Текст рішення
РІШЕННЯ
№11635-р/пк-пз від 28.09.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу акціонерного товариства "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ:
32984271) від 17 вересня 2026 № UA-2026-09-16-013557-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 21.09.2026 № 11364-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає про встановлення дискримінаційної вимоги щодо наявності структурного підрозділу (офісу) виключно на території провадження діяльності оператора системи розподілу, до мереж якого підключено об'єкти Замовника Відповідно до пункту 5 розділу "Особливі вимоги до предмета закупівлі" додатка 2 Документації та пункту 16 додатка 5 Документації Замовник вимагає від учасників надання документального підтвердження права власності або оренди/користування нерухомим майном, у якому розташований структурний підрозділ учасника (представництво, офіс, центр обслуговування клієнтів), "на території провадження господарської діяльності ОСР, до мереж якого підключено об'єкти Споживача", з наданням посадової інструкції та наказу про призначення відповідальної посадової особи такого підрозділу.
Цитуючи положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, Скаржник зазначає, що жодна норма ПРРЕЕ не встановлює обов'язку створення структурного підрозділу (посадової особи) саме на території провадження діяльності конкретного оператора системи розподілу чи за місцезнаходженням конкретного Замовника. Відсутність фізично розташованого підрозділу на такій території жодним чином не впливає на якість постачання електричної енергії, оскільки технічні характеристики електропостачання регламентуються виключно положеннями національного стандарту ДСТУ EN 50160:2023.
Суб'єктом оскарження створено окремий структурний підрозділ за місцезнаходженням Товариства (м. Київ), діяльність якого регламентується відповідним Положенням, дія якого поширюється на весь ліцензований регіон — територію України.
Відсутність структурного підрозділу безпосередньо на території провадження діяльності ПрАТ "Закарпаттяобленерго" жодним чином не впливає на здійснення АТ "ЕКУ" ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії, а також на якість і безперервність надання послуг.
Посилання Замовника на пункти 8.3.6 та 8.3.17 ПРРЕЕ, як на підставу для встановлення вимоги щодо наявності структурного підрозділу саме на території ОСР є результатом помилкового тлумачення зазначених норм, оскільки вони не передбачають обов'язку створення такого підрозділу у конкретному населеному пункті чи регіоні, а лише визначають загальні вимоги до організації роботи з обслуговування споживачів.
Як наслідок, взяти участь у закупівлі можуть лише ті учасники, які вже мають відповідні документи або понесуть додаткові витрати на їх отримання виключно з метою участі в конкретній процедурі закупівлі. Це значно звужує конкуренцію та ставить потенційних учасників у нерівні умови. Така вимога порушує принципи публічних закупівель.
Скаржник зазначає про встановлення додаткової вимоги щодо підтвердження інклюзивності приміщення структурного підрозділу учасника експертним висновком сертифікованої організації.
Відповідно до пункту 5 розділу "Особливі вимоги до предмета закупівлі" додатка 2 Документації Замовник додатково вимагає, щоб приміщення (будівля), у якому розташований структурний підрозділ учасника, було "технічно пристосоване для доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення", що має підтверджуватися "відповідним експертним висновком, виданим сертифікованою організацією (групою) чи іншою особою, що за законодавством наділена правом затвердити висновок", з посиланням на Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та ДБН В.2.240:2018 "Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення".
Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, не містять вимоги про обов'язкове підтвердження інклюзивності приміщень постачальника експертним висновком сертифікованої організації як умови участі у процедурі закупівлі електричної енергії або як кваліфікаційного критерію учасника.
ДБН В.2.2-40:2018 "Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення" встановлює вимоги до проєктування та експлуатації будівель і споруд, однак не пов'язаний з якісними, технічними чи кількісними характеристиками електричної енергії як предмета закупівлі та не входить до переліку нормативних актів, якими визначається якість електричної енергії відповідно до ДСТУ EN 50160:2023.
Відповідно до пункту 29 Особливостей, під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Отримання експертного висновку сертифікованої організації про інклюзивність будівлі потребує додаткових витрат часу та коштів учасника, не пов'язаних із предметом закупівлі та здатністю учасника поставити електричну енергію належної якості та в обумовлені строки.
Крім того, звертаємо увагу Комісії, що чинне законодавство у сфері постачання електричної енергії не встановлює обов'язку постачальника мати сертифікований інклюзивний офіс як умову здійснення ліцензованої діяльності, а питання доступності об'єктів для осіб з інвалідністю регулюється законодавством про об'єкти будівництва, а не законодавством про публічні закупівлі електричної енергії.
Як наслідок, взяти участь у закупівлі можуть лише ті учасники, які вже мають приміщення з підтвердженою інклюзивністю або понесуть додаткові витрати на отримання відповідного експертного висновку виключно з метою участі в конкретній процедурі закупівлі. Це значно звужує конкуренцію та ставить потенційних учасників у нерівні умови.
Така вимога порушує принципи публічних закупівель.
Замовник зазначає, що з метою забезпечення надійності, безперервності постачання електричної енергії на об'єкти Замовника, належного захисту прав Замовника, як споживача, а також забезпечення оперативного розгляду звернень, скарг та претензій, оперативного обміну первинними бухгалтерськими документами, актами звірки та іншою документацією, учасник повинен мати діючий центр обслуговування споживачів (офіс/структурний підрозділ) виключно на території провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії Оператора системи розподілу (ОСР), до мереж якого підключені об'єкти Замовника.
Наявність такого офісу є гарантією дотримання учасником ліцензійних умов та положень ПРРЕЕ щодо якісного та оперативного обслуговування споживачів у межах відповідного регіону". Тому Замовник прийняв рішення зазначити цю вимогу в Документації.
Замовник зазначає, що відповідно до Закону (ст. 22): Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційні критерії до учасників повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля та/або врахування потреб осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (МГН).
Відповідно до Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" (ст. 26, 27): Підприємства, установи та організації зобов'язані створювати умови для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю (зокрема, тих, які використовують крісла колісні чи собак-поводирів) до об'єктів фізичного оточення.
Відповідно до Державних будівельних норм (ДБН В.2.2-40:2018 "Інклюзивність будівель і споруд"): Ці норми є обов'язковими для виконання. Доступність приміщень може бути підтверджена виключно фахівцем із технічного обстеження, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Зважаючи на те, що предмет закупівлі передбачає безпосереднє надання послуг /обслуговування представників Замовника та третіх осіб (у тому числі потенційно осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення) у приміщеннях (структурних підрозділах) Учасника, Замовник, керуючись ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо обов'язкового врахування потреб осіб з інвалідністю, а також ст. 26 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні", встановлює вимогу щодо підтвердження доступності таких приміщень.
Замовник дбає про рівні права всіх громадян (клієнтів/працівників), які відвідуватимуть приміщення учасника в рамках виконання договору, і неотримання такого документа підвищує ризик зриву надання послуг (наприклад, якщо у закладу відсутній безперешкодний доступ, це є порушенням законодавства України) У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі Назва предмета закупівлі Електрична енергія 5. Особливі вимоги до предмета закупівлі.
Параметри якості електричної енергії в точках приєднання Замовника в нормальних умовах експлуатації повинні відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2023 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" Постачання електричної енергії замовнику (споживачу) повинні відповідати нормам чинного законодавства України:
● Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII;
● Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України від 14.03.2018 № 310;
● Кодексу системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України від 14.03.2018 № 309;
● Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України від 14.03.2018 № 312;
● інших нормативно-правових актів, прийнятих на виконання Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII.
7. Довідку (у довільній формі), що засвідчує можливість надання замовнику платіжних документів, а також надання замовником графіків споживання електричної енергії та величини потужностей (у разі, якщо вони змінюються більше ніж на 10%) та іншу інформацію передбачену договором постачання електричної енергії, безоплатно у центрі обслуговування клієнтів, представництві, офісі, уповноваженої особи, тощо учасника (із зазначенням місця розташування учасника, посади, ПІБ та контактного телефону керівника/відповідального працівника учасника та із наданням документального підтвердження власності або оренди приміщення постачальником на території провадження господарської діяльності ОСР, до мереж якого підключено об’єкти Споживача). При цьому, у зв’язку з дією Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 та вимог ДБН В.2.2-40:2018 "Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення", засоби провадження господарської діяльності електропостачальника - будівлі (приміщення), що знаходяться у власності чи користуванні ліцензіата для організації прийому і обслуговування споживачів повинні бути технічно пристосовані для доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, що підтверджується відповідним експертним висновком виданим сертифікованою організацією (групою) чи іншою особою, що за законодавством наділена правом затвердити висновок.
Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції 16.
Довідка (у довільній формі), що засвідчує можливість надання замовнику платіжних документів, а також надання замовником графіків споживання електричної енергії та величини потужностей (у разі, якщо вони змінюються більше ніж на 10%) та іншу інформацію передбачену договором постачання електричної енергії, безоплатно у центрі обслуговування клієнтів, представництві, офісі, уповноваженої особи, тощо учасника (із зазначенням місця розташування учасника, посади, ПІБ та контактного телефону керівника/відповідального працівника учасника та із наданням документального підтвердження власності або оренди приміщення постачальником на території провадження господарської діяльності ОСР, до мереж якого підключено об’єкти Споживача).
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають центри обслуговування клієнтів, представництві, офісі, уповноваженої особи, тощо учасника із наданням документального підтвердження власності або оренди приміщення постачальником на території провадження господарської діяльності ОСР, до мереж якого підключено об’єкти Споживача та зможуть надати надати експертний висновок виданий сертифікованою організацією (групою) чи іншою особою, що за законодавством наділена правом затвердити висновок, одо того, що будівлі (приміщення), що знаходяться у власності чи користуванні ліцензіата для організації прийому і обслуговування споживачів технічно пристосовані для доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів.
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.
Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає про встановлення вимоги щодо відсутності статусу "дефолтного" учасника без обмеження періоду ретроспективи.
Відповідно до пункту 7 таблиці Додатка 5 до тендерної документації Замовник вимагає надання довідки, виданої НЕК "Укренерго", про те, що учасник "з дати початку роботи на ринку" не набував статусу "дефолтного" відповідно до розділу 1.7 "Невиконання зобов'язань" Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (зі змінами).
Цитуючи положення Правил ринку (постанова НКРЕКП № 307 у редакції № 1168 від 24.06.2019), Скаржник зазначає, що встановлення вимоги без обмеження періоду ретроспективи — фактично за весь час роботи учасника на ринку — є непропорційним та не пов'язаним із метою закупівлі, оскільки й наявність, і усунення підстав дефолтного статусу в минулому жодним чином не впливають на поточну спроможність учасника здійснити постачання електричної енергії відповідно до умов Закупівлі.
Рекомендаціями Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 № 5-рк (пункти 45–48) прямо вказано на дискримінаційний характер вимог щодо відсутності статусу дефолту/переддефолту учасника.
Як наслідок, взяти участь у закупівлі можуть лише ті учасники, які вже мають відповідні документи або понесуть додаткові витрати на їх отримання виключно з метою участі в конкретній процедурі закупівлі. Це значно звужує конкуренцію та ставить потенційних учасників у нерівні умови. Така вимога порушує принципи публічних закупівель.
Замовник зазначає, що керується принципами ефективності та максимальної економії закупівель (ст. 5 Закону). Набуття учасником статусу дефолтного в будь-який період його господарської діяльності свідчить про системні фінансові ризики, ненадійність суб'єкта господарювання та високу ймовірність невиконання ним умов договору про закупівлю в майбутньому, що може призвести до припинення операційної діяльності Замовника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції 7. Довідка видана НЕК "УКРЕНЕРГО" про те, що Учасник з дати початку роботи на ринку не набував статусу "дефолтного", відповідно до Розділу 1.7. "Невиконання зобов’язань" "Правил ринку", затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 (зі змінами).
Замовник не обгрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які з початку роботи ринку електричної енергії не набували статусу "Дефолтного" відповідно до Розділу 1.7. "Невиконання зобов’язань" "Правил ринку", затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 (зі змінами).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження процедури закупівлі відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО ХУСТСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "ХУСТТЕПЛО" (код ЄДРПОУ: 36021072) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-09-16-013557-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Щодо дискримінаційних умов тендерної документації
Щодо дискримінаційних умов тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. ПРОШУ: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов'язати Комунальне підприємство Хустської міської ради «Хусттепло» внести зміни до тендерної документації відповідно до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме – усунути дискримінаційні вимоги та вимоги, що не відповідають чинному законодавству, зазначені в тексті цієї Скарги.
Комунальне підприємство Хустської міської ради «Хусттепло» (далі – Замовник) 16 вересня 2026 року оприлюднило в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі — відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: «Електрична енергія» (ідентифікатор закупівлі: UA-2026-09-16-013557-a; далі – Закупівля).
Ця скарга (далі – Скарга) подається з метою оскарження дискримінаційних умов тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника — Стеця Василя Івановича.
Акціонерне товариство «Енергетична компанія України» (далі – Суб'єкт оскарження або АТ «ЕКУ») має намір взяти участь у зазначеній Закупівлі та є суб'єктом господарювання, який здійснює постачання електричної енергії споживачам на підставі ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП).
За результатами аналізу Суб'єктом оскарження встановлено наявність окремих положень ТД (далі – ТД), які:
а) є дискримінаційними по суті, оскільки встановлюють вимоги, що суперечать чинному законодавству, обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь АТ «ЕКУ» у закупівлі, чим порушують його права та законні інтереси як потенційного учасника;
б) у сукупності створюють передумови для допуску до участі у процедурі закупівлі лише обмеженого кола суб'єктів господарювання, які попередньо набули відповідних документів або відповідають неправомірно сформованим вимогам Замовника, що виключає рівний доступ інших учасників.
ПОРУШЕННЯ № 1
Встановлення дискримінаційної вимоги щодо наявності структурного підрозділу (офісу) виключно на території провадження діяльності оператора системи розподілу, до мереж якого підключено об'єкти Замовника
Відповідно до пункту 5 розділу «Особливі вимоги до предмета закупівлі» Додатка 2 до тендерної документації та пункту 16 Додатка 5 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників надання документального підтвердження права власності або оренди/користування нерухомим майном, у якому розташований структурний підрозділ учасника (представництво, офіс, центр обслуговування клієнтів), «на території провадження господарської діяльності ОСР, до мереж якого підключено об'єкти Споживача», з наданням посадової інструкції та наказу про призначення відповідальної посадової особи такого підрозділу.
Відповідно до пункту 8.3.17 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (зі змінами, далі — ПРРЕЕ), обов'язок створення центрів обслуговування споживачів, центрів розгляду скарг та кол-центрів покладається виключно на учасників роздрібного ринку, які обслуговують не менше 100 000 споживачів. Для учасників, які обслуговують менше 100 000 споживачів, створення центру обслуговування споживачів не є обов'язковим, а таким учасникам надано право самостійно визначати форму реалізації відповідних функцій, зокрема шляхом призначення відповідального працівника або створення окремого структурного підрозділу. Аналогічну правову конструкцію містить і пункт 8.3.6 ПРРЕЕ, який наголошує на обов'язку забезпечення виконання функцій центру розгляду скарг незалежно від факту створення такого центру. Таким чином, ПРРЕЕ прямо передбачає можливість належного виконання функцій відповідного підрозділу без необхідності його фізичного створення.
Жодна норма ПРРЕЕ не встановлює обов'язку створення структурного підрозділу (посадової особи) саме на території провадження діяльності конкретного оператора системи розподілу чи за місцезнаходженням конкретного Замовника. Відсутність фізично розташованого підрозділу на такій території жодним чином не впливає на якість постачання електричної енергії, оскільки технічні характеристики електропостачання регламентуються виключно положеннями національного стандарту ДСТУ EN 50160:2023.
Зазначаємо, що Суб'єктом оскарження створено окремий структурний підрозділ за місцезнаходженням Товариства (м. Київ), діяльність якого регламентується відповідним Положенням, дія якого поширюється на весь ліцензований регіон — територію України. Відсутність структурного підрозділу безпосередньо на території провадження діяльності ПрАТ «Закарпаттяобленерго» жодним чином не впливає на здійснення АТ «ЕКУ» ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії, а також на якість і безперервність надання послуг.
Посилання Замовника на пункти 8.3.6 та 8.3.17 ПРРЕЕ як на підставу для встановлення вимоги щодо наявності структурного підрозділу саме на території ОСР є результатом помилкового тлумачення зазначених норм, оскільки вони не передбачають обов'язку створення такого підрозділу у конкретному населеному пункті чи регіоні, а лише визначають загальні вимоги до організації роботи з обслуговування споживачів.
Як наслідок, взяти участь у закупівлі можуть лише ті учасники, які вже мають відповідні документи або понесуть додаткові витрати на їх отримання виключно з метою участі в конкретній процедурі закупівлі. Це значно звужує конкуренцію та ставить потенційних учасників у нерівні умови. Така вимога порушує принципи публічних закупівель.
ПОРУШЕННЯ № 2
Встановлення додаткової вимоги щодо підтвердження інклюзивності приміщення структурного підрозділу учасника експертним висновком сертифікованої організації
Відповідно до пункту 5 розділу «Особливі вимоги до предмета закупівлі» Додатка 2 до тендерної документації Замовник додатково вимагає, щоб приміщення (будівля), у якому розташований структурний підрозділ учасника, було «технічно пристосоване для доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення», що має підтверджуватися «відповідним експертним висновком, виданим сертифікованою організацією (групою) чи іншою особою, що за законодавством наділена правом затвердити висновок», з посиланням на Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та ДБН В.2.2-40:2018 «Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення».
Зазначаємо, що Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, не містять вимоги про обов'язкове підтвердження інклюзивності приміщень постачальника експертним висновком сертифікованої організації як умови участі у процедурі закупівлі електричної енергії або як кваліфікаційного критерію учасника.
ДБН В.2.2-40:2018 «Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення» встановлює вимоги до проєктування та експлуатації будівель і споруд, однак не пов'язаний з якісними, технічними чи кількісними характеристиками електричної енергії як предмета закупівлі та не входить до переліку нормативних актів, якими визначається якість електричної енергії відповідно до ДСТУ EN 50160:2023.
Відповідно до пункту 29 Особливостей, під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Отримання експертного висновку сертифікованої організації про інклюзивність будівлі потребує додаткових витрат часу та коштів учасника, не пов'язаних із предметом закупівлі та здатністю учасника поставити електричну енергію належної якості та в обумовлені строки.
Крім того, звертаємо увагу Комісії, що чинне законодавство у сфері постачання електричної енергії не встановлює обов'язку постачальника мати сертифікований інклюзивний офіс як умову здійснення ліцензованої діяльності, а питання доступності об'єктів для осіб з інвалідністю регулюється законодавством про об'єкти будівництва, а не законодавством про публічні закупівлі електричної енергії.
Як наслідок, взяти участь у закупівлі можуть лише ті учасники, які вже мають приміщення з підтвердженою інклюзивністю або понесуть додаткові витрати на отримання відповідного експертного висновку виключно з метою участі в конкретній процедурі закупівлі. Це значно звужує конкуренцію та ставить потенційних учасників у нерівні умови. Така вимога порушує принципи публічних закупівель.
ПОРУШЕННЯ № 3
Встановлення вимоги щодо відсутності статусу «дефолтного» учасника без обмеження періоду ретроспективи
Відповідно до пункту 7 таблиці Додатка 5 до тендерної документації Замовник вимагає надання довідки, виданої НЕК «Укренерго», про те, що учасник «з дати початку роботи на ринку» не набував статусу «дефолтного» відповідно до розділу 1.7 «Невиконання зобов'язань» Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (зі змінами).
Відповідно до пунктів 1.7.1–1.7.4 Правил ринку (постанова НКРЕКП № 307 у редакції № 1168 від 24.06.2019, далі — Правила ринку), статус «переддефолтного» або «тимчасово дефолтного» постачальника є тимчасовим, попереджувальним статусом, що присвоюється при виникненні заборгованості та анулюється після її усунення. Наявність такого статусу в минулому не є законодавчою підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Відповідно до пункту 1.7.2 Правил ринку, інформація про дефолтних та переддефолтних учасників є публічною та оприлюднюється на офіційному сайті НЕК «Укренерго» щоденно за посиланням: https://wservice.ua.energy/entsoe/getdefault. Відповідно до частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема шляхом витребування у них інформації, яка є загальнодоступною.
Встановлення вимоги без обмеження періоду ретроспективи — фактично за весь час роботи учасника на ринку — є непропорційним та не пов'язаним із метою закупівлі, оскільки й наявність, і усунення підстав дефолтного статусу в минулому жодним чином не впливають на поточну спроможність учасника здійснити постачання електричної енергії відповідно до умов Закупівлі.
Рекомендаціями Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 № 5-рк (пункти 45–48) прямо вказано на дискримінаційний характер вимог щодо відсутності статусу дефолту/переддефолту учасника.
Як наслідок, взяти участь у закупівлі можуть лише ті учасники, які вже мають відповідні документи або понесуть додаткові витрати на їх отримання виключно з метою участі в конкретній процедурі закупівлі. Це значно звужує конкуренцію та ставить потенційних учасників у нерівні умови. Така вимога порушує принципи публічних закупівель.