Висновок
За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення норм частини третьої статті 17 та пункту другого частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення Замовником пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану), визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, укладення договору та додаткових угод – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договорів.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік з додатками до нього; тендерна документація щодо вказаної закупівлі, тендерна пропозиція ТОВ «БаДМ», повідомлення про намір укласти договір від 12.03.2019, договір поставки від 25.03.2019 № 51, додаткова угода від 05.07.2019 № 1, додаткова угода від 16.07.2019 № 2.
Під час моніторингу, керуючись частиною п’ятою статті 7-1 Закону, Західний офіс Держаудитслужби 31.07.2019 опублікував через електронну систему закупівель запит про надання пояснень до Замовника, на який всупереч вимог Закону пояснення ним не надано.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Згідно із частиною третьою статті 17 Закону, Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається Учасниками закупівлі в довільній формі.
Проведеним аналізом тендерної документації встановлено, що Замовник на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону не вимагає в учасників подання інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8, 9, частини першої статті 17 Закону.
Відповідно до пункту 3 Додатку № 2 тендерної документації «Медико – технічні вимоги», спроможність учасника поставити товар повинна підтверджуватись оригіналом листів авторизації від виробника (у разі якщо товар не виробляється на території України, листом авторизації від представника товаровиробника в Україні, (інформація щодо представництва документально підтверджується у складі тендерної пропозиції офіційним документом від товаровиробника) про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару в Україні у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни, виданим із зазначенням замовника торгів та номером закупівлі, що опубліковане в «ProZorro».
Згідно з реєстраційним посвідченням на лікарський засіб урсолізин № UA/8078/01/02, а також в інструкції для медичного застосування вказаного препарату, виробником зазначеного лікарського засобу є Мітім С.Р.Л.
Відповідно до гарантійного/авторизаційного листа ТОВ «Сона-Фармексім», як уповноважений дистриб’ютор компанії Магіс Фармасьючіті С.Р.Л. підтверджує можливість поставки ТОВ «БаДМ» фармацевтичної продукції в рамках його участі в зазначеній процедурі закупівлі.
Водночас, ТОВ «БаДМ» у складі тендерної пропозиції не надано офіційного підтвердження представництва ТОВ «Сона-Фармексім» від виробника препарату Мітім С.Р.Л.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Однак, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону, Замовником тендерну пропозицію ТОВ «БаДМ» не відхилено, а укладено договір поставки від 25.03.2019 № 51.
Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 7-1 Закону, моніторинг закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону не проводився.
Усунення порушень
Звіт замовника від 13.08.2019
Відповідно до ч. 5 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» надає пояснення по висновку до моніторингу:.
1. В тендерній документації відсутня вимога щодо надання учасниками інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, оскільки Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Відповідно до ч.3 ст.17 Закону № 922 Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Окрім того, згідно з ч. 3 ст. 17 Закону № 922 Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Тому, замовником не допущено порушень законодавства у відповідній частині при складанні тендерної документації.
2. Щодо кваліфікації пропозиції учасника, визначеного переможцем закупівлі.
Учасником ТОВ "БаДМ" на підтвердження вимоги щодо надання гарантійного листа виробника чи його представника з підтвердженням відповідних повноважень у складі пропозиції надано лист гарантійний лист від представника виробника ТзОВ Сона Фармексім, який є уповноваженим дистрибютором є Magis Фармасьючіті С.р.л. SRL та групи пов’язаних з нею компаній. На підтвердження представництва у складі пропозиції подано контракт між відповідними юридичними особами згідно якого замовником встановлено повноваження ТзОВ Сона Фармексім щодо реалізації продукції. Разом з тим дійсно, у довідці про опис товару та реєстраційних посвідченнях на товар як виробник зазначено «Мітім С.р.л.», проте компанія Magis є власником товарів, які виробляються заводом Mitim. Глобально, це є один холдинг, власником і управителем якого є Енцо Мороні. Дистриб’ютором і власником ліків (реєстраційних посвідчень, торгових марок і т.п.) є компанія Магіс. Компанія Мітім є в цій системі виробничим майданчиком. Мітім не може давати гарантію на поставку ліків в Україну, оскільки договірні зобов’язання з цього приводу існують лише у компанії Магіс. На підтвердження такої інформації замовником в процесі кваліфікації були витребувані відповідні документи (декларація), зі змісту яких встановлено вищенаписане та додатково документ, що підтверджує перехід всіх прав та обов’язків від Magis SPA яке у 2015 році було реорганізовано до Magis SRL (додатки). Так, враховуючи, що фактичним юридичним власником всіх прав і обов’язків є Магіс, а Мітім лише майданчиком для виробництва, який не має жодного юридичного права надавати будь-які листи, Замовником торгів прийнято рішення про відповідність поданих учасником БАДМ документів вимогам документації.
Так, оскільки учасником виконано вимоги документації замовник не має можливості змінити свої рішення.
Запити й пояснення
31.07.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Відповідно до ст. 19 Конституції України, абз. 2 ст. 2, ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі – Закон № 2939) та ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922), в межах здійснення Західним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UA-2019-02-21-000215-a, яка проводилася Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» (далі – Замовник), виникла необхідність в отриманні пояснень.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Згідно із ч. 3 ст. 17 Закону № 922, Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається Учасниками закупівлі в довільній формі.
Вищенаведене також підтверджується в роз’ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.04.2017 № 3304-06/13652-06.
Проведеним аналізом встановлено, що Замовник в частині 2 Додатку № 1 тендерної документації не вимагає в учасників подання інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8, 9, частини першої статті 17 Закону № 922.
Враховуючи вищенаведене, прошу надати пояснення з наступного питання:
1. Чому в тендерній документації відсутні вимоги, щодо подання учасниками подання інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8, 9, частини першої статті 17 Закону № 922?
Відповідно до пункту 3 Додатку № 2 тендерної документації «Медико – технічні вимоги», спроможність учасника поставити товар повинна підтверджуватись оригіналом листів авторизації від виробника (у разі якщо товар не виробляється на території України, листом авторизації від представника товаровиробника в Україні, (інформація щодо представництва документально підтверджується у складі тендерної пропозиції офіційним документом від товаровиробника) про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару в Україні у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни, виданим із зазначенням замовника торгів та номером закупівлі, що опубліковане в ProZorro.
Згідно з реєстраційним посвідченням на лікарський засіб урсолізин № UA/8078/01/02, а також в інструкції для медичного застосування вказаного препарату, виробником зазначеного лікарського засобу є Мітім С.Р.Л.
Відповідно до гарантійного/авторизаційного листа ТОВ «Сона-Фармексім», як уповноважений дистриб’ютор компанії Магіс Фармасьючіті С.Р.Л. підтверджує можливість поставки ТОВ «БаДМ» фармацевтичної продукції в рамках його участі в зазначеній процедурі закупівлі.
Водночас, ТОВ «БаДМ» у складі тендерної пропозиції не надано офіційного підтвердження представництва ТОВ «Сона-Фармексім» від виробника препарату Мітім С.Р.Л.
Враховуючи вищенаведене, прошу надати пояснення з наступного питання:
2. Чому Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БаДМ», як таку, що не відповідала умовам тендерної документації, оскільки вказаним учасником не подано підтвердження представництва від виробника?
В частині 5.2 розділу 5 тендерної документації зазначено, що Замовником торгів в порядку застосування ст. 6, 511, 512, 528, 627, 636 ЦК України укладено договір про надання юридично-консультаційних послуг з Виконавцем, оплата яких може здійснюватися третьою особою. Вартість послуг становить 10000 гривень.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Однак, згідно з рішенням Колегії АМКУ від 27.10.2017 № 7587, витрати пов'язані з юридично – консультаційними послугами не відносяться до предмету закупівлі і не можуть бути включені до тендерної документації та є такими, що порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону № 922 та один із основних принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 3 Закону № 922 – відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Враховуючи вищенаведене, прошу надати пояснення з наступних питань:
3. З якою метою Замовник зазначає в тендерній документації інформацію про укладення договору з надання юридично-консультаційних послуг з Виконавцем?
4. Чи буде мати наслідки (відхилення) для переможця торгів відмова від оплати юридично-консультаційних послуг наданих Замовнику Виконавцем?
Пояснення необхідно надати через інформаційно – телекомунікаційну систему закупівель «ProZorro» протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
12.08.2019 · Замовник: пояснення по моніторингу
У відповідь на запит про надання пояснень, оприлюднений у електронній системі закупівель та відповідно до ч. 5 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» надає відповідні пояснення.
1. В тендерній документації відсутня вимога щодо надання учасниками інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, оскільки Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Відповідно до ч.3 ст.17 Закону № 922 Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Окрім того, згідно з ч. 3 ст. 17 Закону № 922 Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
2. Щодо кваліфікації пропозиції учасника, визначеного переможцем закупівлі.
Учасником ТОВ "БаДМ" на підтвердження вимоги щодо надання гарантійного листа виробника чи його представника з підтвердженням відповідних повноважень у складі пропозиції надано лист гарантійний лист від представника виробника ТзОВ Сона Фармексім, який є уповноваженим дистрибютором є Magis Фармасьючіті С.р.л. SRL та групи пов’язаних з нею компаній. На підтвердження представництва у складі пропозиції подано контракт між відповідними юридичними особами згідно якого замовником встановлено повноваження ТзОВ Сона Фармексім щодо реалізації продукції. Разом з тим дійсно, у довідці про опис товару та реєстраційних посвідченнях на товар як виробник зазначено «Мітім С.р.л.», проте компанія Magis є власником товарів, які виробляються заводом Mitim. Глобально, це є один холдинг, власником і управителем якого є Енцо Мороні. Дистриб’ютором і власником ліків (реєстраційних посвідчень, торгових марок і т.п.) є компанія Магіс. Компанія Мітім є в цій системі виробничим майданчиком. Мітім не може давати гарантію на поставку ліків в Україну, оскільки договірні зобов’язання з цього приводу існують лише у компанії Магіс. На підтвердження такої інформації замовником в процесі кваліфікації були витребувані відповідні документи (декларація), зі змісту яких встановлено вищенаписане та додатково документ, що підтверджує перехід всіх прав та обов’язків від Magis SPA яке у 2015 році було реорганізовано до Magis SRL (додатки). Так, враховуючи, що фактичним юридичним власником всіх прав і обов’язків є Магіс, а Мітім лише майданчиком для виробництва, який не має жодного юридичного права надавати будь-які листи, Замовником торгів прийнято рішення про відповідність поданих учасником БАДМ документів вимогам документації.
3. Щодо положення про оплату юридично-консультаційних послуг. Розуміючи Замовників, як представників держави та суб’єктів бюджетного процесу, що мають справу з державними коштами та обмеженими можливостями в їх використанні, у зв’язку з складним економічним становищем нашої держави як в зовнішніх так і внутрішніх процесах, консультантами торгів пропонується використання цивільно-правового інституту, такого як – Заміна боржника в зобов’язані, передбаченого ч. 1 ст. 520 ЦКУ, у відповідності до якої боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом. Правовою формою такої заміни є договір на користь третьої особи ст. 636 ЦКУ, за яким боржник (переможець торгів; інша особа), зобов’язується виконати свій обов’язок на користь третьої особи (консультант «виконавця»). Мета відповідного положення в тендерній документації – загальноінформативний характер.
4. Щодо оплати юридично-консультаційного супроводу, що визначене у Тендерній документації зазначено вартість юридично-консультаційного супроводу процедури відкритих торгів, однак дане положення не є антиконкурентним, чи то дискримінаційним, чи таким, що суперечить нормам законодавства у сфері закупівель, оскільки жодним чином не обмежує права учасників торгів, зокрема, відмова учасника від оплати даних послуг не призводить до відмови в участі в торгах чи відхилення тендерної пропозиції учасника.