Електрична енергія (Код ДК 021:2015: 09310000-5 – Електрична енергія)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№12519 -р/пк-пз від 21.10.2026 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу

АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ УКРАЇНИ"

(код ЄДРПОУ 32984271) від 09 жовтня 2026 № UA-2026-10-07-006242-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 13.10.2026 № 12162 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає про встановлення Замовником вимоги щодо надання довідок, договорів та актів звірки з кваліфікованим електронним підписом НЕК "Укренерго" У Додатку 5 Документації Замовник вимагає від учасників надати, а саме — "Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо наявності укладеного договору про врегулювання небалансів електричної енергії між НЕК Укренерго та Учасником, з накладеним КЕП НЕК Укренерго";

"Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про врегулювання небалансів електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго";

"Інформація або акт звірки від оператора системи передачі (НЕК Укренерго) з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про надання послуг з передачі електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго";

довідку (лист) від оператора системи передачі або від сторони, відповідальної за баланс, про відсутність заборгованості в частині здійснення розрахунків за небаланси електричної енергії, а також діючий договір про врегулювання небалансів електричної енергії, у обох випадках з накладеним кваліфікованим електронним підписом оператора системи передачі або сторони, відповідальної за баланс.

Вимога Замовника щодо накладення кваліфікованого електронного підпису на довідки, договори та акти звірки, які видаються НЕК "Укренерго" та оператором системи передачі, є дискримінаційною та суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки законодавством передбачено накладення КЕП або удосконаленого електронного підпису на тендерну пропозицію, яка подається через електронну систему закупівель, а не на окремі документи, що входять до її складу.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи і дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги". Наведена норма регулює порядок створення та подання документів через електронну систему закупівель та не містить положень щодо обов'язкового накладення КЕП чи УЕП на кожен окремий документ, що входить до складу тендерної пропозиції.

Перш за все, слід розмежовувати обов'язок щодо підписання тендерної пропозиції та вимогу щодо підписання кожного окремого документа, що входить до її складу.

Накладення КЕП (УЕП) на тендерну пропозицію є вимогою законодавства та забезпечує ідентифікацію учасника і підтвердження його волевиявлення щодо змісту поданої пропозиції. Водночас предметом оскарження є встановлена Замовником вимога щодо накладення КЕП на окремі документи, що подаються у складі Пропозиції, зокрема на документи, які видаються третіми особами.

Відповідно до наказу Міністерства економіки України від 11.06.2020 № 1082 "Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі" розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється шляхом заповнення електронних полів та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що після внесення інформації в електронні поля електронної системи закупівель на неї накладається КЕП посадової особи.

Отже, законодавство у сфері публічних закупівель встановлює обов'язок накладення КЕП (УЕП) на тендерну пропозицію та інформацію, що подається через електронну систему закупівель, проте не містить вимоги щодо обов'язкового накладення КЕП на кожен окремий документ у складі тендерної пропозиції.

Оскаржувана вимога стосується виключно форми оформлення документів і не пов'язана з оцінкою спроможності учасника виконати договір про закупівлю. Крім того, статтею 16 Закону встановлено вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв, а відповідно до пункту 29 Особливостей під час проведення закупівлі електричної енергії положення пунктів 1 та 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Законодавче визначення вичерпного переліку критеріїв та способів їх підтвердження спрямоване на забезпечення добросовісної конкуренції, рівного доступу суб'єктів господарювання до процедур закупівель та недопущення необґрунтованих бар'єрів для потенційних учасників.

Зазначений підхід відображений у Рекомендаціях Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 № 5-рк та Узагальненні практики розгляду органом оскарження скарг щодо закупівель електричної енергії, оприлюдненому 22.02.2024, в яких наголошено, що вимоги тендерної документації повинні відповідати законодавству, враховувати специфіку предмета закупівлі та не призводити до необґрунтованого обмеження конкуренції.

Аналогічні висновки стосуються й інших документів, які видаються третіми особами та подаються учасниками у складі тендерної пропозиції, зокрема довідок, листів, договорів та підтверджень, отриманих від НКРЕКП, НЕК "Укренерго", операторів систем розподілу, банківських установ чи інших суб'єктів господарювання. Чинне законодавство України не містить вимог щодо оформлення таких документів виключно у формі електронного документа з накладенням КЕП, а тому відсутність КЕП на таких документах сама по собі не може свідчити про їх неналежність або недійсність.

Учасник не має правових чи фактичних механізмів впливу на форму, порядок оформлення та спосіб підписання таких документів, оскільки зазначені суб'єкти самостійно здійснюють документообіг відповідно до власних внутрішніх процедур та вимог законодавства. При цьому жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язку для таких суб'єктів видавати відповідні документи виключно з накладенням КЕП. За таких обставин можливість участі у процедурі закупівлі фактично ставиться Замовником у залежність від дій, рішень та внутрішніх процедур третіх осіб, які не є учасниками закупівлі та на яких учасник не може впливати.

Відповідно до частини другої статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у тому числі електронних, та підписаний стороною (сторонами).

Крім того, відповідно до частини шостої статті 18 Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис має презумпцію відповідності власноручному підпису. Законодавство визнає рівнозначність паперової та електронної форм документів і не встановлює обов'язковості використання виключно КЕП для документів, що складаються або видаються третіми особами.

Встановлюючи таку вимогу, Замовник фактично надає перевагу лише одному способу оформлення документів, незважаючи на однакову юридичну силу паперової та електронної форм.

Скаржник зазначає, що постачальники електричної енергії, які отримали ліцензію після листопада 2025 року, можуть не мати технічної можливості отримати від НЕК "Укренерго" відповідні документи через незавершеність процедур реєстрації в системі обліку активних суб'єктів ринку. Таким чином, вимога ставить таких учасників у нерівні умови порівняно з учасниками ринку, які набули ліцензію раніше.

Встановлена Замовником вимога щодо накладення КЕП на окремі документи тендерної пропозиції, у тому числі на документи, видані третіми особами, не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, не пов'язана з перевіркою відповідності учасника встановленим вимогам та запроваджує додатковий бар'єр для участі у процедурі закупівлі.

Замовник зазначає, що розглянувши інформацію подану у Скарзі, Замовником, задля недопущення затягування процедури закупівлі, внесено зміни до Документації відповідно до переліку змін, який розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу.

У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.

Додаток 5 до Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо наявності укладеного договору про врегулювання небалансів електричної енергії між НЕК Укренерго та Учасником , з накладеним КЕП НЕК Укренерго Довідка від НЕК Укренерго з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про врегулювання небалансів електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго.

Інформація або акт звірки від оператора системи передачі (НЕК Укренерго) з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором про надання послуг з передачі електричної енергії, з накладеним КЕП НЕК Укренерго.

Довідку (лист) від оператора системи передачі (якщо учасник є стороною відповідальною за баланс) або сторони відповідальної за баланс (якщо учасник входить до балансуючої групи у якості "учасника") про відсутність заборгованості в частині здійснення розрахунків за небаланси електричної енергії. Довідка (лист) надається з накладеним КЕП оператора системи передачі або сторони відповідальної за баланс відповідно Дiючий договiр про врегулювaння небaлaнciв електричної енергiї, з нaклaденим КЕП оперaторa cиcтеми передaчi (якщо учacник є cтороною вiдповiдaльною зa бaлaнc) aбо дiючий договiр про учacть у бaлaнcуючiй групi, з нaклaденим КЕП cторони, вiдповiдaльної зa бaлaнc (бaлaнcуючої групи)(якщо учacник входить до бaлaнcуючої групи у якоcтi "учacникa"), aбо повiдомлення про приєднaння до договору про врегулювaння небaлaнciв електричної енергiї, з нaклaденим КЕП оперaторa cиcтеми передaчi (якщо учacник є cтороною вiдповiдaльною зa бaлaнc) aбо повiдомлення про приєднaння до договору про учacть у бaлaнcуючiй групi з нaклaденим КЕП cторони, вiдповiдaльної зa бaлaнc (бaлaнcуючої групи)(якщо учacник входить до бaлaнcуючої групи у якоcтi "учacникa").

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 15.10.2026 розміщена Документація зі змінами, відповідно до яких виключено оскаржувані Скаржником вимоги в цій частині.

Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.

Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає про встановлення Замовником вимоги щодо надання форм регуляторної звітності, що подається до НКРЕКП У Додатку № 5 до ТД Замовник вимагає від учасників надати, а саме — "достовірний Звіт за формою № 3-НКРЕКП-моніторинг-постачання (місячна) "Звіт про обсяги закупівлі та продаж електричної енергії", затверджену Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 № 450 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.09.2024 № 1645) за листопад 2025 року";

"достовірний Звіт за формою № 11-НКРЕКП-моніторинг-постачання (річна) "Звіт про звернення та скарги споживачів електропостачальника", затверджену Постановою [...] від 29.03.2019 № 450 за 2024 рік";

"Інформацію щодо дотримання загальних та гарантованих стандартів якості надання послуг електропостачальника та сум наданих компенсацій за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг відповідно до Додатку 8 до Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання (постанова НКРЕКП від 12.06.2018 № 375) за останній звітний період".

Зазначені документи є формами регуляторної звітності з моніторингу діяльності учасників ринку електричної енергії, які складаються та подаються електропостачальниками до НКРЕКП відповідно до постанови НКРЕКП від 29.03.2019 № 450 "Про затвердження форм звітності з моніторингу для учасників ринку електричної енергії та інструкцій щодо їх заповнення" (у редакції постанови від 24.09.2024 № 1645).

Порядок складання, зміст, періодичність і строки подання таких форм визначаються цією постановою та затвердженими нею інструкціями, а контроль за своєчасністю, повнотою та достовірністю їх подання здійснюється НКРЕКП у межах визначених законодавством повноважень. Перелік нормативно-правових актів, на який Замовник посилається в цій вимозі, не містить жодної норми, що зобов'язує учасника надавати регуляторну звітність замовникам.

Форми звітності № 3 та № 11 містять інформацію про результати господарської діяльності електропостачальника за минулі звітні періоди, зокрема обсяги закупівлі та продажу електричної енергії, а також кількість і характер звернень та скарг споживачів.

Отже, зазначені звіти характеризують діяльність електропостачальника загалом у відносинах з усіма його споживачами за відповідні звітні періоди, однак не підтверджують його спроможності здійснити постачання електричної енергії конкретному Замовнику за результатами Закупівлі.

Встановлюючи таку вимогу, Замовник фактично підміняє регуляторні функції НКРЕКП та перебирає на себе наглядові повноваження, які законодавством не віднесено до компетенції замовників у сфері публічних закупівель. Жодна норма Закону України "Про публічні закупівлі" чи Закону України "Про ринок електричної енергії" не надає замовнику права отримувати, перевіряти або оцінювати форми регуляторної звітності ліцензіатів.

Водночас відповідно до пункту 28 Особливостей та частини четвертої статті 22 Закону Замовник не має права вимагати від учасників документи, що підтверджують публічну або загальнодоступну інформацію, чи інформацію, яка може бути отримана ним від уповноважених органів.

Предметом Закупівлі є електрична енергія за кодом ДК 021:2015 — 09310000-5, вимоги до параметрів якості якої визначені національним стандартом ДСТУ EN 50160:2023 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" (EN 50160:2022, IDT). Відповідно до пункту 29 Особливостей положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону не застосовуються, а замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, які не передбачені відповідним національним стандартом. Положення ДСТУ EN 50160:2023 не передбачають обов'язку учасника надавати форми регуляторної звітності № 3 та № 11-НКРЕКП-моніторинг-постачання та не пов'язують відповідність електричної енергії показникам якості чи можливість її постачання з інформацією, наведеною в таких звітах.

Замовником не наведено належного обґрунтування того, які саме показники зазначених форм звітності підлягають оцінюванню, яким установленим ТД критеріям вони повинні відповідати та яким чином інформація за 2024 рік і листопад 2025 року підтверджує можливість належного виконання учасником майбутнього договору про постачання електричної енергії.

Замовник не має доступу до системи обліку та перевірки регуляторної звітності НКРЕКП, а тому не може зіставити завантажені учасником документи з файлами та інформацією, фактично отриманими НКРЕКП, або самостійно перевірити достовірність усіх зазначених у них показників. За таких обставин вимога сформульована недостатньо чітко та допускає можливість її неоднозначного і суб'єктивного застосування під час розгляду тендерних пропозицій.

Таким чином, вимога щодо надання звітів за формами № 3 та № 11-НКРЕКПмоніторинг-постачання: не має безпосереднього та об'єктивно обґрунтованого зв'язку з предметом закупівлі; не підтверджує відповідність електричної енергії показникам якості, установленим ДСТУ EN 50160:2023; не підтверджує спроможності учасника належним чином виконати майбутній договір; передбачає розкриття надмірного обсягу інформації про господарську діяльність електропостачальника.

Замовник надає пояснення аналогічні пункту 1 мотивувальної частині рішення.

У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.

Додаток 5 до Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

Вiдповiдно до зaконiв Укрaїни "Про ринок електричної енергiї", "Про Нaцiонaльну комiciю, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг", "Про iнформaцiю", "Про доcтуп до публiчної iнформaцiї"; Прaвил ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 307, Прaвил ринку "нa добу нaперед" тa внутрiшньодобового ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 308, Кодекcу cиcтеми передaчi, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 309, Кодекcу cиcтем розподiлу, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 310, Кодекcу комерцiйного облiку електричної енергiї, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 311, Прaвил роздрiбного ринку електричної енергiї, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 312, Лiцензiйних умов провaдження гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 27 грудня 2017 року № 1469; iнших нормaтивнопрaвових aктiв, якими регулюєтьcя лiцензовaнa дiяльнicть cуб’єктiв гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, Учacник нaдaє доcтовiрний Звiт зa формою № 3-НКРЕКП-монiторинг-поcтaчaння (мicячнa) "Звiт про обcяги зaкупiвлi тa продaжу електричної енергiї", зaтвердженою Поcтaновою Нaцiонaльної комiciї, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг вiд 29.03.2019 № 450 (у редaкцiї поcтaнови НКРЕКП вiд 24.09.2024 № 1645) зa лиcтопaд 2025 року. Тi учacники, що прaцюють менше зaзнaченого перiоду, тобто, для яких не нacтaв вiдповiдний звiтнiй перiод, з моменту отримaння ними лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, нaдaють лиcт-пояcнення iз нaдaнням лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, дaтa отримaння якої мaє пiдтверджувaти iнформaцiю зaзнaчену у лиcтiпояcненi щодо неподaння дaного звiту.

Вiдповiдно до зaконiв Укрaїни "Про ринок електричної енергiї", "Про Нaцiонaльну комiciю, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг", "Про iнформaцiю", "Про доcтуп до публiчної iнформaцiї"; Прaвил ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 307, Прaвил ринку "нa добу нaперед" тa внутрiшньодобового ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 308, Кодекcу cиcтеми передaчi, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 309, Кодекcу cиcтем розподiлу, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 310, Кодекcу комерцiйного облiку електричної енергiї, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 311, Прaвил роздрiбного ринку електричної енергiї, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 312, Лiцензiйних умов провaдження гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 27 грудня 2017 року № 1469; iнших нормaтивнопрaвових aктiв, якими регулюєтьcя лiцензовaнa дiяльнicть cуб’єктiв гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, Учacник нaдaє доcтовiрний Звiт зa формою № 11-НКРЕКП-монiторинг-поcтaчaння (рiчнa) "Звiт про звернення тa cкaрги cпоживaчiв електропоcтaчaльникa", зaтвердженою Поcтaновою Нaцiонaльної комiciї, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг вiд 29.03.2019 № 450 зa 2024 рiк. Тi учacники, що прaцюють менше зaзнaченого перiоду, тобто, для яких не нacтaв вiдповiдний звiтнiй перiод, з моменту отримaння ними лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, нaдaють лиcт-пояcнення iз нaдaнням лiцензiї нa здiйcнення гоcподaрcької дiяльноcтi iз поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, дaтa отримaння якої мaє пiдтверджувaти iнформaцiю зaзнaчену у лиcтi-пояcненi щодо неподaння дaного звiту.

Вiдповiдно до зaконiв Укрaїни "Про ринок електричної енергiї", "Про Нaцiонaльну комiciю, що здiйcнює держaвне регулювaння у cферaх енергетики тa комунaльних поcлуг", "Про iнформaцiю", "Про доcтуп до публiчної iнформaцiї"; Прaвил ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 307, Прaвил ринку "нa добу нaперед" тa внутрiшньодобового ринку, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 308, Кодекcу cиcтеми передaчi, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 309, Кодекcу cиcтем розподiлу, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 310, Кодекcу комерцiйного облiку електричної енергiї, зaтвердженого поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 311, Прaвил роздрiбного ринку електричної енергiї, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 14 березня 2018 року № 312, Лiцензiйних умов провaдження гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, зaтверджених поcтaновою НКРЕКП вiд 27 грудня 2017 року № 1469; iнших нормaтивнопрaвових aктiв, якими регулюєтьcя лiцензовaнa дiяльнicть cуб’єктiв гоcподaрcької дiяльноcтi з поcтaчaння електричної енергiї cпоживaчу, Учacник нaдaє Iнформaцiю щодо дотримaння зaгaльних тa гaрaнтовaних cтaндaртiв якоcтi нaдaння поcлуг електропоcтaчaльникa тa cум нaдaних компенcaцiй зa недотримaння гaрaнтовaних cтaндaртiв якоcтi нaдaння поcлуг вiдповiдно до Додaтоку 8 до Порядку зaбезпечення cтaндaртiв якоcтi електропоcтaчaння тa нaдaння компенcaцiй cпоживaчaм зa їх недотримaння (поcтaновa НКРЕКП вiд 12.06.2018 № 375) зa оcтaннiй звiтнiй перiод, що передує дaтi оголошення процедури вiдкритих торгiв.

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 15.10.2026 розміщена Документація зі змінами, відповідно до яких виключено оскаржувані Скаржником вимоги в цій частині.

Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.

Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

3. Скаржник зазначає про встановлення Замовником нестандартних вимог до банківської гарантії як забезпечення тендерної пропозиції У розділі III Документації Замовник встановив, що банківська гарантія повинна відповідати вимогам, які виходять за межі, визначені законодавством, а саме — "Банківська гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах повного грошового забезпечення (покриття). На підтвердження наявності грошового покриття банківської гарантії надається довідка з банку про те, що банком видано безвідкличну та безумовну банківську гарантію та банком отримано грошове покриття в розмірі суми банківської гарантії для забезпечення тендерної пропозиції";

"Банківська гарантія повинна бути надана банком, в якому обслуговується учасник, та до якого не застосовані санкції держав чи міжнародних організацій, зокрема Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів Сполучених Штатів Америки (OFAC) та Європейської комісії Європейського Союзу";

"Разом із банківською гарантією надається довідка з банку-гаранта, що засвідчує обставини, за якими учасник торгів (принципал) не вчиняв раніше порушень в рамках інших торгів (гарантійні випадки)";

лист-згода від банку-гаранта на внесення змін до тексту гарантії щодо подовження терміну її дії та лист-згода від посадової особи банку-гаранта на обробку персональних даних.

Встановлення Замовником зазначених вимог не передбачене ані Законом, ані Особливостями, ані постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", ані наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції" (далі – Наказ № 2628), якими вичерпно врегульовано форму, зміст та порядок надання банківської гарантії як способу забезпечення тендерної пропозиції. Сам Замовник у цьому ж пункті ТД посилається на зазначені акти, проте одночасно доповнює їх власними умовами.

Порядок та форма встановлення вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції вичерпно врегульовані самим Законом та Особливостями. Відповідно до частини другої статті 25 Закону замовник самостійно визначає вид забезпечення тендерної пропозиції та його розмір у межах, встановлених цією статтею. Відповідно до частини третьої статті 25 Закону форма і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, — Наказом № 2628. Відповідно до частини четвертої статті 25 Закону законодавцем вичерпно визначено перелік підстав, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику; вимога про надання додаткового підтвердження від третьої особи (банку-гаранта) щодо відсутності "гарантійних випадків" до цього переліку не належить і жодним чином не пов'язана з визначеними Законом підставами неповернення забезпечення. Під час здійснення закупівлі положення статті 25 Закону застосовуються з урахуванням пункту 47 Особливостей, який також не наділяє замовника правом встановлювати додаткові документальні вимоги до банківської гарантії понад затверджену форму.

Отже, законодавець вичерпно врегулював порядок та форму вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції, не надавши замовнику права на власний розсуд розширювати цей перелік, а встановлення Замовником оскаржуваних вимог виходить за межі повноважень, наданих йому Законом та Особливостями.

Зазначені нормативно-правові акти не передбачають обов'язку банку-гаранта видавати учаснику додаткову довідку щодо історії участі цього учасника в інших процедурах закупівель, у яких цей банк виступав гарантом. Належно оформлена банківська гарантія, яка відповідає вимогам постанови НБУ № 639 та Наказу № 2628, є самостійним та достатнім підтвердженням забезпечення тендерної пропозиції; вимагання додаткового документа про "гарантійні випадки" є надлишковим та виходить за межі повноважень Замовника.

Крім того, поняття "гарантійні випадки" у значенні, застосованому Замовником, не визначене жодним нормативно-правовим актом. Оскаржувана вимога є фактично невиконуваною для значної кількості учасників та банків: наявність чи відсутність "гарантійних випадків" за участю конкретного учасника відноситься до внутрішньої практики банку-гаранта з обслуговування гарантій, форма та порядок засвідчення якої не встановлені жодним нормативно-правовим актом, а видача банком відповідної довідки є винятково волею банку, а не його законним обов'язком. Відповідно до статті 60 Закону України "Про банки і банківську діяльність" відомості про операції та умови співпраці банку з клієнтами є банківською таємницею, а тому банк не зобов'язаний і не має права розкривати такі відомості без належних підстав. Це означає, що участь у Закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, банк-гарант яких погодиться видати нестандартизований документ, чим штучно звужується коло банків-гарантів, а відтак і коло потенційних учасників Закупівлі, що суперечить статті 5 та частині четвертій статті 22 Закону.

Скаржник зазначає, що решта умов, встановлених Замовником, також виходить за межі форми та вимог Наказу № 2628. Вимога щодо повного грошового покриття гарантії та довідки банку про його отримання стосується внутрішніх відносин між банком і учасником, а не відносин між бенефіціаром і гарантом, і жодним нормативно-правовим актом, що регулює забезпечення тендерної пропозиції, не передбачена. Вимога щодо надання гарантії банком, в якому обслуговується учасник, позбавляє учасника права обрати банк-гарант на власний розсуд, а вимога щодо відсутності санкцій OFAC та Європейської комісії щодо банку виходить за межі підстав, визначених Законом і Особливостями.

Додаткові листи-згоди банку та посадової особи банку створюють залежність участі у закупівлі від дій третіх осіб, на які учасник не може вплинути.

Крім того, зазначена вимога є дискримінаційною щодо учасників, які мінімально користувалися послугами банківських гарантій або ніколи не мали "гарантійних випадків" у розумінні, визначеному Замовником, оскільки для таких учасників банк-гарант об'єктивно позбавлений інформаційної бази для видачі підтверджуючого документа за формою, вимаганою Замовником.

Зазначені вимоги Замовника щодо банківської гарантії, зокрема вимога щодо довідки банку-гаранта про відсутність гарантійних випадків, є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують норми чинного законодавства України у сфері публічних закупівель.

Замовник надає пояснення аналогічні пункту 1 мотивувальної частині рішення.

У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.

Пунктом 1 розділу ІІІ Документації передбачено, зокрема, що банківська гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах повного грошового забезпечення (покриття). На підтвердження наявності грошового покриття банківської гарантії надається довідка з банку про те, що банком видано безвідкличну та безумовну банківську гарантію та банком отримано грошове покриття в розмірі суми банківської гарантії для забезпечення тендерної пропозиції, з зазначенням у довідці строку дії гарантії.

Банківська гарантія повинна бути надана банком, в якому обслуговується учасник, та до якого не застосовані санкції держав чи міждержавних організацій, які повністю або частково обмежують та/або забороняють та/або можуть негативно вплинути на виконання банком зобов’язань із забезпечення процедури закупівлі, зокрема, відповідні санкції Ради національної безпеки і оборони України (згідно з Законом України "Про санкції"), Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів Сполучених Штатів Америки (OFAC) та Європейської комісії Європейського Союзу.

Разом із банківською гарантією надається довідка з банку-гаранта, що засвідчує обставини, за якими учасник торгів (принципал) не вчиняв раніше порушень в рамках інших торгів (гарантійні випадки) в яких брав участь та щодо яких цей банк виступав Гарантом, і відповідно за якими виконував обов’язок по перерахуванню розміру тендерного забезпечення бенефіціару (замовнику торгів), яка має бути адресована Замовнику та містити ідентифікатор закупівлі.

У зв’язку з цим, в складі документів тендерної пропозиції надається лист-згода від банку-гаранту на внесення змін до тексту гарантії на вимогу Замовника щодо подовження терміну її дії згідно з вимогами законодавства, який має бути адресований Замовнику та містити ідентифікатор закупівлі.

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 15.10.2026 розміщена Документація зі змінами, відповідно до яких виключено оскаржувані Скаржником вимоги в цій частині.

Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.

Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

4. Скаржник зазначає про встановлення Замовником вимоги щодо надання інформації про заходи впливу НКРЕКП до ліцензіата У Додатку № 7 до ТД "Анкета учасника" (далі — Анкета), яка, за текстом ТД, "створена для підтвердження дотримання учасниками (суб'єктами господарювання – учасниками ринку електричної енергії) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу", Замовник вимагає від учасників надати відповіді "Так/Ні" на питання, а саме — "Чи застосовувались, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу";

"Чи застосовувались, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, штрафи за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та за порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу";

"Чи застосовувалося, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг призупинення ліцензії за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та за порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу".

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540VIII НКРЕКП наділена повноваженнями щодо державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у тому числі шляхом здійснення державного контролю за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства та ліцензійних умов. Згідно зі статтею 19 Закону № 1540-VIII НКРЕКП здійснює державний контроль за діяльністю суб'єктів господарювання шляхом проведення планових та позапланових перевірок, а також приймає рішення за результатами здійснення заходів державного контролю.

Водночас статтею 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання НКРЕКП можуть застосовуватись такі заходи впливу, як застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії або анулювання ліцензії. Пунктом 10.5 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, встановлено, що рішення НКРЕКП про застосування заходів державного впливу, зокрема застереження, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії або анулювання ліцензії, приймається у формі постанови Регулятора.

Звертаємо увагу, що чинним законодавством застереження, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії та анулювання ліцензії визначено як окремі заходи державного впливу, що мають різні правові наслідки для ліцензіата.

АТ "ЕКУ" не заперечує того факту, що постановою НКРЕКП від 29.03.2024 № 620 до нього застосовано захід державного впливу у вигляді застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов та вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Таким чином, до Суб'єкта оскарження застосовано захід державного впливу превентивного характеру, що не мало наслідком зупинення дії чи анулювання ліцензії на постачання електричної енергії споживачу та, відповідно, не призвело до припинення або обмеження права АТ "ЕКУ" на провадження ліцензованої господарської діяльності.

Скаржник наголошує, що наявність постанови НКРЕКП про застосування застереження не є підтвердженням неспроможності суб'єкта господарювання виконувати договірні зобов'язання, не впливає на статус ліцензіата та не свідчить про відсутність у такого суб'єкта необхідних матеріально-технічних, фінансових чи організаційних ресурсів, необхідних для належного постачання електричної енергії споживачу. Більше того, сам факт наявності у ліцензіата постанов НКРЕКП про застосування застереження, прийнятих у попередні періоди, не є правовою підставою для обмеження участі такого суб'єкта господарювання у процедурах закупівель, оскільки чинним законодавством України не встановлено жодних обмежень щодо провадження ліцензованої діяльності у зв'язку із застосуванням до ліцензіата застереження.

Водночас припинення або обмеження права суб'єкта господарювання на провадження діяльності з постачання електричної енергії споживачу пов'язується виключно з прийняттям НКРЕКП окремого рішення про зупинення дії або анулювання ліцензії у порядку та на підставах, визначених Законом № 1540-VIII, Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затвердженими постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469. АТ "ЕКУ" є ліцензіатом та має чинну ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, видану відповідно до постанови НКРЕКП від 05.07.2022 № 691, інформацію про яку оприлюднено на офіційному вебсайті Регулятора 08.07.2022. Листом НКРЕКП від 03.04.2024 № 3437/14.1.1/7-24 підтверджено, що наявність порушень Ліцензійних умов за умови усунення підстав, що їх спричинили, не означає втрати права здійснювати діяльність з постачання електричної енергії.

Скаржник зазначає, що застосування заходів впливу, перевірка дотримання Ліцензійних умов та оцінка ліцензійної дисципліни належать до виключної компетенції НКРЕКП. Збираючи відомості про такі заходи для "підтвердження дотримання Ліцензійних умов", Замовник підміняє регуляторні функції НКРЕКП. Те, що відповідь подається у форматі "Так/Ні", не змінює суті вимоги: ТД не містить окремої підстави відхилення, пов'язаної з відповідями Анкети, проте залишає Замовнику можливість довільного трактування відповіді "Так" та відхилення пропозиції учасника, який має чинну ліцензію.

Для предмета закупівлі "Електрична енергія" чинним національним стандартом є ДСТУ EN 50160:2023 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" (EN 50160:2022, IDT), який визначає показники якості електричної енергії та не передбачає обов'язку учасників надавати інформацію про заходи впливу НКРЕКП. Таким чином, оскаржувана вимога не передбачена національними стандартами, що регулюють характеристики та показники якості електричної енергії, а тому встановлена Замовником з порушенням пункту 29 Особливостей.

Встановлена Замовником вимога щодо надання інформації про застосування до учасника заходів впливу НКРЕКП не передбачена законодавством України, є дискримінаційною, необґрунтовано обмежує конкуренцію та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону. При цьому Суб'єкт оскарження є чинним ліцензіатом та має законне право на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, а також належні правові, організаційні та матеріально-технічні можливості для виконання договору про закупівлю.

Замовник надає пояснення аналогічні пункту 1 мотивувальної частині рішення.

У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.

Додаток № 7 до тендерної документації "Анкета учасника" (далі - Анкета) Чи застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу Так Ні Чи застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, штрафи за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та за порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу Так Ні Чи застосовувалося, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг призупинення ліцензії за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та за порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу Так Ні Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 15.10.2026 розміщена Документація зі змінами, відповідно до яких виключено оскаржувані Скаржником вимоги в цій частині.

Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.

Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Припинити розгляд скарги АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ 32984271) від 09 жовтня 2026 № UA-2026-10-07006242-a.a1.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Щодо дискримінаційних умов тендерної документації