Текст рішення
РІШЕННЯ
№12666-р/пк-пз від 26.10.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНЕРНО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЮГОВ-ПРОЕКТ" (код ЄДРПОУ: 38766924) від 15 жовтня 2026 № UA-2026-09-30-005801a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 19.10.2026 №12390-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що Замовником у пунктах 5-6 додатка 2 Документації встановлено такі вимоги:
*Додатково зазначаємо, що до оскаржуваних пунктів були внесені зміни, у зв’язку з чим строк їх оскарження не сплив.
"5. На підтвердження якісного та своєчасного постачання товару Учасник повинен надати скан-копію сертифіката на систему управління безпекою ланцюга постачання ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007, IDT) "Системи управління безпекою ланцюга постачання.
Вимоги", та/або більш пізнішої версії/редакції стосовно предмета закупівлі або сфери діяльності Учасника, або його еквівалент, виданий акредитованим органом з сертифікації.
(разом зі звітом про проходження щорічного сертифікаційного аудиту - якщо дата видачі сертифіката становить більше року.) У разі, якщо законодавством або правилами Учасника, не передбачено обов'язкової наявності зазначеного сертифіката, Учасник надає листроз’яснення в довільній формі з обґрунтуванням причин відсутності такого документа разом із документами, що підтверджують вжиття Учасником заходів із забезпечення безпеки постачання товарів.
6. На підтвердження дотримання стандартів енергетичного менеджменту виробництва продукції Учасник повинен надати скан-копію сертифіката на систему енергетичного менеджменту ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) "Система енергетичного управління. Вимоги та настанови щодо застосування", та/або ISO 50001:2018 або іншої чинної редакції стосовно діяльності Учасника, або його еквівалент. Сертифікат повинен бути виданий учаснику органом з сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України. (разом зі звітом про проходження щорічного сертифікаційного аудиту - якщо дата видачі сертифіката становить більше року.)".
Стосовно зазначених сертифікатів Замовником установлено вимоги, пов'язані з акредитацією органів сертифікації, зокрема акредитацією саме Національним агентством з акредитації України (далі – НААУ).
Скаржник вважає вимогу про обов'язкову акредитацію органу сертифікації дискримінаційною, такою, що необґрунтовано обмежує конкуренцію, створює нерівні умови для потенційних учасників процедури закупівлі та порушує права і законні інтереси Скаржника.
Скаржник є потенційним учасником зазначеної процедури закупівлі та має намір взяти в ній участь.
На підтвердження відповідності дотримання стандартів енергетичного менеджменту виробництва продукції ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) "Система енергетичного управління. Вимоги та настанови щодо застосування", та/або ISO 50001:2018 Скаржник має належним чином оформлений сертифікат на систему енергетичного менеджменту ДСТУ ISO 50001:2020 "Система енергетичного менеджменту. Вимоги та настанови щодо використання", а також звіт за результатами проведеного аудиту.
Зазначені документи оформлені за результатами фактично проведених процедур оцінювання відповідності.
На підтвердження викладеного до цієї Скарги додаються скановані копії відповідних сертифікатів та звітів за результатами аудитів. При цьому документи Скаржника видані органом сертифікації, який не має акредитації, зокрема НААУ.
Таким чином, незважаючи на наявність у Скаржника відповідних сертифікатів та документального підтвердження проведених аудитів, установлене Замовником обмеження перешкоджає Скаржнику використати зазначені документи для участі в процедурі закупівлі.
Фактично Замовник ставить можливість участі в закупівлі в залежність не лише від наявності документів, що підтверджують відповідність систем менеджменту, але й від наявності в органу, який видав такі документи, акредитації.
За відсутності об'єктивно обґрунтованої необхідності зазначеного обмеження такий підхід створює переваги для учасників, сертифікати яких видані акредитованими органами, зокрема НААУ органами, порівняно з учасниками, які мають документи за результатами сертифікації та аудиту, проведених іншими органами.
Скаржник наголошує, що предметом оскарження є не право Замовника вимагати належного підтвердження відповідності систем менеджменту встановленим вимогам, а запровадження додаткового обмеження щодо акредитації органу сертифікації за відсутності належного обґрунтування необхідності такого обмеження для забезпечення належного виконання договору про закупівлю.
Зазначена вимога безпосередньо порушує права та законні інтереси Скаржника, оскільки унеможливлює подання тендерної пропозиції, незважаючи на наявність у Скаржника документів, отриманих за результатами проведеної сертифікації та аудиту.
Правові, організаційні та економічні засади акредитації органів з оцінки відповідності в Україні визначаються Законом України "Про акредитацію органів з оцінки відповідності" від 17.05.2001 № 2407-III.
Відповідно до статті 5 зазначеного Закону діяльність з акредитації базується, зокрема, на принципі добровільності акредитації.
Законодавець, закріплюючи зазначений принцип, передбачив можливість здійснення акредитації органів з оцінки відповідності на добровільних засадах.
Крім того, з 01.01.2018 у зв’язку із втратою чинності Декрету, державна система сертифікації припинила своє існування.
Тому з 01.01.2018 року відсутні правові підстави провадження органами із сертифікації діяльності як призначених органів із сертифікації в державній системі сертифікації.
Тобто висунувши вимогу надання вищезазначених сертифікатів органом з сертифікації, акредитованим, зокрема Національним агентством з акредитації України Замовник порушив статті двох Законів України: "Про публічні закупівлі" ст.5 та ст.5 Закону України "Про акредитацію органів з оцінки відповідності".
Виходячи з вищезазначеного Учасник має право сам обирати де проводити оцінку відповідності системи управління, а обов’язкова акредитація може вимагатися лише у випадках, прямо передбачених спеціальним законодавством. За відсутності прямої законодавчої вимоги орган має право здійснювати добровільну сертифікацію без акредитації.
Позиція додатково підтверджується статтею 24 Закону України № 124-VIII "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", яка передбачає здійснення добровільної сертифікації.
Отже, вимога про обов'язкову акредитацію органу з оцінки відповідності не може вважатися універсальною для всіх видів сертифікації незалежно від їхнього призначення, сфери застосування та предмета оцінки відповідності.
За таких обставин Скаржник вважає, що встановлення Замовником вимоги щодо обов'язкової акредитації органу сертифікації повинно мати належне законодавче обґрунтування, пов'язане з предметом закупівлі.
Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному вебсайті Державної служби України з питань праці за посиланням https://dsp.gov.ua/faq/shcho-take-orhan-z-otsinkyvidpovidnosti/, органи з оцінки відповідності залежно від характеру діяльності та сфери компетенції поділяються на такі види:
- органи з сертифікації систем менеджменту;
- органи з сертифікації продукції;
- органи з сертифікації персоналу;
- органи з інспектування;
- випробувальні лабораторії;
- калібрувальні лабораторії;
- визнані незалежні організації.
Таким чином, органи з оцінки відповідності здійснюють різні види діяльності залежно від об’єкта оцінювання та відповідної сфери компетенції. Зокрема, сертифікація систем менеджменту та сертифікація продукції є різними напрямами оцінки відповідності, які мають відмінні об’єкти та цілі сертифікації.
Сертифікат ISO 50001 та сертифікат ISO 28000 відноситься до сертифікації систем менеджменту, які спрямовані на оцінювання відповідності управлінських процесів та організаційної діяльності підприємства вимогам відповідних стандартів.
Так, відповідно до ДСТУ ISO 50001:2020 "Системи енергетичного менеджменту.
Вимоги та настанова щодо використання" (ISO 50001:2018, IDT), метою зазначеного стандарту є надання організаціям можливості створювати та впроваджувати системи і процеси, необхідні для постійного поліпшення енергетичної результативності, зокрема підвищення енергетичної ефективності, оптимізації використання та споживання енергії.
Таким чином, положення зазначеного стандарту стосуються насамперед організації системи енергетичного менеджменту підприємства, у тому числі процесів використання енергетичних ресурсів на виробничих потужностях виробника/постачальника.
При цьому ДСТУ ISO 50001:2020 передбачає, що організація, яка має намір продемонструвати відповідність вимогам стандарту, може зробити це одним із таких способів:
- шляхом проведення самооцінки відповідності та самодекларування цього, або - шляхом звернення за підтвердженням її відповідності або самодекларування до зацікавлених сторін, таких як споживачі, або - шляхом звернення за сертифікацією/реєстрацією своєї СЕнМ до зовнішньої організації.
Керуючись положеннями зазначеного стандарту, Скаржник скористався передбаченим ним способом підтвердження відповідності та пройшов процедуру сертифікації у зовнішній організації, за результатами якої отримав належним чином оформлений сертифікат відповідності системи енергетичного менеджменту вимогам ДСТУ ISO 50001:2020 "Системи енергетичного менеджменту. Вимоги та настанова щодо використання", а також звіт за результатами проведеного аудиту.
Таким чином, Скаржник реалізував передбачене ДСТУ ISO 50001:2020 право на підтвердження відповідності системи енергетичного менеджменту вимогам зазначеного стандарту шляхом проходження сертифікації у зовнішній організації.
При цьому сам стандарт не встановлює вимоги щодо проведення такої сертифікації виключно акредитованим органом із сертифікації.
Відтак сама по собі відсутність відповідної акредитації у зовнішньої організації, яка здійснила сертифікацію Скаржника, не є безумовною підставою для висновку про невідповідність його системи енергетичного менеджменту вимогам ДСТУ ISO 50001:2020 та не спростовує результатів проведеного аудиту. Копії зазначеного сертифіката та звіту за результатами проведеного аудиту додаються до цієї скарги.
Отже, стандарт ДСТУ ISO 50001:2020 не встановлює обов’язкової вимоги щодо підтвердження відповідності виключно шляхом отримання сертифіката, виданого акредитованим органом із сертифікації.
Крім того, сертифікація за ДСТУ ISO 50001:2020 стосується системи енергетичного менеджменту підприємства, а не безпосередньо продукції, яка є предметом закупівлі.
Отже, вимога щодо надання сертифіката ДСТУ ISO 50001:2020, виданого виключно акредитованим органом із сертифікації, не має очевидного безпосереднього зв’язку з характеристиками предмета закупівлі та потребує окремого обґрунтування її необхідності й пропорційності. Зазначена вимога обмежує конкуренцію та створює нерівні умови участі у процедурі закупівлі.
Відповідно до ДСТУ ISO 28000:2008 "Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги" (ISO 28000:2007, IDT), основною метою зазначеного стандарту є підвищення рівня безпеки ланцюгів постачання шляхом запровадження та вдосконалення відповідних систем управління безпекою.
При цьому положення зазначеного стандарту передбачають можливість, а не обов’язок його застосування організаціями, які мають намір:
- розробити, запровадити, підтримувати та постійно вдосконалювати систему управління безпекою;
- забезпечувати відповідність проголошеній політиці у сфері управління безпекою;
- демонструвати іншим зацікавленим сторонам таку відповідність;
- здійснити сертифікацію/реєстрацію своєї системи управління безпекою в акредитованому незалежному органі сертифікації;
- самостійно визначити та задекларувати відповідність вимогам зазначеного стандарту.
Крім того, положеннями ДСТУ ISO 28000:2008 прямо передбачено, що цей стандарт не вимагає подвійного підтвердження відповідності, а організації, які обирають сертифікацію третьою стороною, можуть використовувати її результати для додаткового підтвердження свого внеску в забезпечення безпеки ланцюга постачання.
Отже, ДСТУ ISO 28000:2008 не встановлює обов’язкової вимоги щодо проходження сертифікації системи управління безпекою ланцюга постачання, оскільки прямо передбачає альтернативні способи демонстрації відповідності, зокрема шляхом самостійного визначення та декларування такої відповідності.
Більше того, хоча зазначений стандарт і передбачає можливість проходження сертифікації в акредитованому незалежному органі сертифікації, такий спосіб підтвердження відповідності є одним із передбачених стандартом варіантів, а не єдиним обов’язковим способом.
Відтак встановлення Замовником вимоги щодо обов’язкового надання сертифіката ДСТУ ISO 28000:2008, виданого виключно акредитованим органом із сертифікації, фактично звужує передбачені самим стандартом способи демонстрації відповідності до одного конкретного способу.
Окремо Скаржник наголошує, що ДСТУ ISO 28000:2008 належить до стандартів сертифікації систем менеджменту та регламентує саме управлінські й організаційні процеси забезпечення безпеки ланцюга постачання підприємства, а не встановлює вимоги до технічних, якісних, функціональних чи експлуатаційних характеристик конкретної продукції, яка є предметом закупівлі.
Відтак встановлення Замовником додаткових вимог до учасників закупівлі та документального підтвердження їх відповідності має здійснюватися з дотриманням принципів добросовісної конкуренції, недискримінації учасників, рівного ставлення та пропорційності, закріплених законодавством України у сфері публічних закупівель.
Зазначені принципи передбачають, що встановлені Замовником вимоги не повинні створювати необґрунтованих перешкод для участі у процедурі закупівлі суб’єктів господарювання, які здатні забезпечити належне виконання договору та відповідність продукції встановленим технічним вимогам.
Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що Замовником установлено дискримінаційну вимогу щодо обов'язкової акредитації органу з сертифікації.
Зазначена вимога обмежує участь у процедурі закупівлі суб'єктів господарювання, зокрема Скаржника, які мають сертифікати та документальне підтвердження проведених аудитів, проте відповідні документи видані органами, які не мають акредитації.
При цьому чинним законодавством України не встановлено загальної вимоги щодо обов’язкової акредитації органів сертифікації, проходження акредитації є правом, а не загальним обов’язком органу сертифікації, за винятком випадків, коли обов’язковість такої акредитації прямо передбачена законодавством України.
З огляду на вищезазначене, чинною нормативно-правовою базою України не передбачено загального обов’язку проходження акредитації органами з оцінки відповідності, які здійснюють сертифікацію систем менеджменту, зокрема на відповідність вимогам стандартів ДСТУ ISO 50001:2020 та ДСТУ ISO 28000:2008.
Відповідно до принципу добровільності акредитації, закріпленого статтею 5 Закону України "Про акредитацію органів з сертифікації, орган сертифікації як незалежна третя сторона самостійно приймає рішення щодо проходження процедури акредитації, за винятком випадків, коли її обов’язковість прямо встановлена законодавством України.
Таким чином, відсутність акредитації сама по собі не свідчить про неналежне проведення сертифікації або невідповідність системи менеджменту вимогам зазначених стандартів.
Отже, встановлення Замовником обов’язкової вимоги щодо надання сертифікатів, виданих виключно акредитованими органами сертифікації, створює необґрунтовані перешкоди для участі у процедурі закупівлі та обмежує права потенційних учасників, зокрема Скаржника, який має належним чином оформлені сертифікати та звіти за результатами проведених аудитів.
На підставі викладеного Скаржник просить орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до Документації шляхом виключення дискримінаційної вимоги щодо обов'язкової акредитації органу сертифікації, зокрема НААУ.
Замовник зазначає, що оскаржені положення технічної специфікації передбачають надання учасниками документів, що підтверджують наявність системи управління безпекою ланцюга постачання відповідно до стандарту ISO 28000 та системи енергетичного менеджменту відповідно до стандарту ISO 50001.
Під час формування зазначених вимог Замовник виходив із наміру забезпечити належну організацію постачання товару та належний рівень управлінських процесів, пов'язаних із виконанням договору про закупівлю.
Разом із тим Замовник бере до уваги доводи Скаржника щодо необхідності дотримання принципів недискримінації учасників, добросовісної конкуренції та пропорційності встановлених вимог. Зокрема, вимоги щодо надання сертифікатів систем управління мають бути обґрунтованими з огляду на предмет закупівлі, необхідними для досягнення законної мети та не повинні створювати невиправданих перешкод для участі суб'єктів господарювання у процедурі закупівлі.
Замовник також враховує доводи Скаржника щодо встановлення вимоги про акредитацію органу сертифікації саме Національним агентством з акредитації України. З метою недопущення неоднозначного тлумачення відповідних положень документації та можливого необгрунтованого звуження кола потенційних учасників Замовник вважає за необхідне переглянути формулювання оскаржених вимог.
З метою забезпечення дотримання законодавства у сфері публічних закупівель Замовником опрацьовується питання внесення змін до технічної специфікації та відповідних положень тендерної документації.
Під час такого перегляду Замовник має намір усунути положення, які можуть бути розцінені як такі, що встановлюють необґрунтовані або непропорційні вимоги до учасників, зокрема в частині підтвердження відповідності систем управління та вимог до органів, які видають відповідні сертифікати.
При цьому Замовник виходить із необхідності збереження об'єктивно обґрунтованих технічних і якісних характеристик предмета закупівлі, водночас забезпечивши рівні умови участі для всіх потенційних учасників.
Замовник підтверджує зацікавленість у проведенні закупівлі з дотриманням принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості й прозорості на всіх стадіях закупівлі, а також недискримінації учасників і рівного ставлення до них.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить технічну специфікація подається учасником у наведеному нижче вигляді у складі тендерної пропозиції Учасника та передбачає, зокрема:
5. На підтвердження якісного та своєчасного постачання товару Учасник повинен надати скан-копію сертифіката на систему управління безпекою ланцюга постачання ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007, IDT) "Системи управління безпекою ланцюга постачання.
Вимоги", та/або більш пізнішої версії/редакції стосовно предмета закупівлі або сфери діяльності Учасника, або його еквівалент, виданий акредитованим органом з сертифікації.
(разом зі звітом про проходження щорічного сертифікаційного аудиту - якщо дата видачі сертифіката становить більше року.) У разі, якщо законодавством або правилами Учасника, не передбачено обов'язкової наявності зазначеного сертифіката, Учасник надає листроз’яснення в довільній формі з обґрунтуванням причин відсутності такого документа разом із документами, що підтверджують вжиття Учасником заходів із забезпечення безпеки постачання товарів.
6. На підтвердження дотримання стандартів енергетичного менеджменту виробництва продукції Учасник повинен надати скан-копію сертифіката на систему енергетичного менеджменту ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) "Система енергетичного управління. Вимоги та настанови щодо застосування", та/або ISO 50001:2018 або іншої чинної редакції стосовно діяльності Учасника, або його еквівалент. Сертифікат повинен бути виданий учаснику органом з сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України (разом зі звітом про проходження щорічного сертифікаційного аудиту - якщо дата видачі сертифіката становить більше року).
Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати вищенаведені сертифікати, видані учаснику органом з сертифікації, акредитованим саме Національним агентством з акредитації України, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Комунальне підприємство "Міськводоканал" Сумської міської ради (код ЄДРПОУ: 03352455) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Шафа управління з частотним перетворювачем", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-09-30-005801-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації
Щодо встановлення Замовником дискримінаційної вимоги про обов'язкову акредитацію органу з оцінки відповідності, зокрема Національним агентством з акредитації України (НААУ) · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Скаржник просить орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом виключення дискримінаційної вимоги щодо обов'язкової акредитації органу сертифікації, зокрема НААУ.
1. Щодо встановлення Замовником дискримінаційної вимоги про обов'язкову акредитацію органу з оцінки відповідності, зокрема Національним агентством з акредитації України (НААУ)
Умови тендерної документації, які оскаржуються
Замовником у пунктах 5-6 Додатка № 2 до тендерної документації встановлено такі вимоги:
*Додатково зазначаємо, що до оскаржуваних пунктів були внесені зміни, у зв’язку з чим строк їх оскарження не сплив.
«5. На підтвердження якісного та своєчасного постачання товару Учасник повинен надати скан-копію сертифіката на систему управління безпекою ланцюга постачання ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007, IDT) «Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги», та/або більш пізнішої версії/редакції стосовно предмета закупівлі або сфери діяльності Учасника, або його еквівалент, виданий акредитованим органом з сертифікації. (разом зі звітом про проходження щорічного сертифікаційного аудиту - якщо дата видачі сертифіката становить більше року.) У разі, якщо законодавством або правилами Учасника, не передбачено обов'язкової наявності зазначеного сертифіката, Учасник надає лист-роз’яснення в довільній формі з обґрунтуванням причин відсутності такого документа разом із документами, що підтверджують вжиття Учасником заходів із забезпечення безпеки постачання товарів.
6. На підтвердження дотримання стандартів енергетичного менеджменту виробництва продукції Учасник повинен надати скан-копію сертифіката на систему енергетичного менеджменту ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) «Система енергетичного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», та/або ISO 50001:2018 або іншої чинної редакції стосовно діяльності Учасника, або його еквівалент. Сертифікат повинен бути виданий учаснику органом з сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України. (разом зі звітом про проходження щорічного сертифікаційного аудиту - якщо дата видачі сертифіката становить більше року.)».
Стосовно зазначених сертифікатів Замовником установлено вимоги, пов'язані з акредитацією органів сертифікації, зокрема акредитацією саме Національним агентством з акредитації України (далі – НААУ).
Скаржник вважає вимогу про обов'язкову акредитацію органу сертифікації дискримінаційною, такою, що необґрунтовано обмежує конкуренцію, створює нерівні умови для потенційних учасників процедури закупівлі та порушує права і законні інтереси Скаржника.
Обґрунтування дискримінаційного характеру вимоги та порушення прав Скаржника
Скаржник є потенційним учасником зазначеної процедури закупівлі та має намір взяти в ній участь.
На підтвердження відповідності дотримання стандартів енергетичного менеджменту виробництва продукції ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) «Система енергетичного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», та/або ISO 50001:2018 скаржник має належним чином оформлений сертифікат на систему енергетичного менеджменту ДСТУ ISO 50001:2020 «Система енергетичного менеджменту. Вимоги та настанови щодо використання», а також звіт за результатами проведеного аудиту.
Зазначені документи оформлені за результатами фактично проведених процедур оцінювання відповідності.
На підтвердження викладеного до цієї скарги додаються скановані копії відповідних сертифікатів та звітів за результатами аудитів. При цьому документи Скаржника видані органом сертифікації, який не має акредитації, зокрема НААУ.
Таким чином, незважаючи на наявність у Скаржника відповідних сертифікатів та документального підтвердження проведених аудитів, установлене Замовником обмеження перешкоджає Скаржнику використати зазначені документи для участі в процедурі закупівлі.
Фактично Замовник ставить можливість участі в закупівлі в залежність не лише від наявності документів, що підтверджують відповідність систем менеджменту, але й від наявності в органу, який видав такі документи, акредитації.
За відсутності об'єктивно обґрунтованої необхідності зазначеного обмеження такий підхід створює переваги для учасників, сертифікати яких видані акредитованими органами, зокрема НААУ органами, порівняно з учасниками, які мають документи за результатами сертифікації та аудиту, проведених іншими органами.
Скаржник наголошує, що предметом оскарження є не право Замовника вимагати належного підтвердження відповідності систем менеджменту встановленим вимогам, а запровадження додаткового обмеження щодо акредитації органу сертифікації за відсутності належного обґрунтування необхідності такого обмеження для забезпечення належного виконання договору про закупівлю.
Зазначена вимога безпосередньо порушує права та законні інтереси Скаржника, оскільки унеможливлює подання тендерної пропозиції, незважаючи на наявність у Скаржника документів, отриманих за результатами проведеної сертифікації та аудиту.
Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що встановлена Замовником вимога має ознаки дискримінаційної, оскільки обмежує конкуренцію за формальною ознакою акредитації органу сертифікації.
Законодавчі підстави подання скарги
Правові, організаційні та економічні засади акредитації органів з оцінки відповідності в Україні визначаються Законом України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» від 17.05.2001 № 2407-III.
Відповідно до статті 5 зазначеного Закону діяльність з акредитації базується, зокрема, на принципі добровільності акредитації.
Законодавець, закріплюючи зазначений принцип, передбачив можливість здійснення акредитації органів з оцінки відповідності на добровільних засадах.
Крім того, з 01.01.2018 у зв’язку із втратою чинності Декрету, державна система сертифікації припинила своє існування.
Тому з 01.01.2018 року відсутні правові підстави провадження органами із сертифікації діяльності як призначених органів із сертифікації в державній системі сертифікації.
Тобто висунувши вимогу надання вищезазначених сертифікатів органом з сертифікації, акредитованим, зокрема Національним агентством з акредитації України Замовник порушив статті двох Законів України: "Про публічні закупівлі" ст.5 та ст.5 Закону України "Про акредитацію органів з оцінки відповідності".
Виходячи з вищезазначеного Учасник має право сам обирати де проводити оцінку відповідності системи управління, а обов’язкова акредитація може вимагатися лише у випадках, прямо передбачених спеціальним законодавством. За відсутності прямої законодавчої вимоги орган має право здійснювати добровільну сертифікацію без акредитації.
Позиція додатково підтверджується статтею 24 Закону України № 124-VIII «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», яка передбачає здійснення добровільної сертифікації.
Отже, вимога про обов'язкову акредитацію органу з оцінки відповідності не може вважатися універсальною для всіх видів сертифікації незалежно від їхнього призначення, сфери застосування та предмета оцінки відповідності.
За таких обставин Скаржник вважає, що встановлення Замовником вимоги щодо обов'язкової акредитації органу сертифікації повинно мати належне законодавче обґрунтування, пов'язане з предметом закупівлі.
Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному вебсайті Державної служби України з питань праці за посиланням https://dsp.gov.ua/faq/shcho-take-orhan-z-otsinky-vidpovidnosti/, органи з оцінки відповідності залежно від характеру діяльності та сфери компетенції поділяються на такі види:
- органи з сертифікації систем менеджменту;
- органи з сертифікації продукції;
- органи з сертифікації персоналу;
- органи з інспектування;
- випробувальні лабораторії;
- калібрувальні лабораторії;
- визнані незалежні організації.
Таким чином, органи з оцінки відповідності здійснюють різні види діяльності залежно від об’єкта оцінювання та відповідної сфери компетенції. Зокрема, сертифікація систем менеджменту та сертифікація продукції є різними напрямами оцінки відповідності, які мають відмінні об’єкти та цілі сертифікації.
Сертифікат ISO 50001 та сертифікат ISO 28000 відноситься до сертифікації систем менеджменту, які спрямовані на оцінювання відповідності управлінських процесів та організаційної діяльності підприємства вимогам відповідних стандартів.
Так,
відповідно до ДСТУ ISO 50001:2020 «Системи енергетичного менеджменту. Вимоги та настанова щодо використання» (ISO 50001:2018, IDT), метою зазначеного стандарту є надання організаціям можливості створювати та впроваджувати системи і процеси, необхідні для постійного поліпшення енергетичної результативності, зокрема підвищення енергетичної ефективності, оптимізації використання та споживання енергії.
Таким чином, положення зазначеного стандарту стосуються насамперед організації системи енергетичного менеджменту підприємства, у тому числі процесів використання енергетичних ресурсів на виробничих потужностях виробника/постачальника.
При цьому ДСТУ ISO 50001:2020 передбачає, що організація, яка має намір продемонструвати відповідність вимогам стандарту, може зробити це одним із таких способів:
- шляхом проведення самооцінки відповідності та самодекларування цього, або
- шляхом звернення за підтвердженням її відповідності або самодекларування до зацікавлених сторін, таких як споживачі, або
- шляхом звернення за сертифікацією/реєстрацією своєї СЕнМ до зовнішньої організації.
Керуючись положеннями зазначеного стандарту, Скаржник скористався передбаченим ним способом підтвердження відповідності та пройшов процедуру сертифікації у зовнішній організації, за результатами якої отримав належним чином оформлений сертифікат відповідності системи енергетичного менеджменту вимогам ДСТУ ISO 50001:2020 «Системи енергетичного менеджменту. Вимоги та настанова щодо використання», а також звіт за результатами проведеного аудиту.
Таким чином, Скаржник реалізував передбачене ДСТУ ISO 50001:2020 право на підтвердження відповідності системи енергетичного менеджменту вимогам зазначеного стандарту шляхом проходження сертифікації у зовнішній організації.
При цьому сам стандарт не встановлює вимоги щодо проведення такої сертифікації виключно акредитованим органом із сертифікації.
Відтак сама по собі відсутність відповідної акредитації у зовнішньої організації, яка здійснила сертифікацію Скаржника, не є безумовною підставою для висновку про невідповідність його системи енергетичного менеджменту вимогам ДСТУ ISO 50001:2020 та не спростовує результатів проведеного аудиту. Копії зазначеного сертифіката та звіту за результатами проведеного аудиту додаються до цієї скарги.
Отже, стандарт ДСТУ ISO 50001:2020 не встановлює обов’язкової вимоги щодо підтвердження відповідності виключно шляхом отримання сертифіката, виданого акредитованим органом із сертифікації.
Крім того, слід особливо наголосити, що сертифікація за ДСТУ ISO 50001:2020 стосується системи енергетичного менеджменту підприємства, а не безпосередньо продукції, яка є предметом закупівлі.
Отже, вимога щодо надання сертифіката ДСТУ ISO 50001:2020, виданого виключно акредитованим органом із сертифікації, не має очевидного безпосереднього зв’язку з характеристиками предмета закупівлі та потребує окремого обґрунтування її необхідності й пропорційності. Зазначена вимога обмежує конкуренцію та створює нерівні умови участі у процедурі закупівлі.
Відповідно до ДСТУ ISO 28000:2008 «Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги» (ISO 28000:2007, IDT), основною метою зазначеного стандарту є підвищення рівня безпеки ланцюгів постачання шляхом запровадження та вдосконалення відповідних систем управління безпекою.
При цьому положення зазначеного стандарту передбачають можливість, а не обов’язок його застосування організаціями, які мають намір:
- розробити, запровадити, підтримувати та постійно вдосконалювати систему управління безпекою;
- забезпечувати відповідність проголошеній політиці у сфері управління безпекою;
- демонструвати іншим зацікавленим сторонам таку відповідність;
- здійснити сертифікацію/реєстрацію своєї системи управління безпекою в акредитованому незалежному органі сертифікації;
- самостійно визначити та задекларувати відповідність вимогам зазначеного стандарту.
Крім того, положеннями ДСТУ ISO 28000:2008 прямо передбачено, що цей стандарт не вимагає подвійного підтвердження відповідності, а організації, які обирають сертифікацію третьою стороною, можуть використовувати її результати для додаткового підтвердження свого внеску в забезпечення безпеки ланцюга постачання.
Отже, ДСТУ ISO 28000:2008 не встановлює обов’язкової вимоги щодо проходження сертифікації системи управління безпекою ланцюга постачання, оскільки прямо передбачає альтернативні способи демонстрації відповідності, зокрема шляхом самостійного визначення та декларування такої відповідності.
Більше того, хоча зазначений стандарт і передбачає можливість проходження сертифікації в акредитованому незалежному органі сертифікації, такий спосіб підтвердження відповідності є одним із передбачених стандартом варіантів, а не єдиним обов’язковим способом.
Відтак встановлення Замовником вимоги щодо обов’язкового надання сертифіката ДСТУ ISO 28000:2008, виданого виключно акредитованим органом із сертифікації, фактично звужує передбачені самим стандартом способи демонстрації відповідності до одного конкретного способу.
Окремо слід наголосити, що ДСТУ ISO 28000:2008 належить до стандартів сертифікації систем менеджменту та регламентує саме управлінські й організаційні процеси забезпечення безпеки ланцюга постачання підприємства, а не встановлює вимоги до технічних, якісних, функціональних чи експлуатаційних характеристик конкретної продукції, яка є предметом закупівлі.
Відтак встановлення Замовником додаткових вимог до учасників закупівлі та документального підтвердження їх відповідності має здійснюватися з дотриманням принципів добросовісної конкуренції, недискримінації учасників, рівного ставлення та пропорційності, закріплених законодавством України у сфері публічних закупівель.
Зазначені принципи передбачають, що встановлені Замовником вимоги не повинні створювати необґрунтованих перешкод для участі у процедурі закупівлі суб’єктів господарювання, які здатні забезпечити належне виконання договору та відповідність продукції встановленим технічним вимогам.
Підсумок
Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що Замовником установлено дискримінаційну вимогу щодо обов'язкової акредитації органу з сертифікації.
Зазначена вимога обмежує участь у процедурі закупівлі суб'єктів господарювання, зокрема Скаржника, які мають сертифікати та документальне підтвердження проведених аудитів, проте відповідні документи видані органами, які не мають акредитації.
При цьому чинним законодавством України не встановлено загальної вимоги щодо обов’язкової акредитації органів сертифікації, проходження акредитації є правом, а не загальним обов’язком органу сертифікації, за винятком випадків, коли обов’язковість такої акредитації прямо передбачена законодавством України.
З огляду на вищезазначене, чинною нормативно-правовою базою України не передбачено загального обов’язку проходження акредитації органами з оцінки відповідності, які здійснюють сертифікацію систем менеджменту, зокрема на відповідність вимогам стандартів ДСТУ ISO 50001:2020 та ДСТУ ISO 28000:2008.
Відповідно до принципу добровільності акредитації, закріпленого статтею 5 Закону України «Про акредитацію органів з сертифікаії, орган сертифікації як незалежна третя сторона самостійно приймає рішення щодо проходження процедури акредитації, за винятком випадків, коли її обов’язковість прямо встановлена законодавством України.
Таким чином, відсутність акредитації сама по собі не свідчить про неналежне проведення сертифікації або невідповідність системи менеджменту вимогам зазначених стандартів.
Отже, встановлення Замовником обов’язкової вимоги щодо надання сертифікатів, виданих виключно акредитованими органами сертифікації, створює необґрунтовані перешкоди для участі у процедурі закупівлі та обмежує права потенційних учасників, зокрема Скаржника, який має належним чином оформлені сертифікати та звіти за результатами проведених аудитів.
На підставі викладеного Скаржник просить орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом виключення дискримінаційної вимоги щодо обов'язкової акредитації органу сертифікації, зокрема НААУ.
Скаржник вважає, що наведені вимоги замовника не сприяють добросовісній конкуренції серед учасників, дискримінують учасників, зокрема скаржника, та ставлять їх у нерівне становище тощо.
Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей, а частиною 4 статті 22 Закону передбачено «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Враховуючи наведене, скаржник вважає, що умови тендерної документації мають бути змінені з метою усунення названих дискримінаційних вимог та узгодження вимог замовника з приписами Особливостей та Закону.