Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 12969-р/пк-пз від 03.11.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу акціонерного товариства "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ:
32984271) від 23 жовтня 2026 № UA-2026-10-22-017056-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 27.10.2026 № 12715-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що у Формі 5 додатку 1 Документації Замовник встановив вимогу заповнити "Опитувальник учасника" (далі — Опитувальник), який, за твердженням Замовника, "створений для підтвердження дотримання учасниками (суб’єктами господарювання – учасниками ринку електричної енергії) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу". В Опитувальнику учасник має надати відповіді "Так" або "Ні" на запитання, зокрема — 1) "Чи дотримуєтеся вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії?";
2) "Чи наявні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії?";
3) чи проводилися НКРЕКП позапланові перевірки з підстави обґрунтованого звернення фізичної або юридичної особи про порушення Учасником її законних прав;
4) чи застосовувалися НКРЕКП попередження про необхідність усунення правопорушень вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов;
5) чи застосовувалися НКРЕКП застереження щодо недопущення надалі недотримання таких вимог та порушень Ліцензійних умов;
6) чи застосовувалися НКРЕКП штрафи за недотримання таких вимог та за порушення Ліцензійних умов;
7) чи застосовувалося НКРЕКП зупинення дії ліцензії за недотримання таких вимог та за порушення Ліцензійних умов.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540VIII (далі – Закон № 1540-VIII) НКРЕКП наділена повноваженнями щодо державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у тому числі шляхом здійснення державного контролю за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства та ліцензійних умов. Згідно зі статтею 19 Закону № 1540VIII НКРЕКП здійснює державний контроль за діяльністю суб'єктів господарювання шляхом проведення планових та позапланових перевірок, а також приймає рішення за результатами здійснення заходів державного контролю.
Водночас статтею 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання НКРЕКП можуть застосовуватись такі заходи впливу, як застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії або анулювання ліцензії. Пунктом 10.5 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, встановлено, що рішення НКРЕКП про застосування заходів державного впливу приймається у формі постанови Регулятора.
Чинним законодавством застереження, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії та анулювання ліцензії визначено як окремі заходи державного впливу, що мають різні правові наслідки для ліцензіата. Питання дотримання ліцензіатом Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 (далі – Ліцензійні умови), оцінки наявності порушень і застосування за них заходів впливу належать до компетенції НКРЕКП. Право ліцензіата здійснювати господарську діяльність з постачання електричної енергії зберігається, доки НКРЕКП не прийме рішення про зупинення дії чи анулювання ліцензії.
Постановою НКРЕКП від 29.03.2024 № 620 до АТ "ЕКУ" застосовано захід державного впливу у вигляді застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов та вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Таким чином, до Суб'єкта оскарження застосовано захід державного впливу превентивного характеру, що не мало наслідком зупинення дії чи анулювання ліцензії на постачання електричної енергії споживачу та, відповідно, не призвело до припинення або обмеження права АТ "ЕКУ" на провадження ліцензованої господарської діяльності.
Наявність постанови НКРЕКП про застосування застереження не є підтвердженням неспроможності суб'єкта господарювання виконувати договірні зобов'язання, не впливає на статус ліцензіата та не свідчить про відсутність у такого суб'єкта необхідних матеріальнотехнічних, фінансових чи організаційних ресурсів для належного постачання електричної енергії споживачу. Більше того, сам факт наявності у ліцензіата постанов НКРЕКП про застосування застереження, прийнятих у попередні періоди, не є правовою підставою для обмеження участі такого суб'єкта господарювання у процедурах закупівель, оскільки чинним законодавством України не встановлено жодних обмежень щодо провадження ліцензованої діяльності у зв'язку із застосуванням до ліцензіата застереження.
Водночас припинення або обмеження права суб'єкта господарювання на провадження діяльності з постачання електричної енергії споживачу пов'язується виключно з прийняттям НКРЕКП окремого рішення про зупинення дії або анулювання ліцензії у порядку та на підставах, визначених Законом № 1540-VIII, Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та Ліцензійними умовами. АТ "ЕКУ" є ліцензіатом та має чинну ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, видану відповідно до постанови НКРЕКП від 05.07.2022 № 691, інформацію про яку оприлюднено на офіційному вебсайті Регулятора 08.07.2022.
Крім того, у листі від 03.04.2024 № 3437/14.1.1/7-24 НКРЕКП підтвердила, що наявність порушень Ліцензійних умов за умови усунення їх підстав не тягне за собою втрати ліцензіатом права здійснювати діяльність з постачання електричної енергії.
Встановивши в Опитувальнику вимогу декларувати відомості про порушення, перевірки, попередження, застереження, штрафи та зупинення дії ліцензії, Замовник підміняє НКРЕКП, оскільки самостійно оцінює ліцензійну дисципліну учасника за критеріями, яких законодавство для цілей публічних закупівель не встановлює. Водночас ТД не визначає, які наслідки має відповідь "Так" на кожне із запитань, тобто учасник не може встановити, чи призведе така відповідь до відхилення його тендерної пропозиції.
Вимога підтвердити відсутність застережень є підміною Замовником регуляторних функцій
НКРЕКП.
Встановлена Замовником вимога щодо декларування в Опитувальнику відомостей про порушення Ліцензійних умов та заходи впливу НКРЕКП не передбачена законодавством України, є дискримінаційною, необґрунтовано обмежує конкуренцію та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону. При цьому Суб'єкт оскарження є чинним ліцензіатом та має належні правові, організаційні та матеріальнотехнічні можливості для виконання договору про закупівлю, водночас оскаржувана вимога створює необґрунтовані перешкоди для участі Суб'єкта оскарження у процедурі закупівлі та порушує його права й законні інтереси як потенційного учасника.
Замовник зазначає, що ним було внесено зміни до Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
Додаток 1 Документації містить форму 5 "Опитувальник учасника (далі Опитувальник)", відповідно до якого передбачено наступні питання щодо дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу:
Чи дотримуєтеся вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії? Чи наявні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії? Чи проводилися Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг позапланові перевірки з підстави обґрунтованого звернення фізичної або юридичної особи про порушення Учасником (суб’єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг) її законних прав Чи застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, попередження про необхідність усунення правопорушень вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії? Чи застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії? Чи застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, штрафи за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії? Чи застосовувалося, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зупинення дії ліцензії за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії? Замовником 29.10.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, виключено наведені вище оскаржувані вимоги.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що Замовник вимагає від учасників надати:
1) "достовірний Звіт за формою № 3-НКРЕКП-моніторинг-постачання (місячна) "Звіт про обсяги закупівлі та продажу електричної енергії", затвердженою Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 № 450 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.09.2024 № 1645) за листопад 2025 року";
2) "достовірний Звіт за формою № 11-НКРЕКП-моніторинг-постачання (річна) "Звіт про звернення та скарги споживачів електропостачальника", затвердженою Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 № 450 за 2024 рік";
Зазначені документи є формами регуляторної звітності з моніторингу діяльності учасників ринку електричної енергії, які складаються та подаються електропостачальниками до НКРЕКП відповідно до постанови НКРЕКП від 29.03.2019 № 450 "Про затвердження форм звітності з моніторингу для учасників ринку електричної енергії та інструкцій щодо їх заповнення".
Порядок складання, зміст, періодичність і строки подання відповідних форм звітності визначаються постановою НКРЕКП № 450 та затвердженими нею інструкціями.
Контроль за дотриманням учасниками ринку електричної енергії вимог щодо своєчасності, повноти та достовірності подання такої звітності здійснюється НКРЕКП у межах визначених законодавством повноважень.
При цьому форми звітності № 3, № 11 містять інформацію про результати господарської діяльності електропостачальника за відповідні минулі звітні періоди, зокрема відомості про кількість і категорії споживачів, обсяги закупівлі та продажу електричної енергії, ціни на всіх сегментах ринку, а також кількість і характер звернень та скарг споживачів. Зазначені звіти характеризують діяльність електропостачальника загалом у відносинах з усіма його споживачами за відповідні звітні періоди, однак не підтверджують його спроможності здійснити постачання електричної енергії конкретному Замовнику за результатами цієї процедури закупівлі.
Предметом закупівлі є електрична енергія (ДК 021:2015 – 09310000-5), яка відповідно до чинного законодавства України є стандартизованим товаром, якість якого регламентується виключно положеннями національного стандарту. Чинним національним стандартом, що визначає технічні характеристики електричної енергії, є ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який набрав чинності з 01.03.2025 та встановлює виключно фізико-технічні параметри електричної енергії. Зазначений стандарт не передбачає та об'єктивно не може передбачати подання учасником процедури закупівлі звітів за формами галузевої звітності НКРЕКП, оскільки такі звіти жодним чином не стосуються технічних характеристик товару, що є предметом закупівлі.
Відповідно до пункту 29 Особливостей, у разі здійснення закупівлі електричної енергії замовник не має права застосовувати пункти 1 і 2 частини другої статті 16 Закону та не може встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Отже, встановлення Замовником вимоги щодо надання зазначених звітів НКРЕКП виходить за межі повноважень Замовника, порушує імперативні приписи законодавства та є дискримінаційним по суті.
Крім того, вимагаючи надання звітності, яка формується та подається виключно у межах регуляторних (наглядових) відносин учасника ринку з НКРЕКП, Замовник фактично підміняє собою регуляторні функції НКРЕКП, оцінюючи показники діяльності постачальника (кількість звернень та скарг споживачів, обсяги закупівлі та продажу електричної енергії), контроль за якими законодавчо віднесено до виключної компетенції Регулятора. Таке втручання Замовника у сферу регуляторного нагляду не передбачено жодним нормативно-правовим актом та не має жодного нормативного або логічного зв'язку з предметом закупівлі.
Скаржник також зазначає, що Замовник вимагає від учасників надати:
1) "Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо наявності укладеного договору про врегулювання небалансів електричної енергії між НЕК Укренерго та Учасником, з накладеним КЕП НЕК Укренерго";
2) "Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про врегулювання небалансів електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго";
3) "Інформація або акт звірки від оператора системи передачі (НЕК Укренерго) з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про надання послуг з передачі електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго";
4) "Довідку (лист) від оператора системи передачі (якщо учасник є стороною відповідальною за баланс) або сторони відповідальної за баланс (якщо учасник входить до балансуючої групи у якості "учасника") про відсутність заборгованості в частині здійснення розрахунків за небаланси електричної енергії. Довідка (лист) надається з накладеним КЕП оператора системи передачі або сторони відповідальної за баланс відповідно".
Встановлення таких вимог є дискримінаційним та необґрунтованим, оскільки вони не передбачені ані Законом, ані Особливостями, ані відповідним національним стандартом до предмета закупівлі, ставлять можливість участі у Закупівлі в залежність від дій третіх осіб та створюють необґрунтовані бар'єри для участі потенційних учасників. Зазначаємо, що функції оператора системи передачі виконує Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі – НЕК "Укренерго"), а національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 не передбачає жодних вимог щодо наявності в учасника довідок, актів звірки чи договорів з оператором системи передачі як умови участі у закупівлі електричної енергії. Відповідно, встановлення таких вимог порушує пункт 29 Особливостей.
Законодавством передбачено накладення КЕП або удосконаленого електронного підпису (далі – УЕП) на тендерну пропозицію, яка подається через електронну систему закупівель, а не на окремі документи, що входять до її складу. Так, відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи і дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги".
Наведена норма регулює порядок створення та подання документів через електронну систему закупівель та не містить положень щодо обов'язкового накладення КЕП чи УЕП на кожен окремий документ, що входить до складу тендерної пропозиції.
Слід розмежовувати обов'язок щодо підписання тендерної пропозиції та вимогу щодо підписання кожного окремого документа, що входить до її складу. Накладення КЕП (УЕП) на тендерну пропозицію є вимогою законодавства та забезпечує ідентифікацію учасника і підтвердження його волевиявлення щодо змісту поданої пропозиції. Водночас предметом оскарження є встановлена Замовником вимога щодо накладення КЕП третіх осіб на окремі документи, що подаються у складі тендерної пропозиції.
Відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється шляхом заповнення електронних полів та завантаження відповідних документів, після чого на внесену інформацію накладається КЕП. Отже, законодавство у сфері публічних закупівель встановлює обов'язок накладення КЕП (УЕП) на тендерну пропозицію та інформацію, що подається через електронну систему закупівель, проте не містить вимоги щодо обов'язкового накладення КЕП на кожен окремий документ, що входить до складу тендерної пропозиції, а тим більше — КЕП третьої особи, яка такий документ видала.
Більше того, сам Замовник у пункті 3 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Додатку 1 до ТД передбачив, що документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканованих копій або подаються як електронні документи, а також що всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді у вигляді електронних документів чи сканованих оригіналів документів. Отже, вимога щодо обов'язкового КЕП третіх осіб на окремих документах суперечить загальним умовам самої ТД щодо форми подання документів.
Оскаржувана вимога стосується виключно форми оформлення документів, що подаються у складі тендерної пропозиції, та не пов'язана з оцінкою спроможності учасника виконати договір про закупівлю. Наявність або відсутність КЕП третьої особи на довідці чи договорі сама по собі не підтверджує та не спростовує відомостей, що в них містяться, оскільки такі відомості підтверджуються змістом відповідних документів, а не способом їх підписання.
Учасник не має жодних правових чи фактичних механізмів впливу на форму, порядок оформлення та спосіб підписання документів, які видаються НЕК "Укренерго", стороною, відповідальною за баланс, або іншими суб'єктами, оскільки зазначені суб'єкти самостійно здійснюють документообіг відповідно до власних внутрішніх процедур та вимог законодавства. При цьому жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язку для таких суб'єктів видавати відповідні документи виключно у формі електронного документа з накладенням КЕП, а також у визначений Замовником строк. За таких обставин можливість участі у процедурі закупівлі фактично ставиться Замовником у залежність від дій, рішень та внутрішніх процедур третіх осіб, які не є учасниками закупівлі та на яких учасник не може впливати.
Відповідно до частин першої та другої статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у тому числі електронних, та підписаний стороною (сторонами). Відповідно до Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги" КЕП має рівнозначну юридичну силу з власноручним підписом.
Законодавство України визнає рівнозначність паперової та електронної форм документів і не встановлює обов'язковості використання виключно КЕП для документів, що складаються або видаються третіми особами. Встановлюючи вимогу щодо обов'язкового накладення КЕП на такі документи, Замовник фактично надає перевагу лише одному способу їх оформлення, незважаючи на те, що законодавство визнає однакову юридичну силу документів, оформлених як у паперовій, так і в електронній формі.
Таким чином, встановлені Замовником вимоги щодо надання документів НЕК "Укренерго", оператора системи передачі та сторони, відповідальної за баланс, з обов'язковим накладенням їхнього КЕП не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, не пов'язані з перевіркою відповідності учасника встановленим вимогам та фактично запроваджують додатковий бар'єр для участі у процедурі закупівлі, який законодавством не передбачений.
Замовник зазначає, що ним було внесено зміни до Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
14. Інші документи, які надаються у складі тендерної пропозиції Вiдповiдно до зaконiв Укрaїни "Про ринок електричної енергiї", "Про Нaцiонaльну комiciю, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг", "Про iнформaцiю", "Про доcтуп до публiчної iнформaцiї"; Прaвил ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 307, Прaвил ринку "нa добу нaперед" тa внутрiшньодобового ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 308, Кодекcу cиcтеми передaчi, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 309, Кодекcу cиcтем розподiлу, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 310, Кодекcу комерцiйного облiку електричної енергiї, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 311, Прaвил роздрiбного ринку електричної енергiї, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 312, Лiцензiйних умов провaдження гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 27 грудня 2017 року № 1469; iнших нормaтивно-прaвових aктiв, якими регулюєтьcя лiцензовaнa дiяльнicть cуб’єктiв гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, Учacник нaдaє доcтовiрний Звiт зa формою № 11-НКРЕКП-монiторинг-поcтaчaння (рiчнa) "Звiт про звернення тa cкaрги cпоживaчiв електропоcтaчaльникa", зaтвердженою Поcтaновою Нaцiонaльної комiciї, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг вiд 29.03.2019 № 450 зa 2024 рiк. Тi учacники, що прaцюють менше зaзнaченого перiоду, тобто, для яких не нacтaв вiдповiдний звiтнiй перiод, з моменту отримaння ними лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, нaдaють лиcт-пояcнення iз нaдaнням лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, дaтa отримaння якої мaє пiдтверджувaти iнформaцiю зaзнaчену у лиcтi-пояcненi щодо неподaння дaного звiту.
Довiдкa вiд НЕК Укренерго з iнформaцiєю щодо нaявноcтi уклaденого договору про врегулювaння небaлaнciв електричної енергiї мiж НЕК Укренерго тa Учacником , з нaклaденим КЕП НЕК Укренерго.
Довiдкa вiд НЕК Укренерго з iнформaцiєю щодо вiдcутноcтi зaборговaноcтi учacникa зa договором про врегулювaння небaлaнciв електричної енергiї, з нaклaденим КЕП НЕК Укренерго.
Iнформaцiя aбо aкт звiрки вiд оперaторa cиcтеми передaчi (НЕК Укренерго) з iнформaцiєю щодо вiдcутноcтi зaборговaноcтi учacникa зa договором про нaдaння поcлуг з передaчi електричної енергiї, з нaклaденим КЕП НЕК Укренерго.
Вiдповiдно до зaконiв Укрaїни "Про ринок електричної енергiї", "Про Нaцiонaльну комiciю, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг", "Про iнформaцiю", "Про доcтуп до публiчної iнформaцiї"; Прaвил ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 307, Прaвил ринку "нa добу нaперед" тa внутрiшньодобового ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 308, Кодекcу cиcтеми передaчi, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 309, Кодекcу cиcтем розподiлу, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 310, Кодекcу комерцiйного облiку електричної енергiї, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 311, Прaвил роздрiбного ринку електричної енергiї, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 312, Лiцензiйних умов провaдження гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 27 грудня 2017 року № 1469; iнших нормaтивно-прaвових aктiв, якими регулюєтьcя лiцензовaнa дiяльнicть cуб’єктiв гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, Учacник нaдaє доcтовiрний Звiт зa формою № 3-НКРЕКП-монiторинг-поcтaчaння (мicячнa) "Звiт про обcяги зaкупiвлi тa продaжу електричної енергiї", зaтвердженою Поcтaновою Нaцiонaльної комiciї, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг вiд 29.03.2019 № 450 (у редaкцiї поcтaнови НКРЕКП вiд 24.09.2024 № 1645) зa лиcтопaд 2025 року. Тi учacники, що прaцюють менше зaзнaченого перiоду, тобто, для яких не нacтaв вiдповiдний звiтнiй перiод, з моменту отримaння ними лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, нaдaють лиcт-пояcнення iз нaдaнням лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, дaтa отримaння якої мaє пiдтверджувaти iнформaцiю зaзнaчену у лиcтiпояcненi щодо неподaння дaного звiту.
Довiдку (лиcт) вiд оперaторa cиcтеми передaчi (якщо учacник є cтороною вiдповiдaльною зa бaлaнc) aбо cторони вiдповiдaльної зa бaлaнc (якщо учacник входить до бaлaнcуючої групи у якоcтi "учacникa") про вiдcутнicть зaборговaноcтi в чacтинi здiйcнення розрaхункiв зa небaлaнcи електричної енергiї. Довiдкa (лиcт) нaдaєтьcя з нaклaденим КЕП оперaторa cиcтеми передaчi aбо cторони вiдповiдaльної зa бaлaнc вiдповiдно.
Замовником 29.10.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, виключено наведені вище оскаржувані вимоги.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги акціонерного товариства "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ: 32984271) від 23 жовтня 2026 № UA-2026-10-22-017056-a.a1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Щодо дискримінаційних умов тендерної документації
Щодо дискримінаційних умов тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. ПРОШУ: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов'язати Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС» внести зміни до тендерної документації відповідно до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме – усунути дискримінаційні вимоги та вимоги, що не відповідають чинному законодавству, зазначені в тексті цієї Скарги.
Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС» (далі – Замовник) 22 жовтня 2026 року оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі — відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: «Електрична енергія» (ідентифікатор закупівлі: UA-2026-10-22-017056-a; далі – Закупівля).
Ця скарга (далі — Скарга) подається з метою оскарження дискримінаційних умов тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника — Микола Черевко.
За результатами аналізу Суб'єктом оскарження встановлено наявність окремих положень ТД, які:
а) є дискримінаційними по суті, оскільки встановлюють вимоги, що суперечать чинному законодавству, обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь АТ «ЕКУ» у закупівлі, чим порушують його права та законні інтереси як потенційного учасника;
б) у сукупності створюють передумови для допуску до участі у процедурі закупівлі лише обмеженого кола суб'єктів господарювання, які попередньо набули відповідних документів або відповідають неправомірно сформованим вимогам Замовника, що виключає рівний доступ інших учасників.
ПОРУШЕННЯ № 1
Встановлення Замовником вимоги щодо декларування відомостей про порушення Ліцензійних умов та заходи впливу НКРЕКП
У Формі 5 Додатку 1 до ТД Замовник встановив вимогу заповнити «Опитувальник учасника» (далі — Опитувальник), який, за твердженням Замовника, «створений для підтвердження дотримання учасниками (суб’єктами господарювання – учасниками ринку електричної енергії) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу». В Опитувальнику учасник має надати відповіді «Так» або «Ні» на запитання, зокрема —
1) «Чи дотримуєтеся вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії?»;
2) «Чи наявні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії?»;
3) чи проводилися НКРЕКП позапланові перевірки з підстави обґрунтованого звернення фізичної або юридичної особи про порушення Учасником її законних прав;
4) чи застосовувалися НКРЕКП попередження про необхідність усунення правопорушень вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов;
5) чи застосовувалися НКРЕКП застереження щодо недопущення надалі недотримання таких вимог та порушень Ліцензійних умов;
6) чи застосовувалися НКРЕКП штрафи за недотримання таких вимог та за порушення Ліцензійних умов;
7) чи застосовувалося НКРЕКП зупинення дії ліцензії за недотримання таких вимог та за порушення Ліцензійних умов.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі – Закон № 1540-VIII) НКРЕКП наділена повноваженнями щодо державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у тому числі шляхом здійснення державного контролю за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства та ліцензійних умов. Згідно зі статтею 19 Закону № 1540-VIII НКРЕКП здійснює державний контроль за діяльністю суб'єктів господарювання шляхом проведення планових та позапланових перевірок, а також приймає рішення за результатами здійснення заходів державного контролю.
Водночас статтею 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання НКРЕКП можуть застосовуватись такі заходи впливу, як застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії або анулювання ліцензії. Пунктом 10.5 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, встановлено, що рішення НКРЕКП про застосування заходів державного впливу приймається у формі постанови Регулятора.
Звертаємо увагу Комісії, що чинним законодавством застереження, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії та анулювання ліцензії визначено як окремі заходи державного впливу, що мають різні правові наслідки для ліцензіата. Питання дотримання ліцензіатом Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 (далі – Ліцензійні умови), оцінки наявності порушень і застосування за них заходів впливу належать до компетенції НКРЕКП. Право ліцензіата здійснювати господарську діяльність з постачання електричної енергії зберігається, доки НКРЕКП не прийме рішення про зупинення дії чи анулювання ліцензії.
Постановою НКРЕКП від 29.03.2024 № 620 до АТ «ЕКУ» застосовано захід державного впливу у вигляді застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов та вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Таким чином, до Суб'єкта оскарження застосовано захід державного впливу превентивного характеру, що не мало наслідком зупинення дії чи анулювання ліцензії на постачання електричної енергії споживачу та, відповідно, не призвело до припинення або обмеження права АТ «ЕКУ» на провадження ліцензованої господарської діяльності.
Наголошуємо, що наявність постанови НКРЕКП про застосування застереження не є підтвердженням неспроможності суб'єкта господарювання виконувати договірні зобов'язання, не впливає на статус ліцензіата та не свідчить про відсутність у такого суб'єкта необхідних матеріально-технічних, фінансових чи організаційних ресурсів для належного постачання електричної енергії споживачу. Більше того, сам факт наявності у ліцензіата постанов НКРЕКП про застосування застереження, прийнятих у попередні періоди, не є правовою підставою для обмеження участі такого суб'єкта господарювання у процедурах закупівель, оскільки чинним законодавством України не встановлено жодних обмежень щодо провадження ліцензованої діяльності у зв'язку із застосуванням до ліцензіата застереження.
Водночас припинення або обмеження права суб'єкта господарювання на провадження діяльності з постачання електричної енергії споживачу пов'язується виключно з прийняттям НКРЕКП окремого рішення про зупинення дії або анулювання ліцензії у порядку та на підставах, визначених Законом № 1540-VIII, Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Ліцензійними умовами. АТ «ЕКУ» є ліцензіатом та має чинну ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, видану відповідно до постанови НКРЕКП від 05.07.2022 № 691, інформацію про яку оприлюднено на офіційному вебсайті Регулятора 08.07.2022.
Крім того, у листі від 03.04.2024 № 3437/14.1.1/7-24 НКРЕКП підтвердила, що наявність порушень Ліцензійних умов за умови усунення їх підстав не тягне за собою втрати ліцензіатом права здійснювати діяльність з постачання електричної енергії.
Встановивши в Опитувальнику вимогу декларувати відомості про порушення, перевірки, попередження, застереження, штрафи та зупинення дії ліцензії, Замовник підміняє НКРЕКП, оскільки самостійно оцінює ліцензійну дисципліну учасника за критеріями, яких законодавство для цілей публічних закупівель не встановлює. Водночас ТД не визначає, які наслідки має відповідь «Так» на кожне із запитань, тобто учасник не може встановити, чи призведе така відповідь до відхилення його тендерної пропозиції. Вимога підтвердити відсутність застережень є підміною Замовником регуляторних функцій НКРЕКП.
Звертаємо увагу Комісії, що відповідно до пункту 3 Особливостей замовники зобов'язані здійснювати закупівлі відповідно до Закону з урахуванням положень Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель. Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником згідно зі статтею 22 Закону, якою визначено, що у складі тендерної документації зазначаються кваліфікаційні критерії, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам, а також технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Перелік підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначений пунктом 47 Особливостей, є вичерпним, а Замовник відтворив його в пункті 8 Додатку 1 до ТД. Проведення НКРЕКП перевірок, застосування попереджень, застережень, штрафів чи зупинення дії ліцензії до цього переліку не належать.
Водночас пунктом 29 Особливостей передбачено, що під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону не застосовуються, а замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Для предмета закупівлі «Електрична енергія» чинним національним стандартом є ДСТУ EN 50160:2023 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення» (EN 50160:2022, IDT), який визначає показники якості електричної енергії та не передбачає обов'язку учасників декларувати відомості про заходи впливу регулятора чи результати перевірок. Таким чином, оскаржувана вимога не передбачена національним стандартом, а тому встановлена Замовником з порушенням пункту 29 Особливостей.
Помилковість та дискримінаційний характер встановленої Замовником вимоги підтверджуються також правовою позицією Антимонопольного комітету України (далі — Комітет), викладеною в рекомендаціях від 05.03.2020 № 5-рк щодо здійснення закупівель електричної енергії. У зазначених рекомендаціях Комітет звернув увагу на недопустимість включення до тендерної документації вимог, які прямо не передбачені законодавством у сфері публічних закупівель та законодавством у сфері електроенергетики, однак можуть бути підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників та призводити до необґрунтованого обмеження конкуренції.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію виключно у випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації передбачені законодавством, а частина четверта статті 22 Закону прямо забороняє встановлення дискримінаційних вимог та вимог, що обмежують конкуренцію. Крім того, Комітет у рекомендаціях № 5-рк окремо наголосив, що одним із найпоширеніших порушень під час закупівель електричної енергії є встановлення замовниками вимог щодо надання довідок, гарантійних листів та інших документів, які не передбачені законодавством, не мають істотного значення для підтвердження здатності учасника виконати договір та можуть призводити до необґрунтованого обмеження кола учасників. Також Комітет звернув увагу, що замовники повинні використовувати інформацію з відкритих державних реєстрів та офіційних джерел, доступ до яких є вільним. Рішення НКРЕКП щодо застосування заходів впливу до ліцензіатів є публічними та оприлюднюються на офіційному вебсайті НКРЕКП, тому Замовник має можливість самостійно ознайомитися з ними.
Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо декларування в Опитувальнику відомостей про порушення Ліцензійних умов та заходи впливу НКРЕКП не передбачена законодавством України, є дискримінаційною, необґрунтовано обмежує конкуренцію та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону. При цьому Суб'єкт оскарження є чинним ліцензіатом та має належні правові, організаційні та матеріально-технічні можливості для виконання договору про закупівлю, водночас оскаржувана вимога створює необґрунтовані перешкоди для участі Суб'єкта оскарження у процедурі закупівлі та порушує його права й законні інтереси як потенційного учасника.
ПОРУШЕННЯ № 2
Встановлення Замовником вимоги щодо надання звітності, що подається до НКРЕКП
Відповідно до пункту 14 «Інші документи, які надаються у складі тендерної пропозиції» Додатку 1 до ТД Замовник вимагає від учасників надати —
1) «достовірний Звіт за формою № 3-НКРЕКП-моніторинг- постачання (місячна) «Звіт про обсяги закупівлі та продажу електричної енергії», затвердженою Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 № 450 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.09.2024 № 1645) за листопад 2025 року»;
2) «достовірний Звіт за формою № 11-НКРЕКП-моніторинг- постачання (річна) «Звіт про звернення та скарги споживачів електропостачальника», затвердженою Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 № 450 за 2024 рік»;
Зазначені документи є формами регуляторної звітності з моніторингу діяльності учасників ринку електричної енергії, які складаються та подаються електропостачальниками до НКРЕКП відповідно до постанови НКРЕКП від 29.03.2019 № 450 «Про затвердження форм звітності з моніторингу для учасників ринку електричної енергії та інструкцій щодо їх заповнення».
Порядок складання, зміст, періодичність і строки подання відповідних форм звітності визначаються постановою НКРЕКП № 450 та затвердженими нею інструкціями. Контроль за дотриманням учасниками ринку електричної енергії вимог щодо своєчасності, повноти та достовірності подання такої звітності здійснюється НКРЕКП у межах визначених законодавством повноважень.
При цьому форми звітності № 3, № 11 містять інформацію про результати господарської діяльності електропостачальника за відповідні минулі звітні періоди, зокрема відомості про кількість і категорії споживачів, обсяги закупівлі та продажу електричної енергії, ціни на всіх сегментах ринку, а також кількість і характер звернень та скарг споживачів. Зазначені звіти характеризують діяльність електропостачальника загалом у відносинах з усіма його споживачами за відповідні звітні періоди, однак не підтверджують його спроможності здійснити постачання електричної енергії конкретному Замовнику за результатами цієї процедури закупівлі.
Предметом закупівлі є електрична енергія (ДК 021:2015 – 09310000-5), яка відповідно до чинного законодавства України є стандартизованим товаром, якість якого регламентується виключно положеннями національного стандарту. Чинним національним стандартом, що визначає технічні характеристики електричної енергії, є ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який набрав чинності з 01.03.2025 та встановлює виключно фізико-технічні параметри електричної енергії. Зазначений стандарт не передбачає та об'єктивно не може передбачати подання учасником процедури закупівлі звітів за формами галузевої звітності НКРЕКП, оскільки такі звіти жодним чином не стосуються технічних характеристик товару, що є предметом закупівлі.
Відповідно до пункту 29 Особливостей, у разі здійснення закупівлі електричної енергії замовник не має права застосовувати пункти 1 і 2 частини другої статті 16 Закону та не може встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Отже, встановлення Замовником вимоги щодо надання зазначених звітів НКРЕКП виходить за межі повноважень Замовника, порушує імперативні приписи законодавства та є дискримінаційним по суті.
Крім того, вимагаючи надання звітності, яка формується та подається виключно у межах регуляторних (наглядових) відносин учасника ринку з НКРЕКП, Замовник фактично підміняє собою регуляторні функції НКРЕКП, оцінюючи показники діяльності постачальника (кількість звернень та скарг споживачів, обсяги закупівлі та продажу електричної енергії), контроль за якими законодавчо віднесено до виключної компетенції Регулятора. Таке втручання Замовника у сферу регуляторного нагляду не передбачено жодним нормативно-правовим актом та не має жодного нормативного або логічного зв'язку з предметом закупівлі.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону, замовник має право зазначати у тендерній документації лише ті кваліфікаційні критерії, вимоги до предмета закупівлі та способи їх підтвердження, які прямо передбачені законом. Установлення додаткових вимог, не передбачених ані законом, ані відповідним стандартом до предмета закупівлі, є порушенням принципу законності та призводить до дискримінації учасників.
ПОРУШЕННЯ № 3
Встановлення Замовником вимоги щодо надання довідок та актів звірки НЕК «Укренерго» з накладеним КЕП
Відповідно до пункту 14 «Інші документи, які надаються у складі тендерної пропозиції» Додатку 1 до ТД Замовник вимагає від учасників надати —
1) «Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо наявності укладеного договору про врегулювання небалансів електричної енергії між НЕК Укренерго та Учасником, з накладеним КЕП НЕК Укренерго»;
2) «Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про врегулювання небалансів електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго»;
3) «Інформація або акт звірки від оператора системи передачі (НЕК Укренерго) з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про надання послуг з передачі електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго»;
4) «Довідку (лист) від оператора системи передачі (якщо учасник є стороною відповідальною за баланс) або сторони відповідальної за баланс (якщо учасник входить до балансуючої групи у якості «учасника») про відсутність заборгованості в частині здійснення розрахунків за небаланси електричної енергії. Довідка (лист) надається з накладеним КЕП оператора системи передачі або сторони відповідальної за баланс відповідно».
Встановлення таких вимог є дискримінаційним та необґрунтованим, оскільки вони не передбачені ані Законом, ані Особливостями, ані відповідним національним стандартом до предмета закупівлі, ставлять можливість участі у Закупівлі в залежність від дій третіх осіб та створюють необґрунтовані бар'єри для участі потенційних учасників. Зазначаємо, що функції оператора системи передачі виконує Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі – НЕК «Укренерго»), а національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 не передбачає жодних вимог щодо наявності в учасника довідок, актів звірки чи договорів з оператором системи передачі як умови участі у закупівлі електричної енергії. Відповідно, встановлення таких вимог порушує пункт 29 Особливостей.
Окремо звертаємо увагу Комісії на дискримінаційний характер вимоги Замовника щодо обов'язкового накладення на зазначені документи кваліфікованого електронного підпису (далі – КЕП) НЕК «Укренерго», оператора системи передачі або сторони, відповідальної за баланс.
Законодавством передбачено накладення КЕП або удосконаленого електронного підпису (далі – УЕП) на тендерну пропозицію, яка подається через електронну систему закупівель, а не на окремі документи, що входять до її складу. Так, відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи і дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги». Наведена норма регулює порядок створення та подання документів через електронну систему закупівель та не містить положень щодо обов'язкового накладення КЕП чи УЕП на кожен окремий документ, що входить до складу тендерної пропозиції.
Слід розмежовувати обов'язок щодо підписання тендерної пропозиції та вимогу щодо підписання кожного окремого документа, що входить до її складу. Накладення КЕП (УЕП) на тендерну пропозицію є вимогою законодавства та забезпечує ідентифікацію учасника і підтвердження його волевиявлення щодо змісту поданої пропозиції. Водночас предметом оскарження є встановлена Замовником вимога щодо накладення КЕП третіх осіб на окремі документи, що подаються у складі тендерної пропозиції.
Відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється шляхом заповнення електронних полів та завантаження відповідних документів, після чого на внесену інформацію накладається КЕП. Отже, законодавство у сфері публічних закупівель встановлює обов'язок накладення КЕП (УЕП) на тендерну пропозицію та інформацію, що подається через електронну систему закупівель, проте не містить вимоги щодо обов'язкового накладення КЕП на кожен окремий документ, що входить до складу тендерної пропозиції, а тим більше — КЕП третьої особи, яка такий документ видала.
Більше того, сам Замовник у пункті 3 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Додатку 1 до ТД передбачив, що документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканованих копій або подаються як електронні документи, а також що всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді у вигляді електронних документів чи сканованих оригіналів документів. Отже, вимога щодо обов'язкового КЕП третіх осіб на окремих документах суперечить загальним умовам самої ТД щодо форми подання документів.
Оскаржувана вимога стосується виключно форми оформлення документів, що подаються у складі тендерної пропозиції, та не пов'язана з оцінкою спроможності учасника виконати договір про закупівлю. Наявність або відсутність КЕП третьої особи на довідці чи договорі сама по собі не підтверджує та не спростовує відомостей, що в них містяться, оскільки такі відомості підтверджуються змістом відповідних документів, а не способом їх підписання.
Учасник не має жодних правових чи фактичних механізмів впливу на форму, порядок оформлення та спосіб підписання документів, які видаються НЕК «Укренерго», стороною, відповідальною за баланс, або іншими суб'єктами, оскільки зазначені суб'єкти самостійно здійснюють документообіг відповідно до власних внутрішніх процедур та вимог законодавства. При цьому жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язку для таких суб'єктів видавати відповідні документи виключно у формі електронного документа з накладенням КЕП, а також у визначений Замовником строк. За таких обставин можливість участі у процедурі закупівлі фактично ставиться Замовником у залежність від дій, рішень та внутрішніх процедур третіх осіб, які не є учасниками закупівлі та на яких учасник не може впливати.
Відповідно до частин першої та другої статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у тому числі електронних, та підписаний стороною (сторонами). Відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» КЕП має рівнозначну юридичну силу з власноручним підписом. Законодавство України визнає рівнозначність паперової та електронної форм документів і не встановлює обов'язковості використання виключно КЕП для документів, що складаються або видаються третіми особами. Встановлюючи вимогу щодо обов'язкового накладення КЕП на такі документи, Замовник фактично надає перевагу лише одному способу їх оформлення, незважаючи на те, що законодавство визнає однакову юридичну силу документів, оформлених як у паперовій, так і в електронній формі.
Таким чином, встановлені Замовником вимоги щодо надання документів НЕК «Укренерго», оператора системи передачі та сторони, відповідальної за баланс, з обов'язковим накладенням їхнього КЕП не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, не пов'язані з перевіркою відповідності учасника встановленим вимогам та фактично запроваджують додатковий бар'єр для участі у процедурі закупівлі, який законодавством не передбачений. Такі вимоги призводять до необґрунтованого обмеження конкуренції, звуження кола потенційних учасників, порушення принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а також вимог частини четвертої статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Суб'єкт оскарження має намір взяти участь у зазначеній процедурі закупівлі та є повністю спроможним забезпечити постачання електричної енергії відповідно до вимог предмета закупівлі. Водночас наявність у тендерній документації вимог, що не мають жодного нормативного або логічного зв'язку з предметом закупівлі, не передбачені чинним законодавством і створюють безпідставні та штучні бар'єри для участі добросовісних учасників, фактично унеможливлює реалізацію Суб'єктом оскарження свого права на участь у відкритих торгах.