Рішення АМКУ № 11950-р/пк-пз: Тверде паливо - вугілля кам’яне марки ДГ (13-50) та…

Рішення органу оскарження № 11950-р/пк-пз від 06.10.2026 за скаргою UA-2026-09-11-012534-a.a1

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 11950-р/пк-пз від 06.10.2026

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКР РЕСУРС ВУГІЛЛЯ" (код ЄДРПОУ:

46040772) від 24 вересня 2026 № UA-2026-09-11-012534-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 28.09.2026 № 11612-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до п.4.1 ч. 4 розділу 6 Документації визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків.

З аналізу наведених положень Документації вбачається, що Замовником визначено порядок зміни істотних умов договору про закупівлю з посиланням на положення пункту 19 Особливостей.

Водночас з 01.09.2026 набули чинності зміни до Особливостей, якими, зокрема, змінено та доповнено положення пункту 19 Особливостей щодо випадків, у яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, згідно з п. 19 Особливостей в новій редакції, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 9-2 (крім підпункту 2 пункту 9-2 цих особливостей, за винятком договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків.

Також, зазначений пункт Особливостей доповнено новими положеннями, зокрема підпунктом 12 щодо зміни умов для застосування положень абзацу дев’ятого пункту 19-1 Особливостей.

Однак Замовником під час формування п. 4.1 ч. 4 розділу 6 Документації зазначені зміни, що набули чинності з 01.09.2026, не враховано. Таким чином, положення Документації містять редакцію пункту 19 Особливостей, яка не відповідає чинній редакції зазначеної норми на дату проведення процедури закупівлі.

Відповідно, Замовником порушено встановлений Особливостями порядок проведення процедури закупівлі, оскільки Документація не приведена у відповідність до чинних на момент проведення закупівлі вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначене безпосередньо стосується прав та законних інтересів Скаржника, оскільки він має право брати участь у процедурі закупівлі та, у разі визначення його переможцем, укладати і виконувати договір на умовах, визначених відповідно до чинного законодавства.

Натомість невідповідність положень Документації чинній редакції пункту 19 Особливостей створює правову невизначеність щодо порядку зміни істотних умов майбутнього договору та обсягу прав і обов’язків сторін під час його виконання.

Отже, Замовником допущено порушення порядку проведення процедури закупівлі, передбаченого Особливостями, а також порушено права та законні інтереси Скаржника як учасника процедури закупівлі.

У зв’язку з викладеним Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни у п.

4.1 ч. 4 розділу 6 Документації шляхом приведення таких вимог у відповідність до чинної редакції пункту 19 Особливостей з урахуванням усіх змін, що набули чинності з 01.09.2026.

Замовник зазначає, що дійсно, у Документації, затвердженій 11.09.2026, не враховано вимоги "чинної редакції пункту 19 Особливостей з урахуванням усіх змін, що набули чинності з 01.09.2026 року".

Однак, відповідно до пункту 28 Особливостей: "Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей".

Замовник зазначає, що а ні пункт 28 Особливостей, а ні стаття 22 Закону не зобов’язує замовників зазначати у тендерній документації відомості щодо останньої редакції пункту 19 Особливостей тощо.

Крім того, у Скарзі Скаржник взагалі не зазначив, а яким чином, все зазначене вище заважає йому в підготовці Пропозиції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу VI Документації істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 Особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати ціну за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю, більше ніж на 50 відсотків;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, pегульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об'єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку; на 10) співфінансування в обсязі не менш як 75 відсотків ціни договору про закупівлю, укладеного оператором системи передачі електричної енергії, за кошти кредитів, позик, грантів, що надаються відповідно до міжнародних договорів України організаціями, зазначеними у частині другій статті 6 Закону, із подальшим застосуванням правил і процедур, встановлених організацією, що здійснює таке співфінансування;

11) зміни обсягів закупівлі, ціни та інших умов договору про закупівлю на постачання електричної енергії, чинного на дату набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2026 р. № 44 "Про внесення зміни до пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", для виконання вимог, визначених пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 15 січня 2026 р. № 39 "Деякі питання подолання наслідків надзвичайної ситуації державного рівня в електроенергетичних системах", - із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2026 р. № 43.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 9-2 (крім підпункту 2 пункту 9-2 цих особливостей, за винятком договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку;

10) співфінансування в обсязі не менш як 75 відсотків ціни договору про закупівлю, укладеного оператором системи передачі електричної енергії, за кошти кредитів, позик, грантів, що надаються відповідно до міжнародних договорів України організаціями, зазначеними у частині другій статті 6 Закону, із подальшим застосуванням правил і процедур, встановлених організацією, що здійснює таке співфінансування;

12) зміни умов для застосування положень абзацу дев’ятого пункту 19-1 цих особливостей.

Враховуючи наведене, положення пункту 4 розділу VI Документації не узгоджуються з положеннями пункту 19 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що додаток 3Документації (проект договору) містить розділ 12 порядок укладання договору. спосіб звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору. Перелік підстав, що саме вважається відмовою від підписання договору.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору про закупівлю, пунктами 12.5 та 12.7 якого Замовником встановлено умови, з якими Скаржник не погоджується, оскільки за своєю правовою та фактичною суттю вони передбачають проведення після визначення переможця додаткової перевірки переможця, виробника та запропонованого товару, а також встановлюють можливість позбавлення визначеного переможця можливості укласти договір за результатами такої перевірки.

Скаржник наголошує, що не заперечує проти самого факту існування проєкту договору як складової Документації. Так само Скаржник не заперечує право Замовника визначати умови майбутнього договору та вимагати від переможця документи, безпосередньо необхідні для укладення та належного оформлення договору, зокрема документи, що підтверджують повноваження особи на його підписання, документи, документи передбачені п. 47 Особливості, інформацію про найменування товару, передбачене законодавством забезпечення виконання договору або виконання інших прямо встановлених законодавством обов’язків переможця.

Однак зазначене право не є необмеженим та не означає, що шляхом включення відповідної умови до проєкту договору Замовник може встановлювати нові критерії оцінки переможця або запропонованого ним товару після завершення розгляду тендерних пропозицій, а також наперед визначати будь-яке невиконання такої умови як відмову від укладення договору.

Відповідно до умов Документації учасник (у тому числі Скаржник) не наділений правом пропонувати власну редакцію проєкту договору або вносити в наданий Замовником проект зміни, а також з огляну на норми чинного законодавства не має можливості у разі визначення його переможцем відмовитися від встановленої Замовником редакції договору.

Отже, умови проєкту договору, визначені Замовником у додатку 3 Документації, є для учасника (Скаржника) наперед встановленими та такими, на зміст яких він не може вплинути шляхом подання тендерної пропозиції. Учасник фактично має лише два варіанти:

погодитися з визначеним Замовником проєктом договору, що порушує його права або оскаржити умови проекту договору у встановленому Законом порядку.

Таким чином, звернення до Органу оскарження є належним та фактично єдиним способом захисту права Скаржника на участь у закупівлі в частині спірних умов проєкту договору, оскільки погодження з ними під час подання тендерної пропозиції не позбавляє їх протиправного характеру та не створює для учасника (Скаржника) можливості змінити їх у подальшому на стадії укладення договору.

Відповідно до пункту 28 Особливостей Документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей, а проєкт договору про закупівлю є обов’язковою складовою Документації.

Водночас пункт 28 Особливостей містить спеціальну вимогу щодо розмежування документів та інформації, які подаються учасником та переможцем процедури закупівлі:

перелік усіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції, та перелік усіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлюються двома окремими додатками до тендерної документації.

Зазначена норма має істотне значення для спірних правовідносин, оскільки законодавець не лише розмежовує документи учасника та переможця, але й прямо зобов'язує Замовника оформлювати відповідні переліки окремо.

З зазначених норм вбачається, що проєкт договору не може використовуватися як спосіб фактичного приховування додаткового переліку документів, надання яких після визначення переможця є обов'язковою умовою можливості укласти договір.

Однак, пунктом 12.5 проєкту договору передбачено обов'язок переможця, крім підписаного договору та забезпечення його виконання, надати Замовнику значний перелік додаткових документів та інформації.

При цьому пунктом 12.7 проєкту договору встановлено, що ненадання переможцем усіх документів та інформації, передбачених пунктом 12.5, або надання документів, які не відповідають вимогам Замовника, вважається відмовою переможця від підписання договору.

Таким чином, Замовник не просто встановлює певний порядок документального оформлення майбутніх договірних відносин. Він пов'язує ненадання або невідповідність відповідних документів із вкрай істотним наслідком фактичним позбавленням визначеного переможця можливості укласти договір.

За таких обставин правове значення мають не лише самі документи, передбачені пунктом 12.5, а й те, для чого саме вони використовуються Замовником та який правовий наслідок встановлений за їх ненадання або невідповідність (на думку Замовника).

Скаржник зазначає, що за своїм змістом вимоги пункту 12.5 у частині документів та інформації щодо виробника, характеристик, якості, походження та/або відповідності запропонованого товару фактично спрямовані на перевірку обставин, які характеризують відповідність запропонованого предмета закупівлі вимогам Замовника.

Такі обставини безпосередньо стосуються предмета закупівлі та фактично відповідності тендерної пропозиції умовам Документації.

При цьому, Замовник не вимагає від учасників на етапі подання тендерних пропозицій жодного документа, що стосується підтвердження якості пропонованого товару вимогам до предмета закупівлі чи інформації про виробника, постачальника, країну походження тощо (навіть Сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що передбачений національним стандартом для даного виду товару та вимагається в 99% закупівель на придбання вугілля кам'яного не вимагається для подання учасником у складі тендерної пропозиції в цій закупівлі).

На думку Скаржника, встановивши наведені вимоги, Замовник створив можливість для використання проєкту договору як інструменту встановлення додаткових бар'єрів для переможця процедури закупівлі, що не лише суперечить природі публічної закупівлі, а й створює непропорційні та дискримінаційні умови для постачальників (у тому числі і Скаржника). У сукупності це нівелює конкуренцію, ускладнює доступ добросовісних учасників та підриває саму логіку використання електронного системи закупівлі як прозорого інструменту.

Встановлення до постачальника (Переможця) додаткових вимог у проекті договору не лише виходить за межі процедурних порушень, а й суперечить базовим теоретичним засадам договірного права та принципам публічних закупівель. Умови договору можуть застосовуватися виключно до сторін, які його фактично уклали, і не поширюються на інших осіб.

Подібні умови проекту мають на меті лише створення середовища для зловживань у закупівлі. Аналогічний підхід раніше використовувався недобросовісними замовниками як корупційна "схема" під час Запитів пропозицій постачальників (ЗПП) у Prozorro Market.

Суть "схеми" полягала у висуненні надмірних вимог до документів у проєкті договору з метою безпідставної дискваліфікації учасників. Дана протиправна практика набула такого системного характеру, що за результатами дослідження проєкту DOZORRO, ЦЗО ДУ "Професійні закупівлі" ухвалила офіційне рішення повністю закрити категорію "Кам'яне вугілля" в Prozorro Market через масові зловживання замовників.

Наразі Замовник намагається перенести цю "схему" дискримінації у процедуру відкритих торгів, вимагаючи окремий перелік документів в проєкті договору з метою штучного звуження кола потенційних учасників та перемоги заздалегідь визначеного суб'єкта (учасника).

Скаржник зазначає, що Особливості передбачають розгляд Пропозиції на відповідність умовам Документації, у тому числі технічній специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. При цьому пункт 44 Особливостей передбачає відхилення тендерної пропозиції, зокрема у випадку її невідповідності вимогам, установленим у тендерній документації, а щодо переможця - у разі його відмови від підписання або укладення договору та з інших підстав.

Відповідність запропонованого учасником товару встановленим Замовником вимогам щодо предмета закупівлі має бути визначена в межах розгляду відповідної тендерної пропозиції на підставі вимог, які були встановлені Замовником до учасників та предмета закупівлі.

Натомість у цій закупівлі Замовник фактично наділяє себе повноваженнями після визначення переможця витребувати поза електронною системою закупівель додаткові документи щодо товару, його виробника, характеристик, якості або походження, оцінити їх відповідність вимогам Замовника (критерії оцінки та порядок оцінки, терміни розгляду, при цьому не передбачаються) та, у разі негативної оцінки, застосувати наслідок, передбачений пунктом 12.7 проєкту договору.

Таким чином, фактично формується така послідовність (конструкція): подання тендерної пропозиції її розгляд визначення переможця додаткова перевірка документів щодо переможця/виробника/товару оцінка Замовником відповідності таких документів можливість позбавлення переможця можливості укласти договір.

Відповідно, визначення переможця за результатами розгляду тендерних пропозицій фактично перестає мати практичне значення для укладення договору, оскільки після визначення переможця Замовник залишає за собою можливість провести ще одну перевірку (оцінку) відповідності документів вимогам закупівлі, причому результати такої перевірки можуть безпосередньо вплинути на можливість укладення договору з переможцем.

Іншими словами, Замовник фактично переносить частину оцінки тендерної пропозиції на етап після визначення переможця. При цьому така оцінка буде здійснена поза межами електронної системи і Скаржник не може погодитись на таке беззаконня.

Замовник не може фактично створювати додатковий перелік документів переможця поза передбаченим законодавством механізмом їх визначення, а тим більше встановлювати для такого переліку самостійний негативний наслідок у вигляді автоматичного прирівнювання його невиконання до відмови від укладення договору.

Така "конструкція", на думку Скаржника, не відповідає встановленому Особливостями порядку проведення закупівлі. Скаржник переконаний, що встановивши додаткові умови у проекті Договору Замовник порушив порядок проведення закупівлі та права Скаржника на участь у цій закупівлі.

Скаржник має право брати участь у процедурі закупівлі на умовах, визначених тендерною документацією, яка повинна відповідати вимогам Закону та Особливостей.

Водночас положення пунктів 12.5 та 12.7 додатку 3 Документації у відповідній частині створюють для Скаржника додаткові та непередбачувані умови реалізації права на укладення договору за результатами процедури закупівлі та порушують його права та законні інтереси як учасника процедури закупівлі.

З огляду на викладене Скаржник просить Орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до Документації в частині пункту 12.5 додатку 3 та п 12.7 додатку 3 Документації та привести їх у відповідність до вимог законодавства.

Пунктом 12.7 проєкту договору Замовник встановив, що ненадання всіх документів та інформації, передбачених пунктом 12.5, або надання документів, які не відповідають вимогам Замовника, вважається відмовою переможця від підписання договору.

Тобто Замовник заздалегідь встановлює, що будь-яке невиконання будь-якої вимоги пункту 12.5 автоматично матиме наслідок, який за законом пов’язаний саме з відмовою переможця від підписання або укладення договору.

Скаржник категорично не погоджується з таким підходом Замовника та не підтверджує, що ненадання будь-якого документа або інформації (забаганок Замовника), передбачених пунктом 12.5 проєкту договору, або надання документа, який, на суб’єктивну думку Замовника, не відповідає його вимогам, може вважатися відмовою Скаржника від укладення договору.

Невчинення переможцем окремої дії саме по собі не може автоматично свідчити про його відмову від укладення договору, якщо з фактичної поведінки переможця вбачається протилежне намір укласти договір та виконувати його.

Відмова від укладення договору є усвідомленим волевиявленням особи. Якщо учасник (Скаржник потенційно) після визначення його переможцем не матиме наміру укладати договір, він матиме можливість прямо повідомити про це Замовника у відповідній формі (шляхом направлення електронного або поштового листа, наприклад).

Також, якщо переможець (Скаржник потенційно) підписує договір, передає його Замовнику, вчиняє передбачені законодавством дії для його укладення (підтверджує право підпису, виконує вимоги п. 47 Особливостей) та надає забезпечення виконання договору, така поведінка об'єктивно свідчить про намір укласти договір.

За таких обставин автоматичне ототожнення ненадання окремого додаткового документа з відмовою від укладення договору створює можливість застосування до переможця негативного наслідку не через сам факт відмови від укладення договору, а через невиконання додаткової умови, встановленої Замовником у проєкті договору, з чим Скаржник погодитись не може.

Скаржник усвідомлює, що пункт 44 Особливостей передбачає можливість відхилення тендерної пропозиції переможця у разі його відмови від підписання або укладення договору. Однак зазначена норма не означає, що Замовник вправі довільно визначити будь-яку свою додаткову вимогу як тотожну відмові від укладення договору, особливо якщо така вимога за своєю суттю стосується фактичної перевірки документів, характеристик товару, його виробника або інших обставин, які мали оцінюватися в межах розгляду тендерної пропозиції.

Інакше кажучи, Замовник не може шляхом умови проєкту договору розширити зміст поняття "відмова від укладення договору" настільки, щоб до нього автоматично потрапляло будь-яке невиконання встановленої ним додаткової документальної вимоги.

Скаржник категорично не погоджується з такими умовами проєкту договору, оскільки вони фактично дозволяють Замовнику на власний розсуд визначати, чи є виконання переможцем окремої документальної вимоги достатнім, а у випадку ненадання відповідного документа або невідповідності такого документа вимогам Замовника безпосередньо кваліфікувати такі обставини як відмову від укладення договору.

Будь-яка невідповідність (на думку Замовника) вимогам пункту 12.5, незалежно від її характеру та істотності для укладення договору, може бути використана Замовником як формальна підстава для висновку про відмову переможця від укладення договору.

Отже, пункт 12.7 проєкту договору у запропонованій Замовником редакції фактично розширює передбачені законодавством підстави для кваліфікації поведінки переможця як відмови від укладення договору та створює для Замовника можливість застосування такого наслідку не за наявності дійсної відмови від укладення договору, а внаслідок невиконання додаткової документальної вимоги, встановленої самим Замовником.

На підставі викладеного Скаржник просить Орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до Документації шляхом виключення або приведення у відповідність до законодавства положень пунктів 12.5, 12.7 додатку 3 Документації.

Якщо Замовнику дійсно важливо отримати документи щодо якості товару, відомості про його виробника, тощо, то в такому випадку Замовнику необхідно дотриматись порядку проведення закупівлі та встановити перелік таких документів у додатку 5 Документації (Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції).

Окремо Скаржник звертає увагу на зміст пункту 12.8 проєкту договору, який перебуває у безпосередньому системному зв’язку з пунктами 12.5 та 12.7. додатку 3 Документації.

Відповідно до пункту 12.8 проєкту договору, непідписання переможцем процедури закупівлі (Постачальником) договору або ненадання переможцем процедури закупівлі (Постачальником) забезпечення виконання договору відповідно до вимог розділу 11 проєкту договору після отримання повідомлення про намір укласти договір призводить до втрати переможцем забезпечення тендерної пропозиції.

Скаржник не заперечує проти самого інституту забезпечення тендерної пропозиції та передбачених законодавством наслідків у разі дійсної відмови переможця від укладення договору. Проблема полягає у тому, що пункт 12.8 застосовується у сукупності з пунктами 12.5 та 12.7, відповідно до яких ненадання будь-якого передбаченого пунктом 12.5 документа або його невідповідність вимогам Замовника вважається відмовою переможця від підписання договору.

При цьому значна частина документів, передбачених пунктом 12.5, стосується виробника, походження, характеристик та якості запропонованого товару, тобто обставин, які фактично характеризують предмет закупівлі та відповідність запропонованого товару вимогам Замовника.

Таким чином, положення пунктів 12.5 та 12.7 створюють передумову для застосування пункту 12.8 за наступною конструкцією: ненадання або невідповідність (на суб'єктивну думку Замовника) додаткового документа кваліфікація одноособово Замовником такої обставини як відмови від укладення договору застосування до переможця наслідків, передбачених для випадку відмови від укладення договору, у тому числі втрати забезпечення тендерної пропозиції.

Зазначене безпосередньо порушує права та законні інтереси Скаржника, оскільки навіть у разі належного подання ним тендерної пропозиції, відповідності такої пропозиції вимогам тендерної документації та визначення його переможцем, у нього відсутня правова визначеність щодо можливості укладення договору. Після визначення переможця Замовник фактично залишає за собою можливість оцінювати додатково подані документи та використовувати їх ненадання або невідповідність як підставу для відмови від укладення договору.

Отже, Скаржник як потенційний переможець не має гарантій укладення договору навіть у разі належного виконання вимог тендерної документації та надання всіх передбачених Законом та Особливостями документів переможця, оскільки Замовник фактично створює додатковий етап перевірки, негативний результат якого може призвести не лише до неукладення договору, а й до втрати забезпечення тендерної пропозиції.

Таким чином, пункт 12.8 у системному зв'язку з пунктами 12.5 та 12.7 створює для Скаржника непередбачуваний майновий ризик та додаткові перешкоди для реалізації права на укладення договору за результатами процедури закупівлі.

З огляду на викладене Скаржник просить Орган оскарження оцінити пункт 12.8 у взаємозв'язку з пунктами 12.5 та 12.7 як складову встановленого Замовником механізму додаткової перевірки переможця після завершення розгляду тендерної пропозиції, наслідком якого може бути як унеможливлення укладення договору, так і втрата забезпечення тендерної пропозиції.

Скаржник не має можливості самостійно змінити або погодити іншу редакцію проєкту договору але може захистити своє право на участь у закупівлі в цій частині лише шляхом оскарження умов Документації.

Скаржник не заперечує проти права Замовника вимагати від переможця документи, прямо передбачені законодавством та/або об'єктивно необхідні для належного укладення та виконання договору.

Водночас Скаржник заперечує проти використання таких вимог як механізму повторної перевірки відповідності переможця або запропонованого ним товару після завершення розгляду тендерної пропозиції, а також проти автоматичного прирівнювання ненадання таких документів або суб'єктивно визначеної Замовником їх невідповідності до відмови від укладення договору.

За таких обставин положення пунктів 12.5, 12.7 та 12.8 додатку 3 Документації в оскаржуванній частині створюють для учасників непропорційні та непередбачувані умови участі у закупівлі, надають Замовнику можливість здійснювати додаткову оцінку переможця та запропонованого товару після завершення розгляду тендерних пропозицій та фактично розширюють передбачений законодавством механізм відхилення переможця.

На підставі викладеного Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни до Документації шляхом виключення або приведення у відповідність до законодавства положень пунктів 12.5, 12.7 та п. 12.8 Додатку 3 Документації.

Замовник зазначає, що Скаржник оскаржує нібито "встановлення Замовником неправомірного порядку укладення договору", що вважається у проекті договору за відмову від укладання останнього та Скаржнику не подобається нібито "конструкція", яка передбачає, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру.

Однак, означене не є ніякою "конструкцією", а повністю передбачено вимогами частини 3 статті 25 Закону.

Замовник зазначає, що ні Закон, ні Особливості не містять обмежень до способу звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору про закупівлю та порядку укладення договору про закупівлю, в тому числі, не містить переліку підстав, що саме може вважатися відмовою від підписання договору.

Означене вище не є нашою особистою думкою, як Замовника, а ґрунтується на сталій позиції Комісії, яка простежується у низці рішень, прийнятих за наслідками розгляду аналогічних питань.

Таким чином, факт незгоди Скаржника з прямими вимогами Закону та Особливостей, ще не означає, що Замовник щось порушив під час проведення Закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проект договору про закупівлю твердого палива, який передбачає, зокрема:

12. ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ. СПОСІБ ЗВЕРНЕННЯ ЗАМОВНИКА

ДО ПЕРЕМОЖЦЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ ДЛЯ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ. ПЕРЕЛІК ПІДСТАВ, ЩО САМЕ ВВАЖАЄТЬСЯ ВІДМОВОЮ ВІД ПІДПИСАННЯ ДОГОВОРУ.

12.3. Замовник укладає договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі (Постачальником), протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (Постачальника).

12.5. Переможець процедури закупівлі (Постачальник) у строк, визначений пунктом 12.3. цього Договору, надає (надсилає тощо) Замовникові у будь-який прийнятний дня переможця процедури закупівлі (Постачальника) спосіб:

- заповнені, підписані та скріплені печаткою (у разі використання) з боку Постачальника два паперові екземпляри Договору з усіма додатками або підписаний електронним підписом та скріплений електронною печаткою (у разі використання) з боку Постачальника електронний екземпляр Договору з усіма додатками;

- відповідно до вимог статті 27 Закону забезпечення виконання цього Договору у вигляді Банківської гарантії (у паперовому або у електронному вигляді), яка повністю відповідає вимогам розділу 11. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ цього Договору, а також всі інші документи, передбачені означеним розділом Договору;

- відповідно до вимог п. 7.10 Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 представляє Замовнику оригінал сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданий ВП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на марку вугілля кам'яного, що становить предмет закупівлі даного Договору. В свою чергу оригінал сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик повинен містити перелік параметрів, вказаних в пунктах А.1 А.2.10. Додатку А Національного стандарту ДСТУ 7146:2010. Оригінал сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик та Додаток А до нього повинен бути чинним. У разі представлення оригіналу означеного сертифікату Замовникові не особисто представниками переможця процедури закупівлі (Постачальника) а, наприклад, шляхом його надіслання засобами поштового зав'язку, Замовник гарантує його найскоріше повернення переможцю процедури закупівлі (Постачальнику) тими же засобами поштового зв'язку;

- відповідно до частини 3 статті 678 Цивільного кодексу України, з метою можливості висунення вимоги безпосередньо продавцю або виробнику Товарів* щодо заміни, безоплатного усунення недоліків неякісних Товарів і відшкодування збитків підписаний та скріплений печаткою (у разі використання) інформаційний лист Постачальника в довільній формі щодо всіх запропонованих Постачальником марок вугілля кам'яного (Товарів), що становлять предмет закупівлі даного Договору із зазначенням інформації стосовно походження кожної марки вугілля кам'яного (Товару), що становлять предмет закупівлі даного Договору (країна походження, басейн видобування, місто, шахта), інформація про виробника (-ів) Товарів* (вказати повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження виробника (-ів)) та постачальника (-ів)/продавця (-ів) Товарів, якщо Постачальник (переможець процедури закупівлі) буде закуповувати (вже закупів) Товари не у виробника (-ів) Товарів безпосередньо (вказати найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження всіх таких суб'єктів господарювання);

- відповідно до Розділу 8 Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 виробник кожної марки вугілля кам'яного (Товару) повинен гарантувати відповідність якості вугілля вимогам цього стандарту. На підтвердження цього надається відповідний документ від виробника кожної марки вугілля кам'яного (Товару)* щодо відповідності якості вугілля вимогам Національного стандарту ДСТУ 7146:2010;

* виробник вугілля повинен мати всі необхідні дозволи, зокрема: Дозволи органу Держпраці, видані на його ім'я, які підтверджують здійснення робіт із збагачування корисних копалин та експлуатацію устатковання для дроблення, сортування та збагачення корисних копалин. З метою перевірки наявності дозволів, виданих на виробника вугілля, Замовник перевіряє таку інформацію в інформаційній системі "Реєстр дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки" на сайті Державної служби України з питань праці (https://dsp.gov.ua/category/diyalnist/reiestry/). Обов'язкова наявність у виробника вугілля висновку з оцінки впливу на довкілля планової діяльності щодо сортування, перероблення та збагачення вугілля, виданого відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля". З метою перевірки наявності висновку з оцінки впливу на довкілля, виданого на виробника вугілля, Замовник перевіряє таку інформацію в Єдиному реєстрі з оцінки впливу на довкілля http://eia.menr.gov.ua/. Адреси виробничих потужностей виробника згідно наданих дозволів та висновку оцінки впливу на довкілля повинні бути зареєстровані на території України (реєстрація на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії або територіях можливих бойових дій або тимчасово окупованих рф не дозволяється (Перелік цих територій визначається відповідним наказом Мінреінтеграції).

12.6. Замовник, у свою чергу, ознайомлюється з усіма наданими (надісланими, представленими тощо) йому документами та інформацією, зазначеними у п.12.5. Договору, та за наслідками розгляду, у разі відсутності зауважень, підписує та скріплює печаткою зі свого боку два паперові екземпляри Договору з усіма додатками (один для переможця процедури закупівлі (Постачальника)) або підписує електронним підписом зі свого боку електронний екземпляр Договору з усіма додатками. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладення Договору може бути продовжений Замовником до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

12.7. Не надання (не надіслання, не представлення тощо) переможцем процедури закупівлі (Постачальником) всіх документів та інформації, передбачених у п.12.5.

Договору, або надання (надіслання, представлення тощо) документів та інформації, передбачених у п.12.5. Договору, які не відповідають вимогам Замовника, установленим у цьому Договорі, вважається Замовником за відмову переможця процедури закупівлі (Постачальника) від підписання Договору.

12.8. Відповідно до вимог наказу Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції", непідписання переможцем процедури закупівлі (Постачальником) цього Договору або ненадання переможцем процедури закупівлі (Постачальником) забезпечення виконання Договору відповідно до вимог розділу 11. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ, після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, призводить до втрати забезпечення тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі (Постачальником).

Відповідно до частини третьої статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 49 Особливостей з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, коли:

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Слід зазначити, що ні Закон, ні Особливості не містять обмежень до способу звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору про закупівлю та порядку укладення договору про закупівлю, в тому числі, не містить переліку підстав, що саме може вважатися відмовою від підписання договору.

Крім того, вимогами Документації передбачено надання (надсилання тощо) документів Замовникові у будь-який прийнятний дня переможця процедури закупівлі (Постачальника) спосіб.

3. Скаржник зазначає, що згідно вимог п. 12.5. додаток 3 Документації (проект договору), Переможець процедури закупівлі (Постачальник) у строк, визначений пунктом 12.3 цього Договору, надає (надсилає тощо) Замовникові у будь-якій прийнятний для переможця процедури закупівлі (Постачальника) спосіб:

- відповідно до вимог п. 7.10 Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 — представляє Замовнику оригінал сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданий BП

"УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ"

ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на марку вугілля кам'яного, що становить предмет закупівлі даного Договору. В свою чергу оригінал сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик повинен містити перелік параметрів, вказаних в пунктах A.1 - A.2.10.

Додатку А Національного стандарту ДСТУ 7146:2010. Оригінал сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик та Додаток А до нього повинен бути чинним. У разі представлення оригіналу означеного сертифікату Замовникові не особисто представниками переможця процедури закупівлі (Постачальника) а, наприклад, шляхом його надіслання засобами поштового зав'язку, Замовник гарантує його найскоріше повернення переможцю процедури закупівлі (Постачальнику) тими же засобами поштового зв’язку.

Для такого виду товару наявний національний стандарт-ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМʼЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови".

Відповідно п. 7.10 ДСТУ 7146:2010 під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації *. Термін дії сертифіката генетичних , технологічних та якісних характеристик-чотири роки.

Вказаними умовами проєкту Договору Замовник вимагає представлення саме оригіналу сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданий BП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на марку вугілля кам'яного, що становить предмет закупівлі даного Договору.

Водночас Скаржник звертає увагу, що пункт 7.10 ДСТУ 7146:2010 передбачає представлення під час укладення договору на постачання вугілля для побутових потреб сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик. При цьому зазначена норма встановлює також вимоги до змісту такого сертифіката, зокрема щодо зазначення основних та додаткових параметрів кодифікації вугілля.

Отже, необхідність надання сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик як такого прямо передбачена національним стандартом та Скаржником не заперечується. Водночас ДСТУ 7146:2010 встановлює вимоги саме до наявності та змісту сертифіката, а не до способу його подання Замовнику у формі саме оригіналу.

При цьому посилання Замовника на Додаток А до ДСТУ 7146:2010 також не може бути підставою для встановлення додаткової вимоги щодо надання "Додатку А до сертифіката". Додаток А до ДСТУ 7146:2010 визначає перелік параметрів, які підлягають зазначенню у сертифікаті, тобто регламентує його зміст, однак сам по собі не встановлює обов’язку представляти саме оригінал такого сертифікату та ще "Додаток А до сертифіката".

Таким чином, національним стандартом визначено документ, який має бути представлений під час укладення договору, та встановлено вимоги до інформації, яка має міститися в ньому. Натомість вимога Замовника щодо представлення саме оригіналу сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик, а також окремого "Додатку А до нього", є додатковою вимогою до форми та способу документального підтвердження, яка не передбачена пунктом 7.10 ДСТУ 7146:2010.

З огляду на викладене, встановлюючи у пункті 12.5 додатку 3 Документації обов’язок переможця надати саме оригінал сертифіката та Додаток А до нього, Замовник фактично встановлює додаткові вимоги щодо форми та способу документального підтвердження, які не передбачені відповідним національним стандартом.

Зазначена вимога безпосередньо порушує права та законні інтереси Скаржника, оскільки створює для нього додатковий обов’язок, не передбачений ДСТУ 7146:2010, виконання якого поставлено Замовником у залежність від можливості укладення договору.

Більше того, з урахуванням положень пункту 12.7 проєкту договору ненадання саме оригіналу такого сертифіката та Додатку А до нього може бути кваліфіковане Замовником як відмова переможця від підписання договору Таким чином, Замовник фактично встановлює додатковий бар’єр для переможця процедури закупівлі, пов’язуючи укладення договору з виконанням вимоги, яка не встановлена відповідним національним стандартом, та передбачаючи за її невиконання негативні наслідки для переможця.

З огляду на викладене, Скаржник вважає вимогу пункту 12.5 проєкту договору в частині обов’язкового представлення саме оригіналу сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик та Додатку А до нього такою, що не відповідає вимогам пункту 29 Особливостей та порушує права і законні інтереси Скаржника.

Враховуючи викладене, Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації шляхом виключення з пункту 12.5 додатку 3 Документації вимоги щодо обов’язкового представлення переможцем процедури закупівлі саме оригіналу сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик та Додатку А до нього та викласти відповідне положення у редакції, яка відповідає вимогам пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010.

Замовник зазначає, що відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно із цими Особливостями для закупівлі твердого палива, положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимог до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На кам’яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб, зокрема, поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови".

Пунктом 7.10 даного Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 передбачено, що "Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки".

Таким чином, означений Національний стандарт не передбачає можливості під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб представляти саме не оригінали сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації. До того ж, загальновідомим є той факт, що отримати відповідні сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик можуть не тільки лише виробники вугілля кам’яного, а й будь-які суб’єкти господарювання, що здійснюють продаж/реалізацію/постачання тощо даного виду твердого палива.

До того ж, перелік параметрів, вказаних в пунктах A.1 - A.2.10. Додатку А означеного Національного стандарту, передбачений цим самим Національним стандартом.

Таким чином, вимоги Скаржника прямо суперечать вимогам пункту 29 Особливостей.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проект договору про закупівлю твердого палива, який передбачає, зокрема:

12. ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ. СПОСІБ ЗВЕРНЕННЯ ЗАМОВНИКА

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На вугілля кам'яне поширюються стандарти ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" та ДСТУ 3472:2015

"ВУГІЛЛЯ БУРЕ, КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ. КЛАСИФІКАЦІЯ".

Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30312 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик – чотири роки.

За таких умов, пунктом 7.10 ДСТУ 7146:2010 передбачено, що під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений саме сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, а не його копія тощо.

Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 12.5 додатку 3 Документації (проєкту договору), переможець процедури закупівлі зобов’язаний надати інформаційний лист із зазначенням, зокрема, країни походження кожної марки вугілля, басейну видобування, міста, шахти, а також інформації про виробника товару із зазначенням його повного найменування, коду ЄДРПОУ та місцезнаходження.

При цьому Замовником додатково встановлено, що виробник вугілля повинен мати дозволи органу Держпраці, а також висновок з оцінки впливу на довкілля, виданий відповідно до законодавства України, причому адреси виробничих потужностей виробника згідно з такими документами повинні бути зареєстровані на території України (виходячи зі змісту вимог).

Такі вимога для Скаржника є дискримінаційними так він має намір запропонувати до постачання імпортне вугілля, виробником якого є нерезидент України.

Чинне законодавство України прямо передбачає можливість пропонування продукції виробника нерезидента України. Так, відповідно до абзацу сьомого частини першої статті 1 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" виробником є будь-яка фізична чи юридична особа (резидент чи нерезидент України), яка виготовляє продукцію або доручає її розроблення чи виготовлення та реалізує її під своїм найменуванням або торговельною маркою.

Згідно з вимогами п. 4 ст. 1 ЗУ "Про захист прав споживачів" виробник суб'єкт господарювання, який: виробляє товар або заявляє про себе як про виробника товару чи про виготовлення такого товару на замовлення, розміщуючи на товарі та/або на упаковці чи супровідних документах, що разом з товаром передаються споживачеві, своє найменування (ім'я), торговельну марку або інший елемент, який ідентифікує такого суб'єкта господарювання; або імпортує товар.

Водночас Замовник встановив вимоги, відповідно до яких саме виробник вугілля повинен мати дозволи, видані органами Держпраці України, висновок з оцінки впливу на довкілля відповідно до законодавства України, а його виробничі потужності повинні бути розташовані на території України.

Такі вимоги можуть бути виконані лише виробником, діяльність якого здійснюється на території України, однак їх виконання іноземним виробником є об'єктивно неможливим у частині отримання дозвільних документів українських державних органів щодо діяльності, яка здійснюється за межами території України.

При цьому Скаржник як постачальник не може вимагати від іноземного виробника отримання дозволів українських органів державної влади щодо виробничої діяльності, яка здійснюється за межами території України.

Більше того, саме Скаржник як Постачальник нестиме перед Замовником договірні зобов'язання щодо поставки товару належної якості та відповідності умовам договору.

Отже, якщо метою Замовника є забезпечення можливості пред'явлення вимог у разі поставки неякісного товару, така мета може бути досягнута шляхом встановлення відповідних вимог безпосередньо до Постачальника та якості предмета закупівлі.

ДСТУ 7146:2010 не встановлює вимоги про те, що виробник вугілля повинен бути резидентом України чи мати окремі дозволи або здійснювати виробництво виключно на території України.

Враховуючи положення пункту 29 Особливостей, відповідно до яких при закупівлі твердого палива Замовник не може встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом, встановлення таких додаткових вимог до виробника не має належного нормативного обгрунтування.

Вищевикладені вимоги безпосередньо порушують права та законні інтереси Скаржника, оскільки Скаржник, пропонуючи товар іноземного походження, опиняється у нерівному становищі порівняно з учасниками, які пропонують вугілля українського виробництва, а можливість належного виконання вимог пункту 12.5 фактично залежить від наявності у нерезидента документів, отримання яких українським законодавством від нього не вимагається.

Отже, Замовник повинен встановлювати вимоги до якості та відповідності самого предмета закупівлі та належного виконання договору Постачальником, а не створювати додаткові умови щодо правового статусу та дозвільних документів іноземного виробника, які не передбачені ДСТУ 7146:2010.

У зв'язку з цим Скаржник просить зобов'язати Замовника виключити з пункту 12.5 додатку 3 Документації вимоги щодо обов'язкової наявності у виробника вугілля дозволів, виданих органами Держпраці України, висновку з оцінки впливу на довкілля відповідно до законодавства України та інших документів, отримання яких є можливим виключно для виробників, діяльність яких здійснюється на території України.

На встановлену Замовником у пункті 12.5 проєкту договору вимогу, відповідно до якої адреси виробничих потужностей виробника вугілля згідно з наданими дозволами та висновком з оцінки впливу на довкілля повинні бути зареєстровані на території України, при цьому реєстрація таких потужностей на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії, територіях можливих бойових дій не допускається.

Скаржник вважає зазначену вимогу необгрунтованою та такою, що встановлює додаткове територіальне обмеження щодо виробника товару, яке не передбачене законодавством України та не встановлене відповідним національним стандартом.

Предметом цієї закупівлі є тверде паливо вугілля кам'яне. Відповідно до пункту 29 Особливостей, у разі здійснення закупівлі твердого палива замовники не можуть встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом, за наявності такого стандарту.

Для вугілля кам'яного наявний відповідний національний стандарт ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам'яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови".

Водночас ДСТУ 7146:2010 встановлює вимоги до вугілля, зокрема щодо його генетичних, технологічних та якісних характеристик, проте не встановлює вимог щодо території розташування виробничих потужностей виробника та не передбачає заборони використання вугілля залежно від того, до якої категорії територій віднесене місце розташування таких потужностей.

Таким чином, встановлюючи вимогу про недопустимість розташування виробничих потужностей виробника на територіях можливих бойових дій, територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії, Замовник фактично встановлює додатковий критерій щодо виробника та місцезнаходження його виробничих потужностей, який не передбачений відповідним національним стандартом.

При цьому сам факт віднесення певної території до території можливих бойових дій або території, на якій ведуться (велися) бойові дії, не означає автоматичного припинення господарської діяльності на такій території та не свідчить про невідповідність виробника встановленим вимогам до якості вугілля. Чинне законодавство не встановлює загальної заборони на здійснення господарської діяльності виключно з тієї підстави, що виробничі потужності суб'єкта господарювання розташовані на території, яка має відповідний статус (звісно окрім окупованої території).

Відповідно, Замовником не наведено об'єктивного обгрунтування того, яким саме чином місцезнаходження виробничих потужностей на окремій території впливає на якість, безпечність або відповідність вугілля вимогам ДСТУ 7146:2010.

Фактично Замовник пов'язує можливість постачання товару не з його фактичними характеристиками, відповідністю національному стандарту чи іншими властивостями самого товару, а з територіальним статусом місця розташування виробничих потужностей його виробника.

Зазначена вимога безпосередньо впливає на права та законні інтереси Скаржника, оскільки Скаржник не має можливості впливати на місцезнаходження виробничих потужностей будь-якого виробника. Відтак відповідність товару такому територіальному критерію залежить від обставин, які не стосуються ані якості запропонованого товару, ані можливості Скаржника належним чином виконати договір.

Установлення такого критерію фактично звужує коло потенційних постачальників, оскільки учасники, які пропонують товар, що відповідає вимогам закупівлі та національного стандарту, можуть бути позбавлені можливості його постачання виключно через місцезнаходження виробничих потужностей виробника.

Таким чином, вимога пункту 12.5 проєкту договору щодо недопустимості розташування виробничих потужностей виробника на територіях можливих бойових дій, територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії встановлює додаткове обмеження, яке не передбачене ДСТУ 7146:2010 та не випливає з вимог законодавства до предмета закупівлі.

Отже, зазначена вимога не відповідає вимогам пункту 29 Особливостей, необґрунтовано обмежує коло потенційних постачальників та порушує права і законні інтереси Скаржника як учасника процедури закупівлі.

Замовник зазначає, що Скаржник разом зі своїм "спільником-постачальником" ТОВ "ОПТІМ-ПАЛИВО" намагається ввести Комісію в оману в частині того, що "Товар, який може запропонований до постачання, має іноземного виробника - Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A., Польща та виробляється за межами території України".

Окрім "декларативного" листа від "постачальника" "Щодо документів", Скаржником не наданого жодного ґрунтовного доказу того, що у нього дійсно є можливості постачання вугілля, виробництва польського концерну Lubelski Wegie1 "BOGDANKA" S.A.

Таким чином, було б дуже доречним зобов’язати Скаржника надати більш вагомі докази щодо наявності та можливості постачання вугілля кам’яного виробництва польського концерну Lubelski Wegie1 "BOGDANKA" S.A.

Це б розвіяло б сумніви в частині правдивості інформації про іноземного виробника та іноземного походження товару.

У цій частині Скарги Скаржник "переймається" за національних виробників вугілля, які зареєстровані на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії або територіях можливих бойових дій або тимчасово окупованих рф".

У Замовника, виникає запитання – а де ж поділося "польське вугілля" від "польського виробника".

У попередньому абзаці Скарги Скаржник та його "спільник-постачальник" ТОВ "ОПТІМ-ПАЛИВО" розписували про "польське вугілля". А, ось вже Скаржник наголошує про "необґрунтоване територіальне обмеження виробника".

Яким чином означене має відношення до Скаржника, він же пропонує до постачання саме "польське вугілля".

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проект договору про закупівлю твердого палива, який передбачає, зокрема:

12. ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ. СПОСІБ ЗВЕРНЕННЯ ЗАМОВНИКА

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- лист від 24.09.2026 № 24/09/Х1, відповідно до якого:

Повідомляємо, що ТОВ "ОПТІМ-ПАЛИВО", має можливість здійснити постачання для Ваших потреб вугілля кам'яного марки ДГ (13-50) та вугілля кам'яного марки ДГ (13100) іноземного походження у необхідній кількості та якості, що відповідає вимогам ДСТУ 7146:2010 (далі Товар).

Товар, який може бути запропонований до постачання, має іноземного виробника Lubelski Wegiel "BOGDANKA" S.А., Польща та виробляється за межами території України.

У зв'язку з цим повідомляємо, що документи, передбачені тендерною документацією для виробника вугілля, а саме дозволи, видані органами Держпраці України, висновок з оцінки впливу на довкілля, виданий відповідно до законодавства України, а також документи, що підтверджують розташування виробничих потужностей на території України, не передбачені законодавством держави, у якій здійснюється виробництво товару, та не можуть бути надані Вам для участі у публічній закупівлі.

Зі свого боку наше підприємство готове надати документи, що підтверджують якісні характеристики та відповідність товару встановленим вимогам.

4.1. Щодо адреси виробничих потужностей виробника.

Документацією передбачено, що реєстрація виробничих потужностей виробника на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії або територіях можливих бойових дій або тимчасово окупованих рф не дозволяється (Перелік цих територій визначається відповідним наказом Мінреінтеграції).

Відповідно до наданих Скаржником пояснень і листа від 24.09.2026 № 24/09/Х1, товар, який планує запропонувати Скаржник до постачання, має іноземного виробника Lubelski Wegiel "BOGDANKA" S.А., Польща та виробляється за межами території України.

4.1 Щодо дозволу на здійснення робіт із збагачування корисних копалин та експлуатацію устатковання для дроблення, сортування та збагачення корисних копалин та висновку з оцінки впливу на довкілля.

Документацією передбачено, що виробник вугілля повинен мати:

- дозволи органу Держпраці, видані на його ім'я, які підтверджують здійснення робіт із збагачування корисних копалин та експлуатацію устатковання для дроблення, сортування та збагачення корисних копалин;

- висновок з оцінки впливу на довкілля планової діяльності щодо сортування, перероблення та збагачення вугілля, виданого відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".

Також Документацією передбачено, що адреси виробничих потужностей виробника повинні бути зареєстровані на території України.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть запропонувати товар виробника, який має дозволи органу Держпраці, видані на його ім'я, які підтверджують здійснення робіт із збагачування корисних копалин та експлуатацію устатковання для дроблення, сортування та збагачення корисних копалин та висновок з оцінки впливу на довкілля планової діяльності щодо сортування, перероблення та збагачення вугілля, виданого відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля", у яких зазначено інформацію про адреси виробничих потужностей виробника повинні бути зареєстровані саме на території України, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Арбузинський професійний аграрний ліцей (код ЄДРПОУ: 02546016) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Тверде паливо - вугілля кам’яне марки ДГ (13-50) та вугілля кам’яне марки ДГ (13-100)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-09-11012534-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації

Порушення Замовником статті 5 Закону, частини 4 статті 22 Закону, п.п. 19, 29 Особливостей · Інші умови тендерної документації

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника усунути незаконні, дискримінаційні умови, що обмежують конкуренцію, та привести тендерну документацію у відкритих торгах з особливостями за предметом закупівлі – Товару за код ДК 021:2015: 09110000-3 - Тверде паливо: Тверде паливо - вугілля кам’яне марки ДГ (13-50) та вугілля кам’яне марки ДГ (13-100) (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель – UA-2026-09-11-012534-a) у відповідність до вимог чинного законодавства.

Порушення Замовником статті 5 Закону, частини 4 статті 22 Закону, п.п. 19, 29 Особливостей в частині встановлення в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Учасників, зокрема Скаржника, в частині встановлення в проєкті договору ТД змін істотних умов договору, що не відповідають останній редакції Особливостей, в частині встановлення Замовником вимог до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі) тощо. Більш детально зазначено у скарзі.

Першоджерело

Скарга в Prozorro Закупівля UA-2026-09-11-012534-a PDF рішення

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.