.
2. На яких підставах ДП «Свалявське лісове господарство» здійснено закупівлю товару «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні роздріб через АЗС», очікуваною вартістю 1700000,00 гривень, за кодом предмета закупівлі ДК 021:2015: 09000000-3 — Нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 без застосування однієї із процедур, визначених статтею 12 Закону?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому, до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
31.10.2019 · Замовник: Пояснення
За результатами розгляду запиту ДП "Свалявське ЛГ" повідомляє наступне.
1. 01.08.2016 року вступив в дію ЗУ "Про публічні закупівлі" (далі – Закон). Зазначений закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Водночас, відповідно до п.9 ч.1 ст. Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав;
Вимоги Закону про проведення процедур закупівель не поширюються на діяльність ДП "Свалявське ЛГ", оскільки підприємство не є Замовником в розумінні Закону, оскільки здійснює свою діяльність на комерційній та промисловій основі, враховуючи наступне.
Визначення державного комерційного підприємства наведене в ст.74 Господарського кодексу України і ДП "Свалявське ЛГ" повністю відповідає такому визначенню, а положення норм ст.75 знаходять своє відображені в статуті ДП "Свалявське ЛГ" затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 15.06.2018р. №525.
Відповідно до п.1.3. Статуту Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства України та цього статуту.
Так, ст.75 ГК України передбачає, що державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу (зазначена норма кореспондується з п.4.6. Статуту).
Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання (відповідає змісту п.5.3. Статуту).
Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим органом.
Статутний капітал державного комерційного підприємства підлягає сплаті до закінчення першого року з дня державної реєстрації такого підприємства.
Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.
Збитки, завдані державному комерційному підприємству внаслідок виконання рішень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, які було визнано судом неконституційними або недійсними, підлягають відшкодуванню зазначеними органами добровільно або за рішенням суду (п.5.8. Статуту).
Особливості господарської діяльності державних комерційних підприємств визначені ст. 75 Господарського кодексу України.
Таким чином, ДП "Свалявське ЛГ" повністю відповідає умовам встановлених до державних комерційних підприємств і являється таким у відповідності до норм законодавства та положень Статуту.
Згідно із роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016 №3302-06/12875-06, яке являється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель, діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Державне підприємство За результатами розгляду запиту ДП "Свалявське ЛГ" повідомляє наступне.
1. 01.08.2016 року вступив в дію ЗУ "Про публічні закупівлі" (далі – Закон). Зазначений закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Водночас, відповідно до п.9 ч.1 ст. Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав;
Вимоги Закону про проведення процедур закупівель не поширюються на діяльність ДП "Свалявське ЛГ", оскільки підприємство не є Замовником в розумінні Закону, оскільки здійснює свою діяльність на комерційній та промисловій основі, враховуючи наступне.
Визначення державного комерційного підприємства наведене в ст.74 Господарського кодексу України і ДП "Свалявське ЛГ" повністю відповідає такому визначенню, а положення норм ст.75 знаходять своє відображені в статуті ДП "Свалявське ЛГ" затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 15.06.2018р. №525.
Відповідно до п.1.3. Статуту Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства України та цього статуту.
Так, ст.75 ГК України передбачає, що державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу (зазначена норма кореспондується з п.4.6. Статуту).
Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання (відповідає змісту п.5.3. Статуту).
Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим органом.
Статутний капітал державного комерційного підприємства підлягає сплаті до закінчення першого року з дня державної реєстрації такого підприємства.
Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.
Збитки, завдані державному комерційному підприємству внаслідок виконання рішень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, які було визнано судом неконституційними або недійсними, підлягають відшкодуванню зазначеними органами добровільно або за рішенням суду (п.5.8. Статуту).
Особливості господарської діяльності державних комерційних підприємств визначені ст. 75 Господарського кодексу України.
Таким чином, ДП "Свалявське ЛГ" повністю відповідає умовам встановлених до державних комерційних підприємств і являється таким у відповідності до норм законодавства та положень Статуту.
Згідно із роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016 №3302-06/12875-06, яке являється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель, діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Державне підприємство "Ясінянське ЛМГ" здійснює свою господарську діяльність на конкурентному ринку, де формування ціни на продукцію формується попитом, держава не встановлює цін на продукцію підприємства і воно самостійно несе усі ризики щодо своєї діяльності.
ДП "Свалявське ЛГ" реалізацію продукції (лісопродукції) здійснює на щоквартальних аукціонах, де кожне підприємство самостійно формує ціну на свою продукцію і торги відбуваються на конкурентних умовах.
Аналіз судової практики з даного питання також підтверджує нашу позицію по даному питанню.
Так, постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.09.2019 у справі №308/9156/19 закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності Приступи В.М. за ч.1 ст.164-14 КУпАП, за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
В даній справі Управління держаудитслужби в Закарпатській області склало адмінпротокол відносно директора державного підприємства "Рахівське лісове дослідне господарство" за непроведення закупівель у відповідності до ЗУ "Про публічні закупівлі".
В зазначеній постанові суд цілком обґрунтовано прийшов до висновку, що ДП "Рахівське ЛДГ" є комерційним державним підприємством і відповідно не підпадає під дію ЗУ "Про публічні закупівлі".
Постановою Бучацького районного суду Тернопільської області від 11.12.2017 у справі №595/1043/17 (набрала законної сили 24.10.2017) встановлено відсутність обов'язку у посадових осіб ДП "Бучацьке лісове господарство" щодо проведення тендерних закупівель, і відповідно щодо розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики.
В постанові Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21.03.2019 у справі №740/102/19 суд прийшов до висновку, що ДП "Ніжинське лісове господарство" є державним комерційним підприємством і його діяльність здійснюється як на промисловій (заготівля лісу) так і на комерційній основі, а тому на підприємство не розповсюджуються вимоги ЗУ "Про публічні закупівлі".
Аналогічні висновки наведені в постанові Корюківського районного суду Чернігівської області від 30.08.2018р. у справі №736/849/18.
Наведені у вищезазначених судових рішеннях державні лісогосподарські підприємства здійснюють аналогічну діяльність, що здійснює ДП "Свалявське ЛГ".
Слід зазначити, що протягом періоду в якому встановлено факт непроведення публічних закупівель підприємством, бюджетне фінансування його діяльності відсутнє і функціонування підприємства здійснювалося виключно за кошти отриманні від господарської діяльності.
Таким чином, позивачем повністю дотримано вимоги законодавства щодо оприлюднення звіту про укладений договір встановлені ст.75 Господарського кодексу України для державних комерційних підприємств.
2. Пункт 9 ч.1 ст.1 Закону відносить до замовників юридичних осіб та/або суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання і відповідають хоча б одній з таких ознак: в т.ч. наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Відповідач зазначає про наявність спеціальних та ексклюзивних прав у ДП "Свалявське ЛГ" в частині функціонування лісової охорони.
Однак, визначальним в даному аспекті є положення ст.1 Закону, які містять визначення діяльності в окремих сферах господарювання.
Так, відповідно до п.4 ст.1 Закону діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер:
забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу;
забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії;
забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об’єднаною енергетичною системою України;
забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення;
надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об’єктів для надання послуг з перевезення;
надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден;
надання послуг поштового зв’язку, геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива;
забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв’язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг;
забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих;
забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії";
розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.
Наведений вище перелік є вичерпний і не підлягає розширеному тлумаченню.
Таким чином, діяльність ДП "Свалявське ЛГ" не є діяльністю в окремих сферах господарювання в розумінні Закону у зв'язку з чим застосування положень п.9 ч.1. ст.1 Закону до діяльності відповідача є безпідставним.
Враховуючи вищенаведене, ДП "Свалявське ЛГ" є державним комерційним підприємством з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту і не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами у зв'язку з чим дія ЗУ "Про публічні закупівлі" не поширюється на ДП ""Свалявське ЛГ".
Окремо звартаємо увагу, що з моменту вступу в дію ЗУ "Про публічні закупівлі" (2014 рік) і до тепер, тобто протягом понад 5 років, жоден контролюючий орган в тому числі Держаудит служба у Закарпатській області, не надав пояснення, що лісогосподарські підприємства є замовниками в розумінні Закону, а тому встановлення факту порушення Закону підприємством буде фактичним визнанням контролюючим органом неналежного виконання своїх обовязків в тому числі здійснення первентивної та розяснювальних функцій.
Водночас, під час проведення перевірок діяльності окремих лісогосподрських підприємств Закарпатської області інспектори Держаудитслужби у Закарпатській області навпаки констактували, що дія ЗУ "Про публічні закупівлі" на поширюється на лісогосподарські підприємства.
ДП "Свалявське ЛГ" здійснює свою господарську діяльність на конкурентному ринку, де формування ціни на продукцію формується попитом, держава не встановлює цін на продукцію підприємства і воно самостійно несе усі ризики щодо своєї діяльності.
ДП "Свалявське ЛГ" реалізацію продукції (лісопродукції) здійснює на щоквартальних аукціонах, де кожне підприємство самостійно формує ціну на свою продукцію і торги відбуваються на конкурентних умовах.
Аналіз судової практики з даного питання також підтверджує нашу позицію по даному питанню.
Так, постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.09.2019 у справі №308/9156/19 закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності Приступи В.М. за ч.1 ст.164-14 КУпАП, за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
В даній справі Управління держаудитслужби в Закарпатській області склало адмінпротокол відносно директора державного підприємства "Рахівське лісове дослідне господарство" за непроведення закупівель у відповідності до ЗУ "Про публічні закупівлі".
В зазначеній постанові суд цілком обґрунтовано прийшов до висновку, що ДП "Рахівське ЛДГ" є комерційним державним підприємством і відповідно не підпадає під дію ЗУ "Про публічні закупівлі".
Постановою Бучацького районного суду Тернопільської області від 11.12.2017 у справі №595/1043/17 (набрала законної сили 24.10.2017) встановлено відсутність обов'язку у посадових осіб ДП "Бучацьке лісове господарство" щодо проведення тендерних закупівель, і відповідно щодо розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики.
В постанові Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21.03.2019 у справі №740/102/19 суд прийшов до висновку, що ДП "Ніжинське лісове господарство" є державним комерційним підприємством і його діяльність здійснюється як на промисловій (заготівля лісу) так і на комерційній основі, а тому на підприємство не розповсюджуються вимоги ЗУ "Про публічні закупівлі".
Аналогічні висновки наведені в постанові Корюківського районного суду Чернігівської області від 30.08.2018р. у справі №736/849/18.
Наведені у вищезазначених судових рішеннях державні лісогосподарські підприємства здійснюють аналогічну діяльність, що здійснює ДП "Свалявське ЛГ".
Слід зазначити, що протягом періоду в якому встановлено факт непроведення публічних закупівель підприємством, бюджетне фінансування його діяльності відсутнє і функціонування підприємства здійснювалося виключно за кошти отриманні від господарської діяльності.
Таким чином, позивачем повністю дотримано вимоги законодавства щодо оприлюднення звіту про укладений договір встановлені ст.75 Господарського кодексу України для державних комерційних підприємств.
2. Пункт 9 ч.1 ст.1 Закону відносить до замовників юридичних осіб та/або суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання і відповідають хоча б одній з таких ознак: в т.ч. наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Відповідач зазначає про наявність спеціальних та ексклюзивних прав у ДП "Свалявське ЛГ" в частині функціонування лісової охорони.
Однак, визначальним в даному аспекті є положення ст.1 Закону, які містять визначення діяльності в окремих сферах господарювання.
Так, відповідно до п.4 ст.1 Закону діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер:
забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу;
забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії;
забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об’єднаною енергетичною системою України;
забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення;
надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об’єктів для надання послуг з перевезення;
надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден;
надання послуг поштового зв’язку, геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива;
забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв’язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг;
забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих;
забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії";
розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.
Наведений вище перелік є вичерпний і не підлягає розширеному тлумаченню.
Таким чином, діяльність ДП "Свалявське ЛГ" не є діяльністю в окремих сферах господарювання в розумінні Закону у зв'язку з чим застосування положень п.9 ч.1. ст.1 Закону до діяльності відповідача є безпідставним.
Враховуючи вищенаведене, ДП "Свалявське ЛГ" є державним комерційним підприємством з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту і не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами у зв'язку з чим дія ЗУ "Про публічні закупівлі" не поширюється на ДП ""Свалявське ЛГ".
Окремо звартаємо увагу, що з моменту вступу в дію ЗУ "Про публічні закупівлі" (2014 рік) і до тепер, тобто протягом понад 5 років, жоден контролюючий орган в тому числі Держаудит служба у Закарпатській області, не надав пояснення, що лісогосподарські підприємства є замовниками в розумінні Закону, а тому встановлення факту порушення Закону підприємством буде фактичним визнанням контролюючим органом неналежного виконання своїх обовязків в тому числі здійснення первентивної та розяснювальних функцій.
Водночас, під час проведення перевірок діяльності окремих лісогосподрських підприємств Закарпатської області інспектори Держаудитслужби у Закарпатській області навпаки констактували, що дія ЗУ "Про публічні закупівлі" на поширюється на лісогосподарські підприємства.