Рішення АМКУ · 2026

ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів (телекомунікаційні послуги з надання доступу до мережі Інтернет з захищеного вузла)

Рішення органу оскарження № 11888-р/пк-пз від 05.10.2026 за скаргою UA-2026-09-15-010046-a.a1

Скаргу задоволено Замовник повідомив про виконання рішення 23.10.2026
Замовник
ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ · ЄДРПОУ 19477064 · Київська область
Скаржник
ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" · 36410686
Закупівля
UA-2026-09-15-010046-a · Відкриті торги з особливостями · Послуги
Очікувана вартість
707 666,67 грн
Код ДК 021
72410000-7 Послуги провайдерів
Скарга на
Умови закупівлі
Що оскаржували
Кваліфікаційні критерії учасниківУмови проєкту договору
Чого просив скаржник
Змінити тендерну документацію
Що зобов'язав АМКУ
Змінити тендерну документацію
Теми скарги
Аналогічний договір (досвід)Підстави для відмови (ст. 17, п. 47)Технічні вимоги та «еквівалент»Санкції, походження з рф чи рбПрацівники, обладнання, субпідрядники
Дати
скаргу подано 25.09.2026 · прийнято до розгляду 28.09.2026 · розгляд 05.10.2026 · рішення 05.10.2026 (10 дн. від подання)
Плата за скаргу
2 130,00 грн
Дії замовника
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2026 №11888-р/пк-пз виконано.
Документи органу оскарження
рішення від 28.09.2026 № 11606.pdf (28.09.2026)
Інформація про резолютивну частину рішення від 05.10.2026 № 11888.pdf (06.10.2026)
рішення від 05.10.2026 № 11888.pdf (07.10.2026)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№11888-р/пк-пз від 05.10.2026

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ "ХОУМ-НЕТ" (код ЄДРПОУ: 36410686) від 25 вересня 2026 № UA-2026-09-15-010046-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 28.09.2026 № 11606-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 01.10.2026 надав додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно з кваліфікаційними критеріями, визначеними в розділі І "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" додатку І Документації, учасник в складі Пропозиції, на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, має надати: "Документальне підтвердження про наявність в учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання вимог Технічного завдання (Додаток 3 до цієї тендерної документації). Такими документами повинні бути:

довідка, складена в довільній формі, про наявність в Учасника не менше 2-х (двох) працівників, які мають достатню кваліфікацію з виявлення та пом'якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні). На підтвердження інформації, вказаної у довідці Учасник повинен надати документ, який підтверджує наявність трудових відносин (копії трудової/трудових книжок/книжки (першої сторінки та сторінок з даними про останнє місце роботи) або наказу/наказів про призначення) або цивільно-правових відносин (цивільно-правовий договір) із працівниками, що зазначені Учасником в довідці;

сертифікати/свідоцтва (або інші документи) спеціалістів Учасника, зазначених в довідці, які пройшли відповідне навчання по темі пом'якшення та/або усунення наслідків DDos-атак у виробника обладнання (або його офіційного представництва в Україні), що використовується учасником у якості системи захисту від DDos-атак." Скаржник вважає, що Оскаржувана умова є дискримінаційною, оскільки Замовник штучно та без належного обгрунтування обмежив коло потенційних учасників, встановивши вимогу щодо наявності в учасника не менше двох працівників, які мають достатню кваліфікацію саме "виявлення та пом'якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні)", а також щодо підтвердження такої кваліфікації сертифікатами/свідоцтвами або іншими документами про проходження відповідного навчання.

Зазначене формулювання фактично зводить підтвердження кваліфікації працівників не до наявності реальних знань, досвіду та здатності виконати вимоги Технічного завдання, а до наявності документа з конкретною або максимально наближеною назвою навчання.

Такий підхід є формальним, надмірним та таким, що не відповідає меті кваліфікаційного критерію.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 16 Закону Замовник має право встановити кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Водночас Закон не надає Замовнику права звужувати підтвердження такого критерію до документів із конкретною назвою навчання або до документів, які за формулюванням повністю відповідають назві, визначеній Замовником у тендерній документації.

ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" має працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом щодо виявлення, запобігання, пом'якшення та/або усунення наслідків DDoS-атак, що повністю підтверджують кваліфікацію працівників та відповідають предмету закупівлі, проте сам курс має назву "Захист від DDoS-атак" (сертифікати додає як докази).

Більше того, Оскаржувана умова має ознаки індивідуалізованої вимоги, сформованої під конкретного учасника ринку, оскільки її формулювання відповідає назві та змісту сертифікатів/свідоцтв, наявних у ТОВ "ГІГАТРАНС УКРАЇНА" (додає як докази). При цьому зазначене підприємство систематично бере участь в аналогічних закупівлях Замовника.

Отже, у чинній редакції Документації взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, працівники яких мають документи з конкретним або максимально наближеним формулюванням щодо "виявлення та пом'якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови обслуговуванні)", що є дискримінаційним щодо інших учасників, у тому числі Скаржника. B Оскаржувана умова не є необхідною та пропорційною меті закупівлі, оскільки підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації може здійснюватися менш обмежувальним способом - шляхом надання будь-яких сертифікатів, свідоцтв, довідок, документів про проходження навчання або інших документів, які за змістом підтверджують наявність у працівників знань і досвіду з питань виявлення, пом'якшення та/або усунення наслідків DDoS-атак.

У зв'язку з викладеним, Скаржник вважає, що Замовник має усунути дискримінаційну умову шляхом внесення змін до Документації та передбачити можливість підтвердження кваліфікації працівників не лише документами з конкретною назвою щодо "виявлення та пом'якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні)", а документами, які за своїм змістом підтверджують наявність у працівників необхідних знань та досвіду для виконання вимог Технічного завдання за вказаним напрямком.

Замовник зазначає, що вимога прямо відповідає предмету закупівлі. Предмет закупівлі включає захист від DDoS-атак як невід’ємну характеристику послуги ("захищений вузол", "захист від DDOS-атак"). Наявність підтвердженої кваліфікації саме з цієї тематики є об’єктивним показником здатності виконати умови технічного завдання.

Кваліфікація "щодо захисту від DDoS-атак" та "щодо виявлення та пом’якшення наслідків DDoS-атак" є тотожними за змістом.

Формулювання "або інші документи" знімає стверджуване обмеження. Тендерна документація передбачає підтвердження у вигляді "сертифікати/свідоцтва (або інші документи)" – це відкрите формулювання, яке не обмежує підтвердження виключно одним типом документа.

Фактична ситуація Скаржника не свідчить про дискримінацію. Скаржник сам визнає, що його працівники мають сертифікати за напрямком "Захист від DDoS-атак".

Формулювання тендерної документації ("по темі пом’якшення та/або усунення наслідків DDOS-атак") є ширшим, аніж назва сертифіката Скаржника. Таким чином, Скаржник фактично може підтвердити кваліфікацію наявними документами, лише посилаючись на їх змістовну відповідність вимозі.

Безпідставність тверджень про "індивідуалізацію" під ТОВ "ГІГАТРАНС УКРАЇНА". Скаржник не надає жодних доказів того, що формулювання сертифікатів іншого учасника є ідентичним тексту вимоги. Наявність у ТОВ "ГІГАТРАНС УКРАЇНА" відповідних сертифікатів не свідчить про вимогу, сформовану під конкретного учасника ринку – це лише підтверджує, що така кваліфікація є ринковою та досяжною для будь-якого оператора, що серйозно займається послугами захищеного інтернет-доступу.

Вимога до виробника обладнання є обґрунтованою. Навчання від виробника обладнання, що використовується для захисту від DDoS, є найбільш релевантним підтвердженням кваліфікації, оскільки забезпечує знання конкретної системи, що застосовується. Це є загальноприйнятою практикою у сфері інформаційних технологій.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції І. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

КВАЛІФІКАЦІЙНІ КРИТЕРІЇ*

Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Документальне підтвердження про наявність в учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання вимог Технічного завдання (Додаток 3 до цієї тендерної документації). Такими документами повинні бути:

довідка, складена в довільній формі, про наявність в Учасника не менше 2-х (двох) працівників, які мають достатню кваліфікацію з виявлення та пом’якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні). На підтвердження інформації, вказаної у довідці Учасник повинен надати документ, який підтверджує наявність трудових відносин (копії трудової/трудових книжок/книжки (першої сторінки та сторінок з даними про останнє місце роботи) або наказу/наказів про призначення) або цивільно-правових відносин (цивільно-правовий договір) із працівниками, що зазначені Учасником в довідці;

сертифікати/свідоцтва (або інші документи) спеціалістів Учасника, зазначених в довідці, які пройшли відповідне навчання по темі пом’якшення та/або усунення наслідків DDos-атак у виробника обладнання (або його офіційного представництва в Україні), що використовується учасником у якості системи захисту від DDos-атак.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

-документ, викладений іншою, ніж українська, мовою та його переклад, відповідно до якого, зокрема:

СЕРТИФІКАТ проходження курсу навчання Павло Супрун успішно завершив програму навчального курсу Система захисту від DDoS-атак Arbor Sightline/TMS для користувачів та системних адміністраторів (під керівництвом інструктора); Homenet; лютий 2026 року що посвідчується цього дня, 16 лютого 2026 року Тривалість курсу: 40 годин Дата видачі: 16 лютого 2026 року № сертифіката: iq69yn8vezc Перевірка: https://verify.skilljar.com/c/iq6r9yn8vezec;

-документ, викладений іншою, ніж українська, мовою та його переклад, відповідно до якого, зокрема:

СЕРТИФІКАТ проходження курсу навчання Владислав Бурилко успішно завершив програму навчального курсу Система захисту від DDoS-атак Arbor Sightline/TMS для користувачів та системних адміністраторів (під керівництвом інструктора); Homenet; лютий 2026 року що посвідчується цього дня, 17 лютого 2026 року Тривалість курсу: 40 годин Дата видачі: 16 лютого 2026 року № сертифіката: zytco6fkxnkg Перевірка: https://verify.skilljar.com/c/zytco6fkxnkg.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають працівників з кваліфікацією за напрямом саме виявлення та пом’якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні) та зможуть надати на підтвердження сертифікати/свідоцтва (або інші документи) спеціалістів Учасника, зазначених в довідці, які пройшли відповідне навчання по темі саме пом’якшення та/або усунення наслідків DDos-атак у виробника обладнання (або його офіційного представництва в Україні), що використовується учасником у якості системи захисту від DDos-атак, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у додатку 3 Документації міститься пункт 5.13. та підпункт 5.13.1. наступного змісту:

"5.13. Для забезпечення доступу до міжнародних ресурсів Виконавець (Оператор) повинен мати мінімум два прямих підключення до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи, кожна з яких на дату оголошення цієї закупівлі налічує не менше 500 підключених мереж-учасників (ASN).

5.13.1. Вимога щодо мінімальної кількості мереж-учасників (не менше 500 ASN), підключених до закордонної точки обміну трафіком, встановлена з метою забезпечення реальної диверсифікації маршрутів доступу Замовника до міжнародних ресурсів мережі Інтернет. Точка обміну з великою кількістю прямих учасників забезпечує ширшу видимість глобальної таблиці маршрутизації без залежності від єдиного транзитного оператора, що знижує ризик одночасної втрати зв'язності при відмові одного з напрямків доступу. Поріг у 500 мереж-учасників відповідає масштабу провідних європейських точок обміну трафіком (зокрема DE-CIX Frankfurt понад 1000 учасників, AMS-IX понад 850 учасників за даними PeeringDB станом на 2026 рік) і водночас не виключає точки обміну середнього масштабу за умови їх фактичної відповідності показнику на момент оголошення закупівлі.

Відповідність підтверджується виключно за даними єдиного публічного джерела реєстру PeeringDB, що виключає суб'єктивність та неоднозначність застосування критерію." Скаржник вважає, що вимога: "мати мінімум два прямих підключення до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи, кожна з яких на дату оголошення цієї закупівлі налічує не менше 500 підключених мереж-учасників (ASN)" – є надмірною, необгрунтованою та такою, що має дискримінаційний характер, з огляду на наступне.

Скаржник вважає зазначену вимогу дискримінаційною, оскільки Замовником не наведено належного технічного та об'єктивного обгрунтування того, що саме наявність не менше 500 мереж-учасників у кожній із двох точок обміну є необхідною та достатньою умовою для забезпечення належного доступу до міжнародних ресурсів, диверсифікації маршрутів та відмовостійкості послуги.

Саме по собі зазначення Замовником таких загальних цілей, як диверсифікація маршрутів, розширення глобальної видимості маршрутів та зменшення залежності від окремого транзитного оператора, не доводить необхідності встановлення конкретного числового показника у 500 ASN. Замовником не наведено технічного обгрунтування, чому, наприклад, точка обміну з 499 мережами-учасниками не забезпечує необхідної диверсифікації маршрутів, тоді як точка з 500 мережами таку диверсифікацію вже забезпечує.

Більше того, встановлений Замовником показник у 500 ASN характеризує передусім масштаб самої точки обміну трафіком, але не характеризує безпосередньо фактичну спроможність конкретного оператора забезпечити Замовнику якісний та безперервний доступ до мережі Інтернет. Кількість учасників конкретної ІХ не є тотожною кількості BGPсесій конкретного оператора, кількості маршрутів, які він отримує, пропускній здатності його міжнародних каналів, кількості незалежних IP Transit-провайдерів, географічному резервуванню, наявності private peering, фактичній відмовостійкості мережі або часу перемикання на резервний маршрут у разі аварії.

Сам факт наявності у певної точки обміну 500, 800 або 1000 ASN не означає, що конкретний оператор має встановлені BGP-сесії з усіма такими учасниками або отримує через відповідну ІХ маршрути від кожного з них. Водночас міжнародна зв'язність оператора може забезпечуватися сукупністю різних механізмів, зокрема через декілька Internet Exchange, незалежних міжнародних IP Transit-провайдерів, прямі BGP-підключення, private peering та резервні маршрути. Отже, сама по собі наявність двох ІХ, кожна з яких має не менше 500 ASN, не є єдиним технічним способом забезпечення міжнародної маршрутної та фізичної диверсифікації.

Показовим у цьому контексті є те, що різні міжнародні точки обміну мають різну архітектуру та різний спосіб організації і представлення своєї інфраструктури. Зокрема, NLІХ є географічно розподіленою європейською Internet Exchange, яка представлена в декількох європейських містах, а в PeeringDB відображається як одна ІХ із сукупним показником учасників. Водночас великі міжнародні платформи можуть мати окремі точки або сегменти, які обліковуються за конкретними географічними локаціями. Отже, кількісний показник учасників, який відображається у PeeringDB, залежить не лише від фактичного масштабу та можливостей відповідної інфраструктури, а й від її архітектури та способу структуризації і представлення в інформаційній базі.

Зазначене має принципове значення для оцінки встановленої Замовником вимоги, оскільки фактично одна і та сама за своїм призначенням міжнародна інфраструктура може оцінюватися по-різному залежно від того, яким чином відповідна ІХ організована та представлена в PeeringDB. Таким чином, критерій "не менше 500 ASN в одній ІХ за даними PeeringDB" не є виключно характеристикою міжнародної зв'язності оператора, а залежить також від моделі побудови та обліку самої точки обміну.

За даними PeeringDB, по всій Європі лише 4 точки обміну трафіком мають більше 500 ASN, а саме:

DE-CIX Frankfurt Німеччина 1 020 ASN;

AMS-IX - Нідерланди 853-855 ASN;

LINX LON1 - Велика Британія — 837 ASN;

NL-IX - розподілена європейська ІХ— 535 ASN.

Таким чином, встановлений Замовником критерій "не менше 500 ASN" фактично обмежує коло точок обміну трафіком, які можуть бути використані учасником для підтвердження відповідності вимозі, лише декільками найбільшими точками обміну трафіком у Європі.

На практиці це підтверджується і мережевою інфраструктурою Скаржника. ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" (НОМMENET, AS24812) має розвинену міжнародну peeringінфраструктуру та підключення до низки європейських точок обміну Інтернет-трафіком.

Зокрема, AS24812 має підключення до NL-IX, EPIX. Warszawa, Equinix Internet Exchange Warsaw, 1-IX Europe, 1-DE, 1-NL, 1-PL та інших точок обміну, що підтверджується, зокрема, інформацією про AS24812, оприлюдненою Hurricane Electric BGP Toolkit, де відображені відповідні ІХ-підключення Скаржника.

Нижче інформація про міжнародні точки обміну трафіком, до яких має підключення автономна система AS24812 (HOMENET), за даними Hurricane Electric BGP Toolkit.

Додатково, як доказ, надає в додаток до цієї Скарги відповідні договори та угоди на підключення ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" до міжнародних точок обміну трафіком.

За даними PeeringDB, NL-IX має 534 peers, у зв'язку з чим підключення AS24812 до NL-IX формально відповідає встановленому Замовником критерію у 500 ASN. Водночас EPIX. Warszawa має 377 peers, a Equinix Internet Exchange Warsaw 239 peers, у зв'язку з чим ці підключення Скаржника, незважаючи на їх фактичне існування та міжнародний характер, формально не можуть бути враховані Замовником для підтвердження відповідності пункту 5.13 та 5.13.1 Документації.

Таким чином, із наявної у Скаржника міжнародної peering-інфраструктури фактично лише одна точка обміну NL-IX відповідає встановленому Замовником кількісному критерію. При цьому Скаржник має декілька інших міжнародних підключень, розташованих у різних європейських країнах та телекомунікаційних центрах. Отже, встановлена Замовником вимога фактично нівелює значну частину реально наявної міжнародної інфраструктури Скаржника лише через те, що відповідні точки обміну не досягають довільно визначеного показника у 500 ASN.

Особливо показовим є порівняння NL-IX та Equinix Internet Exchange. NL-IX має розподілену європейську інфраструктуру, представлену в різних містах, при цьому відповідна інфраструктура в PeeringDB відображається із сукупною кількістю учасників, що перевищує 500. Водночас Equinix має масштабну міжнародну інфраструктуру, представлену у значній кількості європейських телекомунікаційних центрів, однак окремі точки або сегменти такої інфраструктури відображаються в РeeringDB окремо за географічними локаціями. У результаті оператор, який використовує одну модель організації ІХ, може формально відповідати вимозі Замовника, тоді як оператор, який використовує іншу модель організації міжнародної peering-інфраструктури, може не відповідати їй, хоча обидві моделі забезпечують доступ до міжнародної мережевої інфраструктури.

Зазначене свідчить про те, що критерій у 500 ASN залежить не лише від реальних технічних можливостей оператора, а й від особливостей побудови та обліку самої точки обміну. При цьому Замовник не обгрунтував, чому саме така характеристика ІХ повинна мати вирішальне значення при визначенні спроможності оператора надати послугу доступу до міжнародних ресурсів.

Необгрунтованість саме порогового значення у 500 ASN підтверджується і самим характером такого критерію. Незрозумілим залишається, яка саме технічна характеристика послуги змінюється при переході від 499 до 500 учасників ІХ. Замовником не доведено, що ІХ із 500 ASN забезпечує такий рівень міжнародної зв'язності, який принципово відрізняється від ІХ із 499, 450, 400 або 377 ASN. Навіть більше, кількість учасників ІХ є динамічним показником, який залежить від рішень третіх осіб та може змінюватися незалежно від волі та діяльності учасника закупівлі. Відповідно, зміна кількості учасників ІХ, наприклад, із 501 до 499, сама по собі не означає автоматичного погіршення пропускної здатності, резервування або міжнародної зв'язності мережі конкретного оператора.

Таким чином, Замовником фактично встановлено формальну межу, за якою ІХ із показником 500 ASN визнається придатною для підтвердження відповідності вимозі, а ІХ із показником 499 ASN ні. При цьому жодного технічного пояснення, яке б підтверджувало існування саме на рівні 500 ASN певного якісного або функціонального ефекту для послуги, Замовником не наведено.

У цьому контексті Скаржник звертає увагу на попередню закупівлю, проведену тим самим Замовником, у якій була встановлена інша, але фактично аналогічна за своїм обмежувальним ефектом вимога. Так, попередня редакція Документації передбачала, що для забезпечення доступу мережі Замовника до міжнародних ресурсів оператор повинен мати не менше двох прямих підключень з міжнародними операторами та/або точками обміну саме з визначеного Замовником переліку: DE-CIX, Arelion, COGENT, AMS-IX, LINX.

На думку Скаржника, у поточній закупівлі Замовник фактично не усунув сутність обмеження, встановленого раніше, а лише змінив форму його викладення. Якщо у попередній закупівлі було встановлено вимогу "мати підключення саме до визначених Замовником точок обміну", то тепер встановлено вимогу "мати підключення до точок обміну, які мають не менше 500 ASN". Тобто конкретний перелік замінено кількісним фільтром, однак сам принцип обмеження кола допустимих міжнародних ІХ залишився.

Фактично Замовник усунув назви конкретних точок обміну, але не усунув сам підхід, за якого лише визначене Замовником коло міжнародних ІХ може бути використане для підтвердження відповідності. Тепер учаснику формально дозволено підключення до будьякої ІХ, але лише за умови, що така ІХ досягає встановленого Замовником порогу у 500 ASN. При цьому можливість підтвердити належний рівень міжнародної зв'язності через іншу ІХ, яка має меншу кількість учасників, але використовується оператором разом з іншими міжнародними ІХ, транзитними операторами або іншими механізмами резервування, Тендерною документацією не передбачена.

Отже, встановлений Замовником критерій не стільки визначає фактичну здатність оператора якісно надати послуги доступу до глобальної мережі Інтернет, скільки відбирає учасників за конкретною моделлю побудови їх міжнародної peering-інфраструктури. Такий підхід є особливо проблемним з огляду на те, що оператор не може впливати на кількість учасників відповідної ІХ, спосіб її представлення у PeeringDB або модель структуризації міжнародної інфраструктури самої ІХ.

Якщо метою Замовника дійсно є забезпечення диверсифікації маршрутів, резервування та зменшення залежності від одного транзитного оператора, то відповідна мета може бути досягнута шляхом встановлення функціональних або технічних вимог до результату, який повинен забезпечити учасник, а не шляхом прив'язки до кількості учасників конкретної точки обміну.

Натомість чинна редакція пунктів 5.13 та 5.13.1 фактично не залишає учаснику можливості довести свою спроможність забезпечити зазначені Замовником цілі іншим технічним способом. Оператор може мати значну кількість міжнародних підключень, використовувати декілька ІХ, міжнародних транзитних операторів та резервних маршрутів, однак не відповідати Тендерній документації лише через те, що дві його ІХ не мають у PeeringDB показника у 500 ASN.

Отже, Замовником не доведено, що саме дві точки обміну трафіком із кількістю не менше 500 ASN кожна є необхідними для забезпечення предмета закупівлі, а також не доведено, що інші технічні рішення, які забезпечують достатню міжнародну зв'язність, резервування та диверсифікацію маршрутів, не можуть забезпечити належне надання послуг. Встановлений критерій у 500 ASN фактично створює необгрунтовану перевагу операторам, які вже мають підключення саме до найбільших за кількістю учасників точок обміну, та одночасно обмежує можливість участі операторів, які використовують іншу модель побудови міжнародної мережі.

За таких обставин вимога пунктів 5.13 та 5.13.1 Документації не відповідає принципу недискримінації учасників та створює необгрунтовані перешкоди для участі Скаржника у процедурі закупівлі.

Таким чином, встановлюючи конкретний кількісний критерій у 500 ASN без належного технічного та об'єктивного обгрунтування його необхідності та без можливості підтвердження еквівалентної спроможності учасника іншим способом, Замовник фактично обмежує коло потенційних учасників за характеристикою їх існуючої мережевої інфраструктури, а не за їх реальною здатністю належним чином надати передбачені закупівлею послуги.

Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути невідповідності в умовах Документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, а саме: виключити з тендерної документації вимогу про мінімальну кількість мереж-учасників (не менше 500 ASN), підключених до закордонної точки обміну трафіком.

Замовник зазначає, що пункт 5.13.1 додатку 3 Документації прямо визначає мету вимоги: реальну диверсифікацію маршрутів доступу до міжнародних ресурсів, ширшу видимість глобальної таблиці маршрутизації без залежності від єдиного транзитного оператора та зниження ризику одночасної втрати зв’язності. Там само пояснено, чому обрано поріг у 500 мереж-учасників: він відповідає масштабу провідних європейських точок обміну трафіком (DE-CIX, AMS-IX, LINX, NL-IX) і водночас не виключає точок обміну середнього масштабу.

Скаржник не оспорює зазначені цілі. Він лише вважає, що вони не доводять необхідності конкретного числового показника. Проте будь-який кількісний критерій за своєю природою є умовним. Аргумент "чим 499 гірше за 500" можна застосувати до будьякого числового порогу, і сам по собі він не доводить дискримінації. Оцінювати слід те, чи є критерій пов’язаним із метою закупівлі, об’єктивним і однаково застосовним до всіх учасників, а не те, чи можна було встановити інше число.

Скаржник розглядає кількість учасників точки обміну виключно як статистичний показник, що начебто не характеризує спроможність конкретного оператора. Проте кожна точка обміну трафіком, включно з DE-CIX, AMS-IX, LINX та NL-IX, приймає учасників лише за умови дотримання власних, встановлених нею вимог до підключення, зокрема:

наявності зареєстрованої юридичної особи та власного номера автономної системи, підписання договору про приєднання (connection/peering agreement), забезпечення обладнання, що відповідає технічним вимогам точки обміну (маршрутизація, резервування портів, підтримка BGP), а також угоди про розміщення обладнання (colocation/crossconnect) у визначених точкою обміну дата-центрах. Приєднання до великої точки обміну, отже, саме по собі є підтвердженням того, що оператор пройшов незалежну технічну й організаційну перевірку з боку цієї точки обміну та відповідає її внутрішнім стандартам.

Відповідно, показник кількості учасників (ASN) характеризує не лише масштаб інфраструктури самої точки обміну, а опосередковано й сукупний рівень операторів, які відповідають зазначеним вимогам і були допущені до неї. Встановлюючи вимогу про підключення саме до точок обміну з не менше ніж 500 учасниками, Замовник виходить з того, що велика кількість незалежно перевірених учасників є додатковою гарантією зрілості та надійності відповідної інфраструктури, а не довільним числовим показником.

Таким чином, довід Скаржника про те, що кількість учасників IX "не характеризує безпосередньо фактичну спроможність конкретного оператора", не спростовує обґрунтованості вимоги: приєднання до IX з великою кількістю учасників вимагає від самого оператора підтвердження власної технічної спроможності за критеріями цієї IX, а не є пасивною характеристикою, що не залежить від дій учасника закупівлі.

Вимога не називає жодного оператора чи конкретної точки обміну трафіком.

Учасник може використати будь-яку європейську точку обміну, яка на дату оголошення закупівлі відповідає встановленому показнику. Перевірка здійснюється за єдиним публічним джерелом (реєстр PeeringDB), доступним кожному, і не залежить від суб’єктивного розсуду Замовника. Момент оцінки чітко зафіксований — дата оголошення закупівлі, тому подальші зміни кількості учасників точки обміну на результат не впливають. Це усуває невизначеність, на яку посилається Скаржник.

За даними самого Скаржника, його автономна система AS24812 підключена до NLIX (534–535 ASN), тобто вже відповідає критерію щодо однієї з двох точок обміну.

Скаржник не довів, що не може забезпечити друге підключення до точки обміну, яка відповідає порогу. Коло таких точок не є закритим переліком: показники PeeringDB змінюються, а критерію можуть відповідати й інші точки обміну.

Доводи Скаржника про різну "архітектуру" NL-IX та Equinix стосуються лише способу відображення точок обміну в PeeringDB. Кожна така точка відображається як окремий об’єкт з власною кількістю учасників, кожен із яких, як зазначено вище, пройшов власну перевірку відповідної точки обміну. Замовник не може створювати власну методику підрахунку. Використання єдиного публічного реєстру гарантує однакові умови для всіх учасників, тоді як довільне об’єднання окремих точок обміну, якого фактично вимагає Скаржник, зробило б перевірку суб’єктивною та неоднозначною.

Скаржник наполягає, що міжнародну зв’язність можна забезпечити транзитом, приватним пірингом чи резервними маршрутами. З технічної точки зору, запропонована Скаржником заміна — транзит, приватний пірінг та резервні маршрути замість прямого підключення до великих точок обміну — не є прийнятною. Транзитне з’єднання залежить від маршрутної політики та інфраструктурної стійкості одного транзитного оператора: у разі аварії чи технічної проблеми в його мережі Замовник втрачає відповідний канал зв’язності незалежно від кількості укладених транзитних угод, оскільки кожна з них є окремою точкою відмови, а не незалежним джерелом маршрутів. Приватний пірінг (private peering) забезпечує обмін трафіком лише з конкретним контрагентом за окремою двосторонньою угодою і не дає доступу до сукупності маршрутів, яку надає велика точка обміну через route servers та багатосторонній пірінг одночасно з сотнями мереж. Тому приватний пірінг з обмеженою кількістю партнерів не замінює широкої видимості глобальної таблиці маршрутизації і не є технічно рівноцінним прямому підключенню до точки обміну відповідного масштабу.

Пряме підключення до великої точки обміну трафіком, на відміну від запропонованих Скаржником альтернатив, дає змогу одночасно обмінюватися маршрутами з великою кількістю незалежних мереж через єдину фізичну точку приєднання, знижуючи залежність від рішень і технічного стану окремого контрагента чи транзитного оператора.

Саме тому Замовник визначив підключення до точок обміну як окрему, самостійну вимогу, яку жодна із запропонованих Скаржником альтернатив технічно не замінює в повному обсязі.

У рішенні № 7837-р/пк-пз від 29.06.2026 Комісія визнала дискримінаційною вимогу мати підключення саме до закритого переліку операторів та точок обміну, названих Замовником (DE-CIX, Arelion, COGENT, AMS-IX, LINX). Замовник виконав це рішення:

назви прибрано, а відповідність тепер визначається за відкритим публічним показником.

Комісія не забороняла Замовникові встановлювати обґрунтовані кількісні вимоги до масштабу точки обміну. Твердження Скаржника про те, що Замовник "лише змінив форму викладення", не враховує принципової різниці між закритим переліком і відкритим критерієм: вимогу може виконати будь-яка точка обміну, що їй відповідає, а назви нікому не надають переваги.

Рішення № 2514-р/пк-пз від 04.03.2026 стосується іншого предмета (підтвердження досвіду за кількістю каналів зв’язку). Скаржник сам визнає, що воно не є тотожним за предметом.

Скаржник не довів, що вимога унеможливлює його участь у закупівлі. За його власними даними, він має підключення до NL-IX, яке відповідає критерію, та розвинену peering-інфраструктуру. Обмеження участі Скаржника випливає з особливостей побудови його власної мережі, а не з умов Документації. Принцип недискримінації не означає, що вимоги мають бути підлаштовані під наявну інфраструктуру кожного потенційного учасника.

Виключення критерію без заміни залишило б Замовника без гарантії того, що оператор має пряме підключення до великих європейських точок обміну трафіком. Для об’єкта критичної інфраструктури в умовах воєнного стану Замовник вважає це неприйнятним ризиком для безперервності аеронавігаційного обслуговування.

Скаржник у додаткових поясненнях по суті Скарги зазначає, що Пояснення Замовника не спростовують доводів Скаржника щодо дискримінаційного характеру вимоги пунктів 5.13 та 5.13.1 Додатку № 3 до Тендерної документації, оскільки фактично зводяться до обгрунтування загальної необхідності забезпечення надійного доступу до міжнародних ресурсів мережі Інтернет, однак не містять належного технічного обгрунтування необхідності встановлення саме кількісного критерію — не менше 500 ASN у кожній із двох точок обміну трафіком.

Скаржник не заперечує необхідності наявності прямих підключень до міжнародних точок обміну трафіком та не просить виключити вимогу щодо наявності щонайменше двох таких підключень. Навпаки, Скаржник має розвинену міжнародну peering-інфраструктуру, підключення до низки європейських точок обміну трафіком та надав відповідні докази на підтвердження їх наявності. Предметом оскарження є виключно встановлене Замовником додаткове обмеження, відповідно до якого кожна з двох точок обміну повинна мати не менше 500 ASN. Саме цей критерій, а не вимога про наявність прямих міжнародних підключень як така, створює перешкоди для участі Скаржника у закупівлі.

Посилання Замовника на належність його інформаційно-телекомунікаційної безперервності € належним інфраструктури до критичної інфраструктури, важливість аеронавігаційного обслуговування та умови воєнного стану не обгрунтуванням саме порогового значення у 500 ASN. Скаржник не заперечує важливості безперервного доступу до міжнародних ресурсів для діяльності Замовника. Водночас підвищені вимоги до надійності послуг не звільняють Замовника від необхідності обгрунтувати конкретний технічний критерій, який обмежує коло потенційних учасників.

Зокрема, Замовник не навів технічного дослідження, розрахунку, стандарту, нормативного документа або іншого об'єктивного підтвердження того, що підключення до точки обміну з 500 ASN забезпечує принципово інший рівень диверсифікації маршрутів, відмовостійкості чи доступності міжнародних ресурсів порівняно з підключенням до точки обміну з 499, 450, 400 або 377 ASN. У поясненнях Замовник повторює мету встановленої вимоги, але не доводить причинно-наслідкового зв'язку між досягненням саме показника у 500 ASN та належним рівнем надійності послуг.

Не спростовує доводів Скаржника і твердження Замовника про те, що кількість учасників точки обміну опосередковано характеризує зрілість та надійність її інфраструктури.

Навіть якщо відповідна точка обміну встановлює певні технічні та організаційні організаційні вимоги для приєднання, кількість її учасників не є тотожною фактичній міжнародній зв'язності конкретного оператора.

Кількість ASN у конкретній ІХ не визначає автоматично кількість BGP-сесій оператора, кількість маршрутів, які він фактично отримує, пропускну здатність його міжнародних каналів, кількість незалежних міжнародних напрямків, фізичне резервування або час перемикання на резервний маршрут. Сам факт наявності у ІХ 500, 800 або 1000 учасників також не означає, що конкретний оператор обмінюється маршрутами з усіма такими мережами. На це Скаржник прямо звертав увагу у Скарзі.

Окремо необхідно звернути увагу на використану Замовником тезу про "ширшу видимість глобальної таблиці маршрутизації".

Для коректної оцінки такого твердження необхідно розрізняти міжнародний ІРтранзит та обмін трафіком через Internet Exchange.

Міжнародний ІР-транзит використовується для забезпечення глобальної досяжності мережі Інтернет через транзитного оператора. Натомість точка обміну трафіком призначена для прямого або багатостороннього обміну маршрутами між її учасниками відповідно до їхніх маршрутних політик.

Отже, сама по собі точка обміну з великою кількістю учасників не означає автоматичного отримання конкретним оператором маршрутів від усіх її учасників або повної глобальної таблиці маршрутизації.

Відповідно, якщо метою Замовника є забезпечення стійкого доступу саме до глобальних ресурсів мережі Інтернет, значення мають також кількість незалежних міжнародних джерел маршрутизації, наявність декількох транзитних операторів, резервних напрямків, фактичних BGP-з'єднань та інші характеристики мережі конкретного оператора, а не лише загальна кількість ASN, зареєстрованих на сторонній ІХ.

Крім того, Замовник подає як перевагу великої ІХ можливість одночасно обмінюватися маршрутами з великою кількістю незалежних мереж через єдину фізичну точку приєднання. Однак зазначене не є тотожним фізичній відмовостійкості.

Сотні логічних маршрутних взаємодій, доступних через одне підключення, не є сотнями фізично незалежних каналів зв'язку. Якщо доступ до відповідної точки обміну здійснюється через один канал і такий канал припиняє працювати, оператор одночасно втрачає маршрути, які були доступні через це підключення.

При цьому оскаржувана вимога встановлює саме кількісний показник учасників ІХ, однак не встановлює вимог щодо фізичної незалежності двох міжнародних підключень, незалежності маршрутів їх проходження чи відсутності спільної фізичної точки відмови.

Таким чином, велика кількість учасників ІХ сама по собі не є достатнім показником фактичної відмовостійкості міжнародної інфраструктури конкретного оператора.

Скаржник також не заперечує використання PeeringDB як загальнодоступного джерела інформації. Проблема полягає не у відкритості або достовірності такого джерела, а в тому, яке технічне значення Замовник надає показнику кількості учасників ІХ.

PeeringDB дозволяє встановити, скільки мереж присутні на конкретній точці обміну.

Однак із самого цього числа неможливо автоматично визначити кількість активних BGPвзаємодій конкретного оператора, кількість фактично отримуваних ним маршрутів, наявність повної глобальної таблиці, фізичну незалежність каналів або фактичний рівень доступності послуги.

Крім того, як зазначалось у Скарзі, різні міжнародні точки обміну мають різну архітектуру та по-різному представлені у PeeringDB. Зокрема, NL-IX є географічно розподіленою ІХ та відображається із сукупним показником учасників, тоді як інші міжнародні платформи можуть відображати свої точки або сегменти окремо за конкретними географічними локаціями. Отже, показник кількості ASN залежить не лише від фактичного масштабу відповідної інфраструктури, а й від способу її організації та представлення у PeeringDB.

Тому фіксація Замовником дати, станом на яку визначається кількість учасників відповідної ІХ, усуває лише питання зміни такого показника у часі, але не усуває питання технічної релевантності самого показника до заявленої Замовником мети.

Не може бути прийнятим і довід Замовника про те, що вимога не містить закритого переліку точок обміну, а тому є однаково доступною для всіх учасників.

Формальна відсутність назв конкретних ІХ сама собою не свідчить про відсутність обмежувального ефекту. Як зазначено у Скарзі, за даними PeeringDB критерію у 500 і більше ASN відповідали лише декілька найбільших європейських точок обміну, зокрема DE-CIX Frankfurt, AMS-IX, LINX LON1 та NL-IX. Отже, відкритий за формою критерій фактично істотно звужує коло точок обміну, які можуть бути використані для підтвердження відповідності.

Особливо показовими є фактичні обставини щодо Скаржника.

ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" має підключення до NL-IX, EPIX. Warszawa, Equinix Internet Exchange Warsaw, 1-IX Europe, 1-DE, 1-NL, 1-PL та інших міжнародних точок обміну. Водночас через встановлений Замовником критерій лише NL-IX формально відповідає показнику у 500 ASN. Інші фактично наявні міжнародні підключення Скаржника не можуть бути враховані Замовником виключно через кількість учасників відповідних ІX.

Скаржник не стверджує, що Замовник повинен підлаштовувати Тендерну документацію під інфраструктуру конкретного оператора. Питання полягає у тому, чи є встановлений Замовником критерій у 500 ASN об'єктивно необхідним, технічно обгрунтованим та пропорційним заявленій меті.

Сам Замовник визнає, що Скаржник має розвинену міжнародну peeringінфраструктуру та підключення до NL-IX, яке відповідає встановленому критерію.

Водночас через оскаржуваний кількісний поріг інші прямі міжнародні підключення Скаржника не можуть бути враховані.

Таким чином, перешкода виникає саме внаслідок застосування встановленого Тендерною документацією кількісного критерію, а не через відсутність у Скаржника міжнародної інфраструктури як такої.

Не спростовує доводів Скарги і посилання Замовника на те, що Скаржник не довів неможливості організувати ще одне підключення до ІХ, яка відповідає критерію у 500 ASN.

Потенційна можливість учасника змінити або доповнити власну інфраструктуру та обгрунтованість самої вимоги є різними питаннями. Сам факт того, що оператор теоретично може понести додаткові витрати та організувати нове підключення, не доводить, що така зміна є технічно необхідною для належного виконання майбутнього договору.

Більше того, кількість ASN конкретної ІХ є показником, на який сам учасник закупівлі не може впливати. Таким чином, можливість використання наявного прямого міжнародного підключення для підтвердження відповідності поставлена у залежність від кількісної характеристики третьої особи, а не безпосередньо від технічної спроможності самого оператора.

Окремо слід зазначити, що твердження Замовника про нібито запропоновану Скаржником заміну прямих підключень до великих точок обміну транзитними з'єднаннями, private peering та резервними маршрутами не відповідає суті Скарги.

Скаржник не просить виключити вимогу про наявність двох прямих міжнародних ІХ-підключень та не пропонує замінити їх транзитом. Скаржник просить усунути виключно додатковий критерій щодо мінімальної кількості ASN у кожній такій точці обміну.

Посилання на IP-транзит, private peering, BGP-з'єднання та резервні маршрути наведено для іншої мети щоб продемонструвати, що реальна диверсифікація та відмовөстійкість мережі оператора визначаються сукупністю технічних характеристик та незалежних напрямків, а не лише кількістю ASN на конкретній ІХ.

З огляду на викладене, посилання Замовника на рішення № 7837-р/пк-пз від 29.06.2026 також не спростовує позицію Скаржника.

Скаржник не стверджує, що зазначеним рішенням Комісія заборонила Замовнику встановлювати будь-які кількісні критерії. Суть посилання полягає в тому, що у попередній закупівлі Замовник встановив конкретний перелік допустимих міжнародних операторів та точок обміну, що було визнано дискримінаційним через відсутність належного обгрунтування такого обмеження.

У поточній закупівлі конкретні назви було замінено показником у 500 ASN. Однак сам факт зміни форми викладення вимоги не звільняє Замовника від необхідності обгрунтувати новий критерій, особливо враховуючи, що фактично йому відповідає лише обмежене коло найбільших європейських ІХ.

Таким чином, вирішальним питанням у цій справі є не те, чи має Замовник право вимагати наявності міжнародних підключень і чи є великі ІХ корисним елементом міжнародної мережевої інфраструктури.

Вирішальним є те, чи довів Замовник необхідність саме двох підключень до ІХ, кожна з яких має не менше 500 ASN, та чи довів існування об'єктивного технічного зв'язку між таким конкретним порогом і належним виконанням договору.

Надані Замовником пояснення такого обгрунтування не містять.

Посилання на критичність інфраструктури, загальну необхідність надійності зв'язку, переваги великих ІХ та відкритість даних РeeringDB можуть підтверджувати необхідність забезпечення стійкої міжнародної зв'язності, але не доводять необхідності саме порогового значення у 500 ASN.

У зв'язку з викладеним Скаржник підтримує доводи, викладені у пункті 2 Скарги, та наполягає на необхідності внесення змін до Тендерної документації шляхом виключення вимоги щодо мінімальної кількості мереж-учасників — не менше 500 ASN у кожній із двох закордонних точок обміну трафіком, зі збереженням самої вимоги про наявність щонайменше двох прямих підключень до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів (телекомунікаційні послуги з надання доступу до мережі Інтернет з захищеного вузла)

5. ТЕХНІЧНІ УМОВИ З НАДАННЯ ПОСЛУГИ

5.13. Для забезпечення доступу до міжнародних ресурсів Виконавець (Оператор) повинен мати мінімум два прямих підключення до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи, кожна з яких на дату оголошення цієї закупівлі налічує не менше 500 підключених мереж-учасників (ASN).

5.13.1. Вимога щодо мінімальної кількості мереж-учасників (не менше 500 ASN), підключених до закордонної точки обміну трафіком, встановлена з метою забезпечення реальної диверсифікації маршрутів доступу Замовника до міжнародних ресурсів мережі Інтернет. Точка обміну з великою кількістю прямих учасників забезпечує ширшу видимість глобальної таблиці маршрутизації без залежності від єдиного транзитного оператора, що знижує ризик одночасної втрати зв'язності при відмові одного з напрямків доступу. Поріг у 500 мереж-учасників відповідає масштабу провідних європейських точок обміну трафіком (зокрема DE-CIX Frankfurt — понад 1000 учасників, AMS-IX — понад 850 учасників за даними PeeringDB станом на 2026 рік) і водночас не виключає точки обміну середнього масштабу за умови їх фактичної відповідності показнику на момент оголошення закупівлі.

Відповідність підтверджується виключно за даними єдиного публічного джерела — реєстру PeeringDB, що виключає суб'єктивність та неоднозначність застосування критерію.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають мінімум два прямих підключення до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи, кожна з яких на дату оголошення цієї закупівлі налічує саме не менше 500 підключених мереж-учасників (ASN), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в додатку 4 Документації міститься розділ 10 "НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ", а саме:

"10.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

10.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов'язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов'язань перед Замовником в частині, що стосується:

розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі прострочення строку виконання зобов'язань;

розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань.

10.3. У разі порушення зобов'язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов'язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.

10.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.

10.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі 16 цього Договору." Положення пунктів 10.1-10.5 проєкту договору передбачають можливість застосування до Виконавця санкції у вигляді відмови Замовника від встановлення майбутніх господарських відносин, у тому числі за порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована протягом строку дії договору та протягом одного року після його припинення, а строк її дії визначається Замовником на власний розсуд строком до трьох років. Водночас пункт 10.3 передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов'язання у разі порушення Виконавцем умов договору.

Зазначені положення фактично відтворюють механізм застосування так званої оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин, який був передбачений Господарським кодексом України. При цьому Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 на підставі Закону України "Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційноправових форм та їх об'єднань у перехідний період та внесення змін до деяких законодавчих актів України" № 4196-ІХ. Отже, проєкт договору, затверджений 15.09.2026, містить положення, сформульовані за правовим механізмом, який більше не врегульований Господарським кодексом України.

Стаття 236 Господарського кодексу України, який втратив чинність, передбачала види оперативно-господарських санкцій.

1. У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, іn звільненням її від відповідальності за це у разі порушения зобов'язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановления на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

При цьому, самим Проєктом Договору вже і так передбачено право Замовника на дострокове розірвання Договору, а саме пунктом 7.4.1.: "Достроково розірвати цей Договір шляхом направлення листа про розірвання цього Договору листом або особисто під підпис представнику Виконавця. Датою розірвання цього Договору є 15 (п'ятнадцятий) день з дати отримання листа Виконавцем або з дати, зазначеної на копії листа про розірвання, або отримання листа іншим способом, що підтверджує отримання".

Цивільний кодекс України не передбачає такого самостійного правового наслідку порушення договірного зобов'язання, як відмова сторони від встановлення з контрагентом господарських або інших договірних відносин у майбутньому. Стаття 611 Цивільного кодексу України регулює правові наслідки порушення зобов'язання, а стаття 651 цього Кодексу визначає підстави для зміни або розірвання договору, зокрема у разі його істотного порушення. Водночас положення про можливість протягом строку дії договору та після його припинення застосовувати до Виконавця санкцію у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин не є передбаченим Цивільним кодексом України загальним наслідком порушення договору. Отже, Замовник фактично встановлює самостійний додатковий механізм обмеження майбутніх договірних відносин із суб'єктом господарювання, який не випливає безпосередньо із загальних положень цивільного законодавства та, з огляду на те, що така умова встановлюється саме у проєкті договору про закупівлю, має відповідати спеціальним вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципам недискримінації учасників, добросовісної конкуренції та рівного ставлення до них.

Разом з тим, основною проблемою зазначених положень є не лише посилання на механізм, передбачений законодавством, що втратило чинність, а їх застосування саме у межах процедури публічної закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, на принципах пропорційності, недискримінації учасників та рівного ставлення до суб'єктів господарювання, добросовісної конкуренції серед суб'єктів господарювання, а також запобігання корупційним діям і зловживанням. Цією ж статтею встановлено, що замовники не мають права встановлювати дискримінаційні вимоги до суб'єктів господарювання та зобов'язані діяти відкрито і пропорційно. Чинна редакція статті 5 Закону № 922-VIII прямо поширює відповідні принципи на взаємодію Замовника із суб'єктами господарювання.

Водночас пункт 47 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, уже передбачає спеціальний механізм врахування Замовником факту неналежного виконання учасником попереднього договору про закупівлю. Зокрема, підставою для відмови учаснику в участі у відкритих торгах є, зокрема, невиконання ним зобов'язань за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим Замовником, що призвело до дострокового розірвання такого договору, за умови застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. При цьому Особливості передбачають можливість учасника довести свою надійність шляхом підтвердження вжиття заходів для виконання відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

Отже, законодавством у сфері публічних закупівель, зокрема пунктом 47 Особливостей, уже встановлені умови відмови в участі у процедурі закупівлі учасникам, що не виконали свої зобов'язання перед Замовником за договором про закупівлю. Натомість положення розділу 10 проєкту договору фактично створюють альтернативний механізм, який дозволяє Замовнику досягати аналогічного правового результату обмеження можливості суб'єкта господарювання у подальшому встановлювати з ним господарські відносини та брати участь у його закупівлях без дотримання передбачених пунктом 47 Особливостей умов та порядку. Таким чином, положення розділу 10 фактично нівелюють спеціальне регулювання, встановлене законодавством про публічні закупівлі, оскільки дозволяють Замовнику шляхом включення відповідної умови до проєкту договору встановити власний порядок та додаткові підстави для обмеження майбутньої участі суб'єкта господарювання у закупівлях, відмінні від передбачених пунктом 47 Особливостей. Фактично це створює можливість обійти встановлені законодавством запобіжники та застосувати негативні наслідки до учасника за менш значні порушення та за відсутності сукупності обставин, з якими законодавець пов'язує можливість врахування неналежного виконання попереднього договору під час наступних закупівель.

Особливо необгрунтованим є пункт 10.4 проєкту договору, відповідно до якого Замовник може застосувати зазначену санкцію фактично за будь-яке порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована навіть протягом одного року після припинення договору. При цьому проєкт договору не містить чітких та об'єктивних критеріїв, за наявності яких Замовник зобов'язаний або має право застосувати таку санкцію, не визначає ступінь істотності порушення, його наслідки, необхідність попереднього встановлення факту порушення, наявність вини Виконавця або співмірність такого обмеження характеру допущеного порушення.

Більше того, пункт 10.5 фактично надає Замовнику необмежено широкий розсуд щодо визначення строку застосування такої санкції від моменту її застосування до трьох років. Відсутність у проєкті договору будь-яких критеріїв визначення такого строку створює ситуацію, за якої за однакових або співмірних порушень до різних суб'єктів господарювання потенційно можуть застосовуватися різні за тривалістю обмеження. Такий підхід не відповідає вимозі пропорційності та створює ризик суб'єктивного застосування санкції.

Крім того, запропонована Замовником конструкція фактично створює для нього додатковий важіль впливу на Виконавця під час виконання договору, оскільки порушення умов щодо порядку, строків або якості надання Послуг може бути використане як підстава для застосування санкції, наслідком якої є обмеження можливості такого суб'єкта у подальшому встановлювати господарські відносини із Замовником. Таким чином, Виконавець фактично опиняється під ризиком втрати доступу до майбутніх закупівель Замовника, що може створювати передумови для надмірного впливу Замовника на Виконавця під час виконання договору та спонукати останнього до виконання вимог Замовника під загрозою негативних наслідків для участі у майбутніх закупівлях.

Зазначена умова також має потенційно стримуючий ефект для нових суб'єктів господарювання, які не мають на момент проведення закупівлі чинних договірних відносин із Замовником або наявної інфраструктури для надання відповідних послуг. Для такого суб'єкта передбачений проєктом договору ризик того, що внаслідок будь-якого порушення умов щодо строків, порядку або якості надання Послуг він може на строк до трьох років втратити можливість встановлювати майбутні господарські відносини із Замовником, є додатковим бар'єром для входження на відповідний ринок та участі у закупівлях Замовника.

За таких умов положення розділу 10 можуть фактично створювати більш сприятливе становище для суб'єктів, які вже мають договірні відносини із Замовником та відповідну інфраструктуру, водночас стримуючи потенційних нових учасників від участі у процедурі закупівлі.

Таким чином, встановлення в проєкті договору зазначеного механізму може призводити до обмеження конкуренції не лише безпосередньо у цій процедурі закупівлі, а й мати довгостроковий стримуючий вплив на потенційних учасників майбутніх закупівель Замовника. Це суперечить закріпленим статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципам добросовісної конкуренції, пропорційності, недискримінації суб'єктів господарювання та рівного ставлення до них.

Окремо слід зазначити, що пункт 10.3 проєкту договору передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов'язання у разі порушення Постачальником умов договору, при цьому така умова не містить належного розмежування між істотними та неістотними порушеннями, не визначає конкретних підстав та меж реалізації такого права і фактично дозволяє Замовнику застосовувати надмірний захід реагування без встановлення його співмірності допущеному порушенню.

Навіть з урахуванням того, що у спірних положеннях розділу 10 проєкту договору відсутнє пряме посилання на Господарський кодекс України або конкретну статтю цього Кодексу. Визначальним є не формальне посилання на нечинний нормативно-правовий акт, а зміст та правова природа встановленого Замовником механізму. Положення пунктів 10.110.5 проєкту договору фактично передбачають той самий за своєю правовою природою механізм застосування до суб'єкта господарювання наслідку у вигляді відмови від встановлення з ним майбутніх господарських відносин у зв'язку з порушенням договірних зобов'язань. Тобто Замовник не посилається безпосередньо на Господарський кодекс України, однак фактично відтворює передбачений ним раніше механізм оперативногосподарської санкції та намагається закріпити його у проєкті договору вже як самостійне договірне обмеження.

Сама по собі відсутність у розділі 10 проєкту договору прямого посилання на Господарський кодекс України не може свідчити про правомірність відповідних положень, якщо за своїм змістом вони фактично відтворюють механізм оперативно-господарської санкції, який був передбачений нечинним на сьогодні Господарським кодексом України.

Зважаючи на вищевикладене, Скаржник просить зобов'язати Замовника усунути дискримінаційні умови, шляхом виключення розділу 10 проєкту договору, наведеного у додатку 4 Документації, у повному обсязі.

Замовник зазначає, що відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас статтею 627 Цивільного кодексу України закріплено принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, визначення у проєкті договору умов щодо відповідальності сторін, у тому числі встановлення штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання Виконавцем своїх договірних зобов'язань, саме по собі не суперечить принципу свободи договору та є складовою визначення Замовником умов майбутнього договору, за умови їх відповідності законодавству, принципам розумності та справедливості.

2. Замовник має право визначати відповідні умови у тендерній документації та проєкті договору.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому проєкт договору про закупівлю є обов'язковою складовою тендерної документації.

Таким чином, передбачення у проєкті договору відповідальності Виконавця за неналежне виконання взятих на себе зобов'язань є реалізацією права Замовника визначити умови майбутнього договору та застосовується однаково до всіх потенційних учасників закупівлі, не встановлюючи переваг чи обмежень для окремого учасника.

3. Забезпечення належного та якісного виконання договору.

Замовник здійснює закупівлю з метою отримання послуг належної якості та у встановлені договором строки. Передбачені розділом 10 проєкту договору положення щодо відповідальності Виконавця спрямовані не на обмеження конкуренції чи створення перешкод для участі у закупівлі, а на забезпечення належного виконання договірних зобов'язань та захист інтересів Замовника у випадку їх порушення.

Наявність таких положень дозволяє Замовнику мінімізувати ризики невиконання або неналежного виконання договору, зокрема з боку учасника, який запропонував ціну, що не забезпечує можливості належного виконання зобов'язань.

Скаржник у додаткових поясненнях по суті Скарги зазначає, що Скаржник оскаржує конкретний механізм, закріплений пунктами 10.1-10.5 проєкту договору Додатку № 4 до тендерної документації, а саме можливість застосування до Виконавця відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин строком до трьох років, у тому числі за порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, із можливістю прийняття відповідного рішення навіть протягом одного року після припинення договору. Саме такі положення наведені у проєкті договору та були предметом оскарження.

Крім того, у Скарзі окремо зазначалося, що за своєю правовою природою наведений механізм фактично відтворює передбачену раніше пунктом 4 частини першої статті 236 Господарського кодексу України оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

При цьому Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 року, тобто ще до затвердження тендерної документації у цій закупівлі.

Разом з тим, у своїх поясненнях Замовник посилається на Господарський кодекс України, цитуючи частину першу статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 року, а формальне збереження посилань на нього в окремих нормативно-правових актах не означає продовження його дії.

Більше того, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №4196-ІХ Кабінету Міністрів України прямо доручено привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом, забезпечити відповідний перегляд актів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, а також подати пропозиції щодо внесення змін до законів України.

Посилання Замовника на статтю 627 Цивільного кодексу України та принцип свободи договору також не спростовує доводів Скаржника. Свобода договору не означає абсолютного права сторони встановлювати будь-які умови без урахування чинного законодавства. Цивільне законодавство прямо вимагає дотримання принципів розумності, справедливості та добросовісності, а способи самозахисту, навіть якщо вони встановлюються договором, відповідно до статті 19 ЦК України повинні відповідати змісту порушеного права, характеру порушення та наслідкам, спричиненим таким порушенням.

Крім того, твердження Замовника про те, що він має право включати відповідні умови до тендерної документації на підставі частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", не враховує того, що таке право не є абсолютним. Умови тендерної документації та проєкту договору мають відповідати принципам добросовісної конкуренції, пропорційності, недискримінації та рівного ставлення. Сам факт того, що Замовник вважає певну умову необхідною, не звільняє його від обов'язку обгрунтувати її необхідність, співмірність та відповідність спеціальному законодавству.

За таких обставин спірні положення фактично виходять за межі звичайної договірної відповідальності, створюють невиправдано широкий механізм впливу на Виконавця, відтворюють правову конструкцію оперативно-господарської санкції, яка була передбачена Господарським кодексом України, що втратив чинність, та одночасно створюють альтернативний до спеціально передбаченого законодавством про публічні закупівлі механізм врахування неналежного виконання попереднього договору. У зв'язку з цим Скаржник вважає доводи Замовника необгрунтованими та такими, що не спростовують необхідності виключення пунктів 10.1-10.5 проєкту договору з тендерної документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ

ДОГОВІР № ________

10.

НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

10.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.

10.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов’язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов’язань перед Замовником в частині, що стосується:

- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі прострочення строку виконання зобов’язань;

- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань.

10.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов’язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.

10.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.

10.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі 16 цього Договору.

Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, Замовник на власний розсуд із незалежних від учасника обставин може визначити порушення Виконавцем порядку строків та якості надання Послуг, та в подальшому застосувати до Виконавця наведену вище санкцію, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.

Виходячи з положень пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію у разі невиконання учасником зобов’язань за раніше укладеним договором лише за сукупності визначених умов, зокрема, дострокового розірвання договору та застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

При цьому учаснику надано право довести свою надійність шляхом вжиття заходів, передбачених пунктом 45 Особливостей.

Водночас вищенаведені положення розділу 10 проекту договору передбачають можливість застосування Замовником оперативно-господарської санкції у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських зв’язків не лише у випадку дострокового розірвання договору та застосування штрафних санкцій та/або відшкодування збитків, а у разі порушення виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання послуг.

Крім того, передбачена Документацією санкція може застосовуватися протягом строку дії договору та одного року після його закінчення, а строк її дії може становити до трьох років з моменту застосування.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження процедури закупівлі відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ (код ЄДРПОУ: 19477064) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів (телекомунікаційні послуги з надання доступу до мережі Інтернет з захищеного вузла)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-09-15010046-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА

Скарга

Скарга

СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель (порушення порядку проведення процедури закупівлі) · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

«Документальне підтвердження про наявність в учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання вимог Технічного завдання (Додаток 3 до цієї тендерної документації). Такими документами повинні бути:

довідка, складена в довільній формі, про наявність в Учасника не менше 2-х (двох) працівників, які мають достатню кваліфікацію з виявлення та пом’якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні). На підтвердження інформації, вказаної у довідці Учасник повинен надати документ, який підтверджує наявність трудових відносин (копії трудової/трудових книжок/книжки (першої сторінки та сторінок з даними про останнє місце роботи) або наказу/наказів про призначення) або цивільно-правових відносин (цивільно-правовий договір) із працівниками, що зазначені Учасником в довідці;

сертифікати/свідоцтва (або інші документи) спеціалістів Учасника, зазначених в довідці, які пройшли відповідне навчання по темі пом’якшення та/або усунення наслідків DDos-атак у виробника обладнання (або його офіційного представництва в Україні), що використовується учасником у якості системи захисту від DDos-атак.»

Скаржник вважає, що Оскаржувана умова є дискримінаційною, оскільки Замовник штучно та без належного обґрунтування обмежив коло потенційних учасників, встановивши вимогу щодо наявності в учасника не менше двох працівників, які мають достатню кваліфікацію саме «виявлення та пом’якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні)», а також щодо підтвердження такої кваліфікації сертифікатами/свідоцтвами або іншими документами про проходження відповідного навчання.

Зазначене формулювання фактично зводить підтвердження кваліфікації працівників не до наявності реальних знань, досвіду та здатності виконати вимоги Технічного завдання, а до наявності документа з конкретною або максимально наближеною назвою навчання. Такий підхід є формальним, надмірним та таким, що не відповідає меті кваліфікаційного критерію.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право встановити кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Водночас Закон не надає Замовнику права звужувати підтвердження такого критерію до документів із конкретною назвою навчання або до документів, які за формулюванням повністю відповідають назві, визначеній Замовником у тендерній документації.

ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» має працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом щодо виявлення, запобігання, пом’якшення та/або усунення наслідків DDoS-атак, що повністю підтверджують кваліфікацію працівників та відповідають предмету закупівлі, проте сам курс має назву «Захист від DDoS-атак» (сертифікати додаються як докази).

Більше того, Оскаржувана умова має ознаки індивідуалізованої вимоги, сформованої під конкретного учасника ринку, оскільки її формулювання відповідає назві та змісту сертифікатів/свідоцтв, наявних у ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» (додаються як докази). При цьому зазначене підприємство систематично бере участь в аналогічних закупівлях Замовника.

Отже, у чинній редакції тендерної документації взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, працівники яких мають документи з конкретним або максимально наближеним формулюванням щодо «виявлення та пом’якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні)», що є дискримінаційним щодо інших учасників, у тому числі Скаржника.

Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Таким чином, Оскаржувана умова не є необхідною та пропорційною меті закупівлі, оскільки підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації може здійснюватися менш обмежувальним способом — шляхом надання будь-яких сертифікатів, свідоцтв, довідок, документів про проходження навчання або інших документів, які за змістом підтверджують наявність у працівників знань і досвіду з питань виявлення, пом’якшення та/або усунення наслідків DDoS-атак.

У зв’язку з викладеним, Скаржник вважає, що Замовник має усунути дискримінаційну умову шляхом внесення змін до тендерної документації та передбачити можливість підтвердження кваліфікації працівників не лише документами з конкретною назвою щодо «виявлення та пом’якшення наслідків DDOS-атак (розподілена атака типу відмови в обслуговуванні)», а документами, які за своїм змістом підтверджують наявність у працівників необхідних знань та досвіду для виконання вимог Технічного завдання за вказаним напрямком.

Вищевикладеної позиції дотримується Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні №4646-р/пк-пз від 20.04.2026 року, що додається до скарги.

Так, у своєму рішенні № 4646-р/пк-пз від 20.04.2026 року, Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначає наступне:

«За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають працівників з кваліфікацією за напрямом саме "Захист від DDoS-атак" та зможуть надати на підтвердження копії сертифікатів/свідоцтв (або інших документів) працівників, які пройшли відповідне навчання за напрямом саме "Захист від DDoS-атак", виданих виробником обладнання або його офіційним представником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Враховуючи викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні умови тендерної документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель (порушення порядку проведення процедури закупівлі) · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

«5.13. Для забезпечення доступу до міжнародних ресурсів Виконавець (Оператор) повинен мати мінімум два прямих підключення до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи, кожна з яких на дату оголошення цієї закупівлі налічує не менше 500 підключених мереж-учасників (ASN).

5.13.1. Вимога щодо мінімальної кількості мереж-учасників (не менше 500 ASN),

підключених до закордонної точки обміну трафіком, встановлена з метою забезпечення реальної диверсифікації маршрутів доступу Замовника до міжнародних ресурсів мережі Інтернет. Точка обміну з великою кількістю прямих учасників забезпечує ширшу видимість глобальної таблиці маршрутизації без залежності від єдиного транзитного оператора, що знижує ризик одночасної втрати зв'язності при відмові одного з напрямків доступу. Поріг у 500 мереж-учасників відповідає масштабу провідних європейських точок обміну трафіком (зокрема DE-CIX Frankfurt — понад 1000 учасників, AMS-IX — понад 850 учасників за даними PeeringDB станом на 2026 рік) і водночас не виключає точки обміну середнього масштабу за умови їх фактичної відповідності показнику на момент оголошення закупівлі. Відповідність підтверджується виключно за даними єдиного публічного джерела — реєстру PeeringDB, що виключає суб'єктивність та неоднозначність застосування критерію.»

Скаржник вважає, що вимога: «мати мінімум два прямих підключення до закордонних точок обміну трафіком, розташованих на території Європи, кожна з яких на дату оголошення цієї закупівлі налічує не менше 500 підключених мереж-учасників (ASN)» – є надмірною, необґрунтованою та такою, що має дискримінаційний характер, з огляду на наступне.

Скаржник вважає зазначену вимогу дискримінаційною, оскільки Замовником не наведено належного технічного та об’єктивного обґрунтування того, що саме наявність не менше 500 мереж-учасників у кожній із двох точок обміну є необхідною та достатньою умовою для забезпечення належного доступу до міжнародних ресурсів, диверсифікації маршрутів та відмовостійкості послуги.

Саме по собі зазначення Замовником таких загальних цілей, як диверсифікація маршрутів, розширення глобальної видимості маршрутів та зменшення залежності від окремого транзитного оператора, не доводить необхідності встановлення конкретного числового показника у 500 ASN. Замовником не наведено технічного обґрунтування, чому, наприклад, точка обміну з 499 мережами-учасниками не забезпечує необхідної диверсифікації маршрутів, тоді як точка з 500 мережами таку диверсифікацію вже забезпечує.

Більше того, встановлений Замовником показник у 500 ASN характеризує передусім масштаб самої точки обміну трафіком, але не характеризує безпосередньо фактичну спроможність конкретного оператора забезпечити Замовнику якісний та безперервний доступ до мережі Інтернет. Кількість учасників конкретної IX не є тотожною кількості BGP-сесій конкретного оператора, кількості маршрутів, які він отримує, пропускній здатності його міжнародних каналів, кількості незалежних IP Transit-провайдерів, географічному резервуванню, наявності private peering, фактичній відмовостійкості мережі або часу перемикання на резервний маршрут у разі аварії.

Сам факт наявності у певної точки обміну 500, 800 або 1000 ASN не означає, що конкретний оператор має встановлені BGP-сесії з усіма такими учасниками або отримує через відповідну IX маршрути від кожного з них. Водночас міжнародна зв’язність оператора може забезпечуватися сукупністю різних механізмів, зокрема через декілька Internet Exchange, незалежних міжнародних IP Transit-провайдерів, прямі BGP-підключення, private peering та резервні маршрути. Отже, сама по собі наявність двох IX, кожна з яких має не менше 500 ASN, не є єдиним технічним способом забезпечення міжнародної маршрутної та фізичної диверсифікації.

Показовим у цьому контексті є те, що різні міжнародні точки обміну мають різну архітектуру та різний спосіб організації і представлення своєї інфраструктури. Зокрема, NL-IX є географічно розподіленою європейською Internet Exchange, яка представлена в декількох європейських містах, а в PeeringDB відображається як одна IX із сукупним показником учасників. Водночас великі міжнародні платформи можуть мати окремі точки або сегменти, які обліковуються за конкретними географічними локаціями. Отже, кількісний показник учасників, який відображається у PeeringDB, залежить не лише від фактичного масштабу та можливостей відповідної інфраструктури, а й від її архітектури та способу структуризації і представлення в інформаційній базі.

Зазначене має принципове значення для оцінки встановленої Замовником вимоги, оскільки фактично одна і та сама за своїм призначенням міжнародна інфраструктура може оцінюватися по-різному залежно від того, яким чином відповідна IX організована та представлена в PeeringDB. Таким чином, критерій «не менше 500 ASN в одній IX за даними PeeringDB» не є виключно характеристикою міжнародної зв’язності оператора, а залежить також від моделі побудови та обліку самої точки обміну.

За даними PeeringDB, по всій Європі лише 4 точки обміну трафіком мають більше 500 ASN, а саме:

DE-CIX Frankfurt — Німеччина — 1 020 ASN;

AMS-IX — Нідерланди — 853–855 ASN;

LINX LON1 — Велика Британія — 837 ASN;

NL-IX — розподілена європейська IX — 535 ASN.

Таким чином, встановлений Замовником критерій «не менше 500 ASN» фактично обмежує коло точок обміну трафіком, які можуть бути використані учасником для підтвердження відповідності вимозі, лише декільками найбільшими точками обміну трафіком у Європі.

На практиці це підтверджується і мережевою інфраструктурою Скаржника. ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» (HOMENET, AS24812) має розвинену міжнародну peering-інфраструктуру та підключення до низки європейських точок обміну Інтернет-трафіком. Зокрема, AS24812 має підключення до NL-IX, EPIX.Warszawa, Equinix Internet Exchange Warsaw, 1-IX Europe, 1-DE, 1-NL, 1-PL та інших точок обміну, що підтверджується, зокрема, інформацією про AS24812, оприлюдненою Hurricane Electric BGP Toolkit, де відображені відповідні IX-підключення Скаржника.

Нижче інформація про міжнародні точки обміну трафіком, до яких має підключення автономна система AS24812 (HOMENET), за даними Hurricane Electric BGP Toolkit.

Додатково, як доказ, надаємо в додаток до цієї Скарги відповідні договори та угоди на підключення ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» до міжнародних точок обміну трафіком.

За даними PeeringDB, NL-IX має 534 peers, у зв’язку з чим підключення AS24812 до NL-IX формально відповідає встановленому Замовником критерію у 500 ASN. Водночас EPIX. Warszawa має 377 peers, а Equinix Internet Exchange Warsaw — 239 peers, у зв’язку з чим ці підключення Скаржника, незважаючи на їх фактичне існування та міжнародний характер, формально не можуть бути враховані Замовником для підтвердження відповідності пункту 5.13 та 5.13.1 Тендерної документації.

Таким чином, із наявної у Скаржника міжнародної peering-інфраструктури фактично лише одна точка обміну — NL-IX — відповідає встановленому Замовником кількісному критерію. При цьому Скаржник має декілька інших міжнародних підключень, розташованих у різних європейських країнах та телекомунікаційних центрах. Отже, встановлена Замовником вимога фактично нівелює значну частину реально наявної міжнародної інфраструктури Скаржника лише через те, що відповідні точки обміну не досягають довільно визначеного показника у 500 ASN.

Особливо показовим є порівняння NL-IX та Equinix Internet Exchange. NL-IX має розподілену європейську інфраструктуру, представлену в різних містах, при цьому відповідна інфраструктура в PeeringDB відображається із сукупною кількістю учасників, що перевищує 500. Водночас Equinix має масштабну міжнародну інфраструктуру, представлену у значній кількості європейських телекомунікаційних центрів, однак окремі точки або сегменти такої інфраструктури відображаються в PeeringDB окремо за географічними локаціями. У результаті оператор, який використовує одну модель організації IX, може формально відповідати вимозі Замовника, тоді як оператор, який використовує іншу модель організації міжнародної peering-інфраструктури, може не відповідати їй, хоча обидві моделі забезпечують доступ до міжнародної мережевої інфраструктури.

Зазначене свідчить про те, що критерій у 500 ASN залежить не лише від реальних технічних можливостей оператора, а й від особливостей побудови та обліку самої точки обміну. При цьому Замовник не обґрунтував, чому саме така характеристика IX повинна мати вирішальне значення при визначенні спроможності оператора надати послугу доступу до міжнародних ресурсів.

Необґрунтованість саме порогового значення у 500 ASN підтверджується і самим характером такого критерію. Незрозумілим залишається, яка саме технічна характеристика послуги змінюється при переході від 499 до 500 учасників IX. Замовником не доведено, що IX із 500 ASN забезпечує такий рівень міжнародної зв’язності, який принципово відрізняється від IX із 499, 450, 400 або 377 ASN. Навіть більше, кількість учасників IX є динамічним показником, який залежить від рішень третіх осіб та може змінюватися незалежно від волі та діяльності учасника закупівлі. Відповідно, зміна кількості учасників IX, наприклад, із 501 до 499, сама по собі не означає автоматичного погіршення пропускної здатності, резервування або міжнародної зв’язності мережі конкретного оператора.

Таким чином, Замовником фактично встановлено формальну межу, за якою IX із показником 500 ASN визнається придатною для підтвердження відповідності вимозі, а IX із показником 499 ASN — ні. При цьому жодного технічного пояснення, яке б підтверджувало існування саме на рівні 500 ASN певного якісного або функціонального ефекту для послуги, Замовником не наведено.

У цьому контексті необхідно також звернути увагу на попередню закупівлю, проведену тим самим Замовником, у якій була встановлена інша, але фактично аналогічна за своїм обмежувальним ефектом вимога. Так, попередня редакція Тендерної документації передбачала, що для забезпечення доступу мережі Замовника до міжнародних ресурсів оператор повинен мати не менше двох прямих підключень з міжнародними операторами та/або точками обміну саме з визначеного Замовником переліку: DE-CIX, Arelion, COGENT, AMS-IX, LINX.

Зазначена вимога була предметом розгляду Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України у рішенні № 7837-р/пк-пз від 29.06.2026. За результатами розгляду Комісія встановила, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення такої вимоги у відповідній редакції, а за таких умов взяти участь у процедурі могли лише суб’єкти господарювання, які мали не менше двох прямих підключень саме до визначених у переліку операторів та/або точок обміну, що було визнано дискримінаційним. Комісія окремо послалася на принцип недискримінації учасників, передбачений статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку Скаржника, у поточній закупівлі Замовник фактично не усунув сутність обмеження, встановленого раніше, а лише змінив форму його викладення. Якщо у попередній закупівлі було встановлено вимогу «мати підключення саме до визначених Замовником точок обміну», то тепер встановлено вимогу «мати підключення до точок обміну, які мають не менше 500 ASN». Тобто конкретний перелік замінено кількісним фільтром, однак сам принцип обмеження кола допустимих міжнародних IX залишився.

Фактично Замовник усунув назви конкретних точок обміну, але не усунув сам підхід, за якого лише визначене Замовником коло міжнародних IX може бути використане для підтвердження відповідності. Тепер учаснику формально дозволено підключення до будь-якої IX, але лише за умови, що така IX досягає встановленого Замовником порогу у 500 ASN. При цьому можливість підтвердити належний рівень міжнародної зв’язності через іншу IX, яка має меншу кількість учасників, але використовується оператором разом з іншими міжнародними IX, транзитними операторами або іншими механізмами резервування, Тендерною документацією не передбачена.

Отже, встановлений Замовником критерій не стільки визначає фактичну здатність оператора якісно надати послуги доступу до глобальної мережі Інтернет, скільки відбирає учасників за конкретною моделлю побудови їх міжнародної peering-інфраструктури. Такий підхід є особливо проблемним з огляду на те, що оператор не може впливати на кількість учасників відповідної IX, спосіб її представлення у PeeringDB або модель структуризації міжнародної інфраструктури самої IX.

Схожий підхід простежується і в практиці Антимонопольного комітету України щодо встановлення замовниками конкретних кількісних критеріїв без належного обґрунтування їх необхідності. Зокрема, у рішенні № 2514-р/пк-пз від 04.03.2026 року. Комісією розглядалася вимога щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з конкретною кількістю каналів зв’язку. При оцінці такої вимоги Комісія виходила, зокрема, з необхідності її належного обґрунтування Замовником та недопустимості встановлення формального кількісного критерію, який необґрунтовано звужує коло потенційних учасників. Зазначене рішення не є тотожним за предметом до цієї закупівлі, однак підтверджує загальний підхід Комісії до необхідності обґрунтування конкретних кількісних обмежень, які встановлюються у Тендерній документації.

Якщо метою Замовника дійсно є забезпечення диверсифікації маршрутів, резервування та зменшення залежності від одного транзитного оператора, то відповідна мета може бути досягнута шляхом встановлення функціональних або технічних вимог до результату, який повинен забезпечити учасник, а не шляхом прив’язки до кількості учасників конкретної точки обміну.

Натомість чинна редакція пунктів 5.13 та 5.13.1 фактично не залишає учаснику можливості довести свою спроможність забезпечити зазначені Замовником цілі іншим технічним способом. Оператор може мати значну кількість міжнародних підключень, використовувати декілька IX, міжнародних транзитних операторів та резервних маршрутів, однак не відповідати Тендерній документації лише через те, що дві його IX не мають у PeeringDB показника у 500 ASN.

Отже, Замовником не доведено, що саме дві точки обміну трафіком із кількістю не менше 500 ASN кожна є необхідними для забезпечення предмета закупівлі, а також не доведено, що інші технічні рішення, які забезпечують достатню міжнародну зв’язність, резервування та диверсифікацію маршрутів, не можуть забезпечити належне надання послуг. Встановлений критерій у 500 ASN фактично створює необґрунтовану перевагу операторам, які вже мають підключення саме до найбільших за кількістю учасників точок обміну, та одночасно обмежує можливість участі операторів, які використовують іншу модель побудови міжнародної мережі.

За таких обставин вимога пунктів 5.13 та 5.13.1 Тендерної документації не відповідає принципу недискримінації учасників та створює необґрунтовані перешкоди для участі Скаржника у процедурі закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них, а згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, встановлюючи конкретний кількісний критерій у 500 ASN без належного технічного та об’єктивного обґрунтування його необхідності та без можливості підтвердження еквівалентної спроможності учасника іншим способом, Замовник фактично обмежує коло потенційних учасників за характеристикою їх існуючої мережевої інфраструктури, а не за їх реальною здатністю належним чином надати передбачені закупівлею послуги.

Враховуючи викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути невідповідності в умовах тендерної документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, а саме: виключити з тендерної документації вимогу про мінімальну кількість мереж-учасників (не менше 500 ASN), підключених до закордонної точки обміну трафіком.

СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель (порушення порядку проведення процедури закупівлі) · Умови проєкту договору

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

В Додатку № 4 «ПРОЄКТ ДОГОВОРУ» до тендерної документації міститься розділ 10 «НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ», а саме:

«10.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.

10.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов’язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов’язань перед Замовником в частині, що стосується:

- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі прострочення строку виконання зобов’язань;

- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань.

10.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов’язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.

10.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.

10.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі 16 цього Договору.»

Положення пунктів 10.1–10.5 проєкту договору передбачають можливість застосування до Виконавця санкції у вигляді відмови Замовника від встановлення майбутніх господарських відносин, у тому числі за порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована протягом строку дії договору та протягом одного року після його припинення, а строк її дії визначається Замовником на власний розсуд строком до трьох років. Водночас пункт 10.3 передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов’язання у разі порушення Виконавцем умов договору.

Зазначені положення фактично відтворюють механізм застосування так званої оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин, який був передбачений Господарським кодексом України. При цьому Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 на підставі Закону України «Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційно-правових форм та їх об’єднань у перехідний період та внесення змін до деяких законодавчих актів України» № 4196-IX. Отже, проєкт договору, затверджений 15.09.2026, містить положення, сформульовані за правовим механізмом, який більше не врегульований Господарським кодексом України.

Нижче вказана стаття 236 Господарського кодексу України, який втратив чинність.

При цьому, самим Проєктом Договору вже і так передбачено право Замовника на дострокове розірвання Договору, а саме пунктом 7.4.1. : «Достроково розірвати цей Договір шляхом направлення листа про розірвання цього Договору листом або особисто під підпис представнику Виконавця. Датою розірвання цього Договору є 15 (п’ятнадцятий) день з дати отримання листа Виконавцем або з дати, зазначеної на копії листа про розірвання, або отримання листа іншим способом, що підтверджує отримання.».

Додатково слід зазначити, що Цивільний кодекс України не передбачає такого самостійного правового наслідку порушення договірного зобов’язання, як відмова сторони від встановлення з контрагентом господарських або інших договірних відносин у майбутньому. Стаття 611 Цивільного кодексу України регулює правові наслідки порушення зобов’язання, а стаття 651 цього Кодексу визначає підстави для зміни або розірвання договору, зокрема у разі його істотного порушення. Водночас положення про можливість протягом строку дії договору та після його припинення застосовувати до Виконавця санкцію у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин не є передбаченим Цивільним кодексом України загальним наслідком порушення договору. Отже, Замовник фактично встановлює самостійний додатковий механізм обмеження майбутніх договірних відносин із суб’єктом господарювання, який не випливає безпосередньо із загальних положень цивільного законодавства та, з огляду на те, що така умова встановлюється саме у проєкті договору про закупівлю, має відповідати спеціальним вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципам недискримінації учасників, добросовісної конкуренції та рівного ставлення до них.

Разом з тим, основною проблемою зазначених положень є не лише посилання на механізм, передбачений законодавством, що втратило чинність, а їх застосування саме у межах процедури публічної закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, на принципах пропорційності, недискримінації учасників та рівного ставлення до суб’єктів господарювання, добросовісної конкуренції серед суб’єктів господарювання, а також запобігання корупційним діям і зловживанням. Цією ж статтею встановлено, що замовники не мають права встановлювати дискримінаційні вимоги до суб’єктів господарювання та зобов’язані діяти відкрито і пропорційно. Чинна редакція статті 5 Закону № 922-VIII прямо поширює відповідні принципи на взаємодію Замовника із суб’єктами господарювання.

Водночас пункт 47 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, уже передбачає спеціальний механізм врахування Замовником факту неналежного виконання учасником попереднього договору про закупівлю. Зокрема, підставою для відмови учаснику в участі у відкритих торгах є, зокрема, невиконання ним зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим Замовником, що призвело до дострокового розірвання такого договору, за умови застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. При цьому Особливості передбачають можливість учасника довести свою надійність шляхом підтвердження вжиття заходів для виконання відповідних зобов’язань та відшкодування збитків.

Отже, законодавством у сфері публічних закупівель, зокрема пунктом 47 Особливостей, уже встановлені умови відмови в участі у процедурі закупівлі учасникам, що не виконали свої зобов’язання перед Замовником за договором про закупівлю. Натомість положення розділу 10 проєкту договору фактично створюють альтернативний механізм, який дозволяє Замовнику досягати аналогічного правового результату — обмеження можливості суб’єкта господарювання у подальшому встановлювати з ним господарські відносини та брати участь у його закупівлях — без дотримання передбачених пунктом 47 Особливостей умов та порядку. Таким чином, положення розділу 10 фактично нівелюють спеціальне регулювання, встановлене законодавством про публічні закупівлі, оскільки дозволяють Замовнику шляхом включення відповідної умови до проєкту договору встановити власний порядок та додаткові підстави для обмеження майбутньої участі суб’єкта господарювання у закупівлях, відмінні від передбачених пунктом 47 Особливостей. Фактично це створює можливість обійти встановлені законодавством запобіжники та застосувати негативні наслідки до учасника за менш значні порушення та за відсутності сукупності обставин, з якими законодавець пов’язує можливість врахування неналежного виконання попереднього договору під час наступних закупівель.

Особливо необґрунтованим є пункт 10.4 проєкту договору, відповідно до якого Замовник може застосувати зазначену санкцію фактично за будь-яке порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована навіть протягом одного року після припинення договору. При цьому проєкт договору не містить чітких та об’єктивних критеріїв, за наявності яких Замовник зобов’язаний або має право застосувати таку санкцію, не визначає ступінь істотності порушення, його наслідки, необхідність попереднього встановлення факту порушення, наявність вини Виконавця або співмірність такого обмеження характеру допущеного порушення.

Більше того, пункт 10.5 фактично надає Замовнику необмежено широкий розсуд щодо визначення строку застосування такої санкції — від моменту її застосування до трьох років. Відсутність у проєкті договору будь-яких критеріїв визначення такого строку створює ситуацію, за якої за однакових або співмірних порушень до різних суб’єктів господарювання потенційно можуть застосовуватися різні за тривалістю обмеження. Такий підхід не відповідає вимозі пропорційності та створює ризик суб’єктивного застосування санкції.

Крім того, запропонована Замовником конструкція фактично створює для нього додатковий важіль впливу на Виконавця під час виконання договору, оскільки порушення умов щодо порядку, строків або якості надання Послуг може бути використане як підстава для застосування санкції, наслідком якої є обмеження можливості такого суб’єкта у подальшому встановлювати господарські відносини із Замовником. Таким чином, Виконавець фактично опиняється під ризиком втрати доступу до майбутніх закупівель Замовника, що може створювати передумови для надмірного впливу Замовника на Виконавця під час виконання договору та спонукати останнього до виконання вимог Замовника під загрозою негативних наслідків для участі у майбутніх закупівлях.

Зазначена умова також має потенційно стримуючий ефект для нових суб’єктів господарювання, які не мають на момент проведення закупівлі чинних договірних відносин із Замовником або наявної інфраструктури для надання відповідних послуг. Для такого суб’єкта передбачений проєктом договору ризик того, що внаслідок будь-якого порушення умов щодо строків, порядку або якості надання Послуг він може на строк до трьох років втратити можливість встановлювати майбутні господарські відносини із Замовником, є додатковим бар’єром для входження на відповідний ринок та участі у закупівлях Замовника. За таких умов положення розділу 10 можуть фактично створювати більш сприятливе становище для суб’єктів, які вже мають договірні відносини із Замовником та відповідну інфраструктуру, водночас стримуючи потенційних нових учасників від участі у процедурі закупівлі.

Таким чином, встановлення в проєкті договору зазначеного механізму може призводити до обмеження конкуренції не лише безпосередньо у цій процедурі закупівлі, а й мати довгостроковий стримуючий вплив на потенційних учасників майбутніх закупівель Замовника. Це суперечить закріпленим статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципам добросовісної конкуренції, пропорційності, недискримінації суб’єктів господарювання та рівного ставлення до них.

Окремо слід зазначити, що пункт 10.3 проєкту договору передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов’язання у разі порушення Постачальником умов договору, при цьому така умова не містить належного розмежування між істотними та неістотними порушеннями, не визначає конкретних підстав та меж реалізації такого права і фактично дозволяє Замовнику застосовувати надмірний захід реагування без встановлення його співмірності допущеному порушенню.

Додатково, звертаємо увагу на позицію Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в рішенні № 19015-р/пк-пз від 24.12.2025 року у процедурі закупівлі UA-2025-12-08-000080-a.

Комісією розглядалося положення тендерної документації, відповідно до якого учасник мав надати гарантійний лист про те, що він не перебуває, зокрема, під дією раніше застосованих Замовником відповідно до пункту 4 частини першої статті 236 Господарського кодексу України оперативно-господарських санкцій. Скаржник звернув увагу на те, що на момент проведення закупівлі Господарський кодекс України вже втратив чинність. Комісія встановила, що станом на момент оголошення процедури закупівлі Господарський кодекс України втратив чинність, у зв’язку з чим відповідні положення тендерної документації не узгоджуються з чинним законодавством, та зобов’язала Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації.

При цьому наведена правова позиція має безпосереднє значення і для цієї закупівлі, навіть з урахуванням того, що у спірних положеннях розділу 10 проєкту договору відсутнє пряме посилання на Господарський кодекс України або конкретну статтю цього Кодексу. Визначальним є не формальне посилання на нечинний нормативно-правовий акт, а зміст та правова природа встановленого Замовником механізму. Положення пунктів 10.1–10.5 проєкту договору фактично передбачають той самий за своєю правовою природою механізм — застосування до суб’єкта господарювання наслідку у вигляді відмови від встановлення з ним майбутніх господарських відносин у зв’язку з порушенням договірних зобов’язань. Тобто Замовник не посилається безпосередньо на Господарський кодекс України, однак фактично відтворює передбачений ним раніше механізм оперативно-господарської санкції та намагається закріпити його у проєкті договору вже як самостійне договірне обмеження.

При цьому у зазначеному рішенні Комісія не обмежилася формальною оцінкою наявності чи відсутності посилання на Господарський кодекс України, а встановила невідповідність тендерної документації чинному законодавству та зобов’язала Замовника усунути таку невідповідність шляхом внесення змін до документації. З огляду на це, сама по собі відсутність у розділі 10 проєкту договору прямого посилання на Господарський кодекс України не може свідчити про правомірність відповідних положень, якщо за своїм змістом вони фактично відтворюють механізм оперативно-господарської санкції, який був передбачений нечинним на сьогодні Господарським кодексом України.

Зважаючи на вищевикладене, просимо зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови, шляхом виключення розділу 10 проєкту договору, наведеного у Додатку № 4 до тендерної документації, у повному обсязі.

Вказані порушення Замовника та незаконні вимоги у Тендерній документації призвели до порушення прав Скаржника на участь у даній процедурі закупівлі. Окрім того, Замовник порушив принципи здійснення публічних закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників та рівне ставлення до них та об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що у свою чергу, призводить до порушення прав і законних інтересів Скаржника.

Відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у Скаржника порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі:

Сертифікат, виданий на ім’я працівника ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» Павла Супруна про проходження навчання за напрямком «Захист від DDoS-атак»;

Сертифікат, виданий на ім’я працівника ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» Владислава Бурилка про проходження навчання за напрямком «Захист від DDoS-атак»;

Сертифікат на працівника ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» (Вадим Олексюк);

Сертифікат на працівника ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» (Олександр Павлунько);

Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4646-р/пк-пз від 20.04.2026 року;

Копії документів, що підтверджують трудові відносини Павла Супруна та Владислава Бурилко з ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ»;

Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2514-р/пк-пз від 04.03.2026 року;

Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7837-р/пк-пз від 29.06.2026 року;

Знімок екрану з сайту https://bgp.he.net/ ;

Генеральна угода між «NL-ix» та ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ»;

Рамковий договір між «MiSOT S.A.» та ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ»;

Угода № 275045 між «EQUINIX та ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ»;

Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19015-р/пк-пз від 24.12.2025 року;

Постанова Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»;

Закон України «Про публічні закупівлі»;

Господарський кодекс України;

Цивільний кодекс України;

Тендерна документація на закупівлю послуг затверджена Рішенням уповноваженої особи Іваном ШЕКУНОМ, Протокол № 1 від 15.09.2026 року.

Враховуючи викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні вимоги зазначені в тендерній документації, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Враховуючи викладене вище

ПРОСИМО:

1. Прийняти дану скаргу до розгляду.

2. Встановити порушення, допущені Замовником ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ під час проведення процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів (телекомунікаційні послуги з надання доступу до мережі Інтернет з захищеного вузла), ідентифікатор закупівлі № UA-2026-09-15-010046-a.

3. Зобов’язати Замовника ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ усунути дискримінаційні умови зазначені в тендерній документації, шляхом внесення змін до тендерної документації та приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства.

Додатки до Скарги (Докази):

1. Сертифікат, виданий на ім’я працівника ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» Павла Супруна про проходження навчання за напрямком «Захист від DDoS-атак»;

2. Сертифікат, виданий на ім’я працівника ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» Владислава Бурилка про проходження навчання за напрямком «Захист від DDoS-атак»;

3. Сертифікат на працівника ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» (Вадим Олексюк);

4. Сертифікат на працівника ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» (Олександр Павлунько);

5. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4646-р/пк-пз від 20.04.2026 року;

6. Копії документів, що підтверджують трудові відносини Павла Супруна та Владислава Бурилко з ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ».

7. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2514-р/пк-пз від 04.03.2026 року;

8. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7837-р/пк-пз від 29.06.2026 року;

9. Знімок екрану з сайту https://bgp.he.net/ ;

10. Генеральна угода між «NL-ix» та ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ»;

11. Рамковий договір між «MiSOT S.A.» та ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ».

12. Угода № 275045 між «EQUINIX та ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ».

13. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19015-р/пк-пз від 24.12.2025 року.

14. Постанова Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

15. Закон України «Про публічні закупівлі».

16. Господарський кодекс України.

17. Цивільний кодекс України.

18. Тендерна документація на закупівлю послуг затверджена Рішенням уповноваженої особи Іваном ШЕКУНОМ, Протокол № 1 від 15.09.2026 року.

Першоджерело

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.