Висновок
За результатами моніторингу встановлено, порушення п.4 ч.1 ст.30 та ч.4 ст.36 Закону.
За результатами аналізу наступних питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, – порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 25 лютого 2019 року
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Центрального військового клінічного санаторія «Хмільник» (далі - замовник) на 2018 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерну пропозицію ФОП Рудь О.С., протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір від 27.11.2018 №391, додаткову угоду до договору №1, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення від 14.02.2019, отримані від замовника, через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Рудь О.С. не відповідає умовам тендерної документації.
Так, відповідно до пункту 1 розділу 3. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція учасників торгів подається з завантаженням файлів: проектом договору про закупівлю - згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.
При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП Рудь О.С. проект договору про закупівлю згідно Додатку 3 відсутній, чим порушено вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
Таким чином, пропозиція ФОП Рудь О.С., яка не відповідає умовам тендерної документації, не була відхилена замовником, а визнана переможцем торгів, що є порушенням вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Крім того, встановлено, що між замовником та ФОП Рудь О.С. укладено договір від 27.11.2018 №391 (далі - Договір) на закупівлю кефіру з умістом жиру 2,5 мас. % в стаканчиках по 200 грам на загальну суму 253125,0грн. Відповідно до пункту 1.3 Договору ціна, кількість, асортимент, термін поставки товару обумовлюється в додатку №1 до даного договору. Пунктом 1.7 Договору визначено, що продавець зобов’язується передати товар у власність покупця відповідно до його замовлення, а покупець зобов’язується приймати та оплачувати отриманий товар зазначений у специфікації, що додається до цього Договору і є невід’ємною частиною (додаток №1).
При цьому в специфікації (додаток №1), що є невід’ємною частиною Договору зазначено кефір в кількості 6850 кг, тоді, як в тендерній документації та тендерній пропозиції ФОП Рудь О.С. зазначено кількість - 6750 кг, чим не дотримано вимог частини 4 статті 36 Закону, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Усунення порушень
Звіт замовника від 04.03.2019
Інформація зазначена у чотирьох прикріплених файлах
Запити й пояснення
12.02.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі кефіру з умістом жиру 2,5 мас. % в стаканчиках по 200 грам (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2018-10-24-000921-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 та Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18, постала потреба в отриманні пояснень із таких питань.
1. Центральним військовим клінічним санаторієм «Хмільник» (далі – Замовник) укладено договір з ФОП Рудь О.С. на закупівлю кефіру з вмістом жиру не менше ніж 2,5 мас.% в стаканчиках по 200 грам в кількості 6850 кг на загальну суму 253125,0 грн. При цьому, у пропозиції ФОП Рудь О.С. та у тендерній документації зазначено загальну кількість кефіру 6750 кг. Чому кількість товару, зазначена в пропозиції ФОП Рудь О.С. відрізняється від кількості товару зазначеного в укладеному договорі?
2. Яким чином учасник торгів ФОП Рудь О.С., якого відповідно до рішення тендерного комітету (протокол від 16.11.2018 №97) обрано переможцем, виконав вимогу пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника, а саме, надав проект договору про закупівлю згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації?
Пояснення надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснення може бути долучено їх документальне підтвердження.
14.02.2019 · Замовник: Відповідь на запит
Відповідь на запит
Повідомляємо по першому питанню: що це була описка яка допомогла зекономити грошові кошти даній установі та одним із основних принципів Закону про публічні закупівлі, згідно зі статтею 3 Закону, є максимальна економія, ефективність та пропозиція учасника є меншою від очікуваної вартості предмету закупівлі. Для повноцінного розгляду вищезазначеного запиту та даної відповіді потрібно встановити площини "де-юре" і площина "де-факто" із повним, обґрунтованим та юридичним визначенням даного. Водночас існують площина "де-юре" і площина "де-факто". Де-юре (від лат. de ture – "юридично", "по праву") зазвичай використовується як антонім латинського терміна "де-факто".
Правило може існувати де-факто, наприклад, коли люди підкоряються досягнутій угоді за відсутності закону, що зобов'язує їх це робити. Існує також процес скасування застарілого закону, коли практика, що працює де-факто, замінює ухвалений де-юре закон. Водночас практика може існувати де-юре і при цьому не визнаватися громадянами правового простору країни. Наприклад, при описі правової ситуації "де-юре" означає вимоги закону, тоді як "де-факто" – те, що відбувається насправді (законно це чи незаконно), реальний стан справ.
У більшості розвинених демократичних країн існує механізм контролю за змістом законів, за їх відповідністю вихідним людським цінностям. Він називається конституційним контролем. В Україні його здійснює Конституційний Суд, який, відповідно до статті 147 Конституції України, вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Основному Закону.
Конституція апріорі визнається вищою точкою відліку для оцінки відповідності закону з правом не як закон вищої юридичної сили, а як форма буття права. Вважається, що конституція може бути сприйнята, схвалена народом у разі визнання закріплених у ній норм як правових, що вона – основний правовий закон, тобто верховенство права у практичному сенсі означає, передусім, верховенство конституції (хоч верховенство права і верховенство конституції не одне й те саме). Визнання конституції і підтримання її народом є тим критерієм, який свідчить про її наближення до ідеалу на певному етапі розвитку суспільства. Тому всі інші закони можуть бути перевірені на несуперечливість конституції, або, що те саме, на відповідність із правом. Звичайно, абсолютно правового ідеалу, який задовольняв би всіх, не існує. Проте в демократичних державах XXI століття діють такі правила: якщо закон суперечить конституції, він вважається не правовим і скасовується. У питаннях про права людини такою точкою відліку визнаються міжнародні принципи і норми про права людини, рішення Європейського суду з прав людини. Переконання в тому, що законодавчий акт чи його окремі приписи не відповідають праву, може бути підставою для особи скористатися всіма законними заходами, щоб довести необхідність його /їх скасування. Можна піддавати конституційному оцінюванню не тільки акти чинного законодавства, а й конституційні закони (закони, що скасовують або доповнюють конституцію), саму конституцію як установчий документ (випадки відсторонення народу, його представників від розроблення і прийняття конституції, ігнорування справжніх інтересів суспільства, громадянина, порушення прийняття конституції й ін.).
Не варто протиставляти право і закон, як і ототожнювати їх. Вони існують на різних рівнях правової реальності. Право використовує закон як один із можливих її текстуальних джерел (форм). Різноманіття цих джерел (форм) не вичерпується законом, хоч би цей закон був і правовим.
Отже, право і закон – не одне й те саме. Проте було б неправильним протиставляти їх одне одному, вважати, що юридичні норми можуть існувати без вираження їх у законі та інших санкціонованих державою формах, говорити про їхню несумісність або про те, що право взагалі незалежне від держави. Право завжди має форму вираження: основною з цих форм є закон.
По другому питанню повідомляємо: що учасник у складі своєї пропозиції завантажив документ під назвою додаток 4 в якому виклав абзац наступного змісту: «.Ми погоджуємося з проектом договору, що викладений у Додатку №3 до цієї Тендерної документації (далі – ТД) на закупівлю ДК 021:2015: 15550000-8 — Молочні продукти різні (Кефір) (зазначається назва предмета закупівлі)». Відповідно учасник подавши свою пропозицію на участь у закупівлі погодився з усіма вимогами тендерної документації в тому числі додатків до неї. Одним із основних принципів Закону про публічні закупівлі, згідно зі статтею 3 Закону, є максимальна економія, ефективність та пропозиція учасника є меншою від очікуваної вартості предмету закупівлі. Також подавши пропозицію між сторонами не виникало питань, що може розцінюватись, як мовчазна згода. Під час періоду виконання договірних зобов’язань у сторін відсутні будь, які претензії або зауваження один до одного. Переможець закупівлі виконує зобов’язання за договором в повному обсязі. На перерішеній час відсутні причинні та правові наслідки до притягнення до адміністративної відповідальності.
Примітка.
Відповідь на даний запит було розглянуто в розрізі квінтесенції процесу адаптації права і законодавства України, яке відповідає Європейському праву та особливостей правової герменевтики як некласичного методу в праві, а також окресленню її значення в сучасному осягненні правових явищ відповідно до використаних матеріалів: ЗУ «Про публічні закупівлі»; «Оскарження. Типові помилки та поради» Світлана Панаіотіді державний уповноважений АМКУ; газети «Юридична практика»; газети «Судовий вісник»; «Герменевтичний метод тлумачення норм права; історична та юридична дивергенція» І.П. Косцова суддя, Одеський апеляційний адміністративний суд; кафедра теорії права та держави Київського національного університету імені Тараса Шевченка «СУТНІСТЬ ТА ЗНАЧЕННЯ ПРАВОВОЇ ГЕРМЕНЕВТИКИ»; практики ВСУ по подібним справам: