Текст рішення
РІШЕННЯ
№11258-р/пк-пз від 16.09.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕП КЕПІТАЛ" (код ЄДРПОУ: 45795996) від 07 вересня 2026 № UA-2026-08-28-004295-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 09.09.2026 № 10969-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду частково та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2.1 додатку 1 Документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасником інформаційної довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, у вигляді таблиці.
У зазначеній таблиці Замовником передбачено окремий стовпчик "Підстава залучення (Штатний / трудовий договір / за сумісництвом та ін.)".
Таким чином, безпосередньо встановлена Замовником форма довідки передбачає необхідність зазначення правової підстави залучення кожного спеціаліста та при цьому не містить вичерпного переліку таких підстав, оскільки поряд із підставами "штатний", "трудовий договір", "за сумісництвом" Замовником прямо використано формулювання "та ін.".
Отже, зі змісту пункту 2.1 додатку 1 та встановленої форми таблиці випливає можливість залучення спеціалістів не лише на підставі трудових відносин, але й на інших законних підставах, зокрема на підставі цивільно-правового договору.
Разом з тим, пунктом 2.1.1 Додатку 1 Документації Замовником встановлено наступну вимогу: "Документи, підтверджуючі взаємовідносини працівників з Учасником (накази про призначення, копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413 з відміткою (квитанцією) про його прийняття до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку, по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1".
При цьому, пункт 2.1.1 не містить альтернативного способу документального підтвердження взаємовідносин Учасника зі спеціалістами залежно від правової підстави їх залучення та не містить застереження, що наказ про призначення і повідомлення про прийняття працівника на роботу надаються виключно щодо осіб, які перебувають з Учасником у трудових відносинах.
Навпаки, Замовником прямо встановлено необхідність надання зазначених документів "по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1".
Таким чином, положення пунктів 2.1 та 2.1.1 Додатку 1 Документації є суперечливими: з одного боку, Замовник допускає інші підстави залучення спеціалістів, використовуючи формулювання "та ін.", а з іншого - вимагає щодо кожного зазначеного в таблиці спеціаліста документи, характерні для оформлення трудових відносин.
Більше того, постанова Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413, на яку безпосередньо посилається Замовник, регулює повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту та не передбачає подання такого повідомлення у зв'язку з укладенням звичайного цивільно-правового договору з фізичною особою.
Отже, учасник, який на законних підставах залучає необхідного спеціаліста за цивільно-правовим договором, може зазначити таку підставу залучення у стовпчику таблиці, встановленої пунктом 2.1, проте об'єктивно не може виконати вимогу пункту 2.1.1, оскільки щодо такої особи не оформлюються наказ про прийняття на роботу та повідомлення про прийняття працівника на роботу за постановою №413.
Таким чином, передбачена самим Замовником у пункті 2.1 можливість зазначення інших підстав залучення спеціалістів фактично нівелюється вимогами пункту 2.1.1.
Зазначене порушення безпосередньо стосується прав та законних інтересів Скаржника.
Пунктом 2.1 Додатку 1 Документації Замовником встановлено обов'язкову наявність, серед іншого, маляра та штукатура.
ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" має відповідних кваліфікованих спеціалістів, які залучені Скаржником на підставі чинних цивільно-правових договорів.
Так, між ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" та Мовчуном Віктором Гнатовичем укладено цивільно-правовий договір №31-01/2026 від 19.01.2026, відповідно до якого Виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги маляра. Мовчун В.Г. має професійну кваліфікацію маляра 4-го розряду, що підтверджується відповідними кваліфікаційними документами.
Між ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" та Какушею Світланою Леонідівною укладено цивільноправовий договір №39-01/2026 від 20.01.2026, відповідно до якого Виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги штукатура. Какуша С.Л. має професійну кваліфікацію штукатура 4-го розряду, що підтверджується відповідними кваліфікаційними документами.
Таким чином, Скаржник має кваліфікованих маляра та штукатура, наявність яких прямо вимагається пунктом 2.1 Додатку 1, чинні цивільно-правові договори, що підтверджують фактичну правову підставу їх залучення, та документи, що підтверджують їх професійну кваліфікацію.
Водночас, Скаржник об'єктивно не має та не може мати щодо зазначених осіб документів, передбачених пунктом 2.1.1 тендерної документації, - наказів про прийняття на роботу та повідомлень ДПС про прийняття працівника на роботу, оскільки Мовчун В.Г. та Какуша С.Л. не перебувають з ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" у трудових відносинах, а залучені на підставі цивільно-правових договорів.
При цьому, Замовником не обґрунтовано, яким чином саме перебування маляра та штукатура у трудових відносинах з Учасником, наявність наказу про їх прийняття на роботу та повідомлення ДПС впливають на їх професійну кваліфікацію, знання, досвід або здатність виконувати роботи, що є предметом закупівлі.
Крім того, оскаржувана вимога пункту 2.1.1 Додатку 1 Документації є необґрунтованою також у частині її застосування до керівника підприємства.
Пунктом 2.1 Додатку 1 Документації Замовником під №1 у переліку осіб, інформація про яких має бути зазначена у таблиці, прямо визначено "Керівник підприємства".
Водночас пунктом 2.1.1 Замовник вимагає надати наказ про призначення та копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за постановою №413 "по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1".
Отже, виходячи з буквального змісту вимоги та відсутності будь-яких виключень, Замовник вимагає надання такого повідомлення у тому числі щодо керівника підприємства.
Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 прямо передбачено, що повідомленням про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації є відомості, отримані органами ДПС з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань. Отже, подання роботодавцем окремого повідомлення за встановленою постановою №413 формою щодо керівника підприємства не передбачено.
У ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" керівником підприємства є Черепня Олег Юрійович, який відповідно до наказу №17-к від 17.04.2026 приступив до виконання обов'язків директора ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" з 17.04.2026 на підставі рішення учасника №16/04 від 16.04.2026.
Таким чином, Скаржник має належний документ, що підтверджує призначення керівника підприємства, однак не має та відповідно до постанови №413 не повинен мати окремого повідомлення про прийняття директора на роботу, оскільки щодо керівника таким повідомленням є відомості, отримані органами ДПС з ЄДР.
Проте, Замовник вимагає від Скаржника надати щодо керівника документ, який відповідно до постанови №413 окремо не подається, при цьому посилаючись саме на постанову №413, положення якої встановлюють інший порядок повідомлення щодо керівника підприємства.
Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо надання однакового переліку документів "по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1" не враховує ані різних законних підстав залучення відповідних спеціалістів, ані особливостей правового статусу окремих осіб та фактично вимагає від Скаржника надання документів, які в окремих випадках не складаються та не повинні складатися відповідно до законодавства.
Оскаржувана вимога встановлює обмеження не щодо професійної спроможності спеціалістів, а щодо правової форми їх взаємовідносин з Учасником та не забезпечує можливості документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію відповідно до фактичної правової підстави залучення конкретної особи.
Замовник не погоджується з тлумаченням Скаржника, за яким слова "та ін." автоматично означають допуск будь-яких цивільно-правових способів залучення фізичних осіб. Зміст вимоги має визначатися не одним фрагментом таблиці, а сукупністю пунктів 2.1, 2.1.1 та спеціальних вимог до документів про кваліфікацію і охорону праці. Документацією послідовно використовується саме поняття "працівники", а не "будь-які залучені виконавці". Стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" також прямо передбачає кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Формулювання "та ін." у таблиці не змінює сутності встановленого критерію та охоплює інші допустимі способи оформлення трудових відносин, за яких особа є працівником учасника і перебуває у його організаційному підпорядкуванні. Замовник встановив саме таку модель кадрового забезпечення з огляду на специфіку об’єкта. Роботи виконуватимуться не на відокремленому будівельному майданчику, а всередині діючого лікувального корпусу психіатричного закладу, у двох сходових клітинах та місцях загального користування біля відділень №18, №19 та №20. У цих зонах одночасно перебувають та переміщуються пацієнти, медичний персонал та інші особи. Для Замовника принципово важливими є постійна керованість персоналу підрядника, виконання ним внутрішнього режиму закладу, правил доступу, вимог охорони праці, пожежної та загальної безпеки, дотримання погодженого графіка робіт, оперативне виконання обов’язкових вказівок відповідальних осіб підрядника та Замовника.
Цивільно-правові договори не заборонені. Однак Замовник установив конкретний критерій щодо працівників і спосіб його підтвердження, зумовлений умовами робіт.
Скаржник пропонує замінити його можливістю залучення осіб, які не перебувають у трудових відносинах з учасником.
На ст. 2 та 3 Додатку 1 Документації щодо посад маляра та штукатура встановлено імперативну вимогу: "Надати посвідчення, протокол (витяг з протоколу) перевірки знань з питань охорони праці... які мають містити найменування підприємства Учасника". Згідно з пунктом 3.1 НПАОП 0.00-4.12-05 "Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці", організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників забезпечує саме роботодавець. Відобразити найменування підприємства Учасника у посвідченнях про перевірку знань з охорони праці роботодавець має законне право виключно щодо тих осіб, які перебувають з ним у легальних трудових правовідносинах (КЗпП України). Фізичні особи за ЦПД регулюються нормами Цивільного кодексу України, діють на власний ризик і самостійно проходять навчання, відтак у їхніх посвідченнях не може міститися найменування підприємства учасника. Вимога щодо надання повідомлень ДПС спрямована на підтвердження легального працевлаштування саме штатного персоналу підрядника на режимному об'єкті медичного закладу.
Також відповідно до глав 61 та 63 Цивільного кодексу України, цивільно-правовий договір (договір підряду або про надання послуг) укладається з фізичною особою на виконання конкретного обсягу робіт або надання визначеної послуги на чітко вказаному об'єкті. Замовник наголошує, що на стадії подання тендерних пропозицій процедура закупівлі ще не завершена, переможця не визначено, а договір про закупівлю між Замовником та Учасником не укладений. За таких обставин потенційний Учасник, не маючи жодних юридичних чи майнових прав на об'єкт будівництва Замовника (лікувальний корпус №1), об'єктивно не має законних підстав укладати діючі договори ЦПХ з фізичними особами-виконавцями під цей конкретний об'єкт. Самі документи, додані ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" до Скарги, підтверджують відмінність запропонованої ним моделі. За цивільноправовими договорами № 31-01/2026 від 19.01.2026 та № 39-01/2026 від 20.01.2026 виконавці залучені як самостійні контрагенти, що не підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку учасника. Це свідчить про штучність та юридичну неспроможність правової позиції Скаржника.
Повне спростування дискримінації керівника (директора), Замовник не заперечує особливий порядок повідомлення щодо керівника. Саме тому посилання Скаржника на цю обставину не підтверджує необхідності внесення змін.
Відповідно до пункту 6.2 додатку 5 Документації Замовник чітко визначив вичерпний перелік документів, якими підтверджуються повноваження директора підприємства: "протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником)".
Окрім того, у Розділі ІІІ Документації, а також у п. 7 Додатку 5 Документації Замовником прямо встановлено право учасника надати заміну документу у вигляді листароз'яснення, і це не може бути підставою для відхилення. Скаржник мав повне право надати у складі пропозиції протокол засновників, наказ про призначення та супроводити це листом-роз'ясненням. Таким чином, оскаржувана умова є повністю законною, не містить ознак дискримінації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів, що подаються на підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам та передбачає, зокрема:
2.
Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
2.1. Інформаційна довідка Учасника торгів щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт у вигляді таблиці:
П.І.Б. працівника Посада Підстава залучення (Штатний / трудовий Серія, № диплому/сертифікату/атестату та назва учбового закладу, який видав договір / за сумісництвом та ін.) документ про закінчення учбового закладу Надати скановані з оригіналів документи на працівників зазначених у таблиці згідно п.2.1:
- кваліфікованих робітників працевлаштованих в компанії. З цих працівників обов’язково наявність:
1) Керівник підприємства;
2) Головний інженер;
3) Виконавець робіт;
4) Маляр;
5) Штукатур;
6) Електромонтажник;
7) Електрогазозварник/електрозварник;
8) Інженер ВТВ/ провідний інженер;
9) Монтажник будівельний/опоряджувальник будівельний;
10) Слюсарі-сантехніки / монтажники санітарно-технічних систем;
11) Спеціаліст з інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації;
12) Інженер з охорони праці.
2.1.1. Документи, підтверджуючі взаємовідносини працівників з Учасником (накази про призначення, копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413 з відміткою (квитанцією) про його прийняття до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку, по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1.
1.1. Щодо підтвердження трудових відносин.
Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати саме накази про призначення, копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413 з відміткою (квитанцією) про його прийняття до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку, на кожного з перелічених працівників в Таблиці згідно з п.2.1, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
1.2. Щодо керівника підприємства.
Слід зазначити, що відповідно до вимог Документації учасник у довідці щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, повинен зазначити інформацію про керівника підприємства.
При цьому, відповідно до підпункту 2.1.1 підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 Документації учасник повинен надати, зокрема, копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413 з відміткою (квитанцією) про його прийняття до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку, на кожного з перелічених працівників в Таблиці згідно з п.2.1.
Постанова Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу/укладення гіг-контракту або припинення трудового договору з домашнім працівником" від 17 червня 2015 року № 413 передбачає, зокрема:
Повідомленням про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації є відомості, отримані органами Державної податкової служби з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
За таких умов, вищезазначені умови Документації, в частині необхідності надання повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413 з відміткою (квитанцією) про його прийняття до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку саме на керівника підприємства суперечать положенням законодавства в цій частині.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що додатком 1 Документації Замовником встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності фінансової спроможності учасника, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому Замовником визначено, що фінансова звітність на останню звітну дату, але не раніше 31 грудня 2025 року, не повинна містити ознак "критичної неплатоспроможності компанії", та встановлено, зокрема, таку обов'язкову умову:
"Нерозподілений прибуток (рядок 1420 Звіту про фінансовий стан) повинен становити не менше очікуваної вартості закупівлі".
Очікувана вартість цієї закупівлі становить 3 181 512,00 грн без ПДВ.
Таким чином, незалежно від фактичного обсягу господарської діяльності учасника, розміру його доходу, наявних грошових коштів, оборотних активів, ліквідності та прибутковості Замовник вимагає наявності станом на звітну дату нерозподіленого прибутку у розмірі не менше 3 181 512,00 грн.
Скаржник вважає зазначену вимогу необґрунтованою, непропорційною та дискримінаційною, такою, що не забезпечує об'єктивного визначення реальної фінансової спроможності учасника виконати договір про закупівлю, а фактично створює штучний фінансовий бар'єр для участі у процедурі закупівлі залежно від величини окремого показника власного капіталу підприємства.
Відповідно до Закону одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Водночас частиною третьою статті 16 Закону встановлено, що у разі застосування зазначеного кваліфікаційного критерію Замовник не має права вимагати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.
Отже, Закон, встановлюючи кількісне обмеження показника фінансової спроможності, який співвідноситься з очікуваною вартістю закупівлі, безпосередньо оперує показником річного доходу (виручки).
Натомість Замовник установив абсолютне значення іншого за своєю економічною природою показника нерозподіленого прибутку, який повинен становити не менше 100 % очікуваної вартості закупівлі, не навівши жодного обґрунтування того, чому саме така величина нерозподіленого прибутку є необхідною та об'єктивно пов'язаною зі здатністю учасника виконати роботи за предметом цієї закупівлі.
Більше того, Замовник фактично відніс невідповідність встановленому ним показнику до ознак "критичної неплатоспроможності компанії".
Однак такий висновок не відповідає ані економічному змісту нерозподіленого прибутку, ані нормативним підходам до оцінки платоспроможності підприємства.
Відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 №73, Баланс (Звіт про фінансовий стан) відображає на певну дату активи, зобов'язання і власний капітал підприємства. Нерозподілений прибуток (непокритий збиток), що відображається у рядку 1420 Балансу, належить до розділу "Власний капітал" та є накопиченим фінансовим результатом підприємства.
За своєю економічною сутністю, нерозподілений прибуток не є сумою наявних на рахунках підприємства грошових коштів, не є оборотними активами чи річним доходом (виручкою) та сам по собі не характеризує поточну ліквідність або здатність підприємства своєчасно виконувати поточні грошові зобов'язання. Його величина формується протягом діяльності підприємства та залежить, зокрема, від фінансових результатів попередніх періодів і рішень щодо розподілу отриманого прибутку.
Таким чином, величина нерозподіленого прибутку об'єктивно залежить не лише від результативності господарської діяльності підприємства, а й від тривалості періоду, протягом якого підприємство мало можливість його накопичувати. Саме тому встановлення такого накопичувального показника як абсолютного бар'єра для участі у закупівлі в розмірі 100 % її очікуваної вартості створює особливо несприятливі умови для новостворених та молодих підприємств.
При цьому, сам Замовник у Документації передбачив, що у разі, якщо учасник є новоствореним підприємством та працює менше року, такий учасник надає фінансову звітність за фактичний період роботи. Тобто Замовник формально допускає участь новостворених підприємств, але одночасно не передбачає жодного коригування абсолютного порогу нерозподіленого прибутку залежно від тривалості їх діяльності:
незалежно від того, працює підприємство декілька місяців чи багато років, його накопичений нерозподілений прибуток повинен становити не менше повної очікуваної вартості закупівлі.
У результаті підприємство, яке здійснює господарську діяльність протягом багатьох років та мало тривалий період для накопичення нерозподіленого прибутку, об'єктивно отримує перевагу перед новоствореним підприємством навіть у випадку, коли останнє має значно більший оборот, достатній обсяг грошових коштів та оборотних активів, є прибутковим і має належний рівень ліквідності. Отже, встановлений Замовником критерій фактично оцінює не лише фінансову спроможність учасника, а значною мірою історію та тривалість накопичення ним нерозподіленого прибутку.
Зазначена дискримінаційність має для Скаржника безпосередній та документально підтверджений характер.
ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" створено 27 березня 2025 року, а отже фінансова звітність підприємства за 2025 рік фактично відображає результати лише першого неповного року його господарської діяльності. Незважаючи на такий нетривалий період діяльності, чистий дохід ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2025 рік становить 221 330,9 тис. грн. (221 330 900 грн), а діяльність підприємства за результатами звітного року є прибутковою.
Чистий прибуток за 2025 рік становить 523,9 тис. грн, і відповідна сума відображена у рядку 1420 Балансу як нерозподілений прибуток.
Таким чином, уже протягом першого неповного року діяльності Скаржник отримав понад 221 млн. грн. чистого доходу, що майже у 70 разів перевищує очікувану вартість цієї закупівлі. Станом на 31.12.2025 оборотні активи ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" становлять 93 030,8 тис. грн., у тому числі грошові кошти та їх еквіваленти - 92 248,2 тис. грн., тоді як поточні зобов'язання становлять 92 506,9 тис. грн. Співвідношення оборотних активів до поточних зобов'язань перевищує 1 та відповідає іншому показнику ліквідності, безпосередньо встановленому самим Замовником.
Отже, підприємство, яке протягом першого неповного року діяльності отримало понад 221 млн. грн чистого доходу, має понад 92 млн. грн грошових коштів та їх еквівалентів, понад 93 млн. грн оборотних активів, є прибутковим та відповідає встановленому Замовником коефіцієнту поточної ліквідності, позбавляється можливості участі у закупівлі очікуваною вартістю 3,18 млн. грн виключно через те, що накопичений за перший неповний рік діяльності нерозподілений прибуток становить 523,9 тис. грн, а не встановлені Замовником 3 181 512,00 грн.
Наведене наочно демонструє неспроможність оскаржуваного критерію об'єктивно визначати фінансову спроможність учасника. Він не відокремлює фінансово спроможні підприємства від фінансово неспроможних, а відбирає учасників залежно від історично накопиченої величини одного елемента їх власного капіталу.
Особливо безпідставним є використання Замовником для обґрунтування такої вимоги поняття "критична неплатоспроможність". Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14, зі змінами, внесеними наказом Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361, ознаки критичної неплатоспроможності пов'язуються з наявністю ознак поточної неплатоспроможності та значеннями коефіцієнта покриття і коефіцієнта забезпечення власними засобами. При цьому коефіцієнт покриття характеризує достатність оборотних коштів підприємства для погашення його боргів.
Отже, нормативні підходи до оцінки платоспроможності пов'язують її з наявністю ресурсів та можливістю підприємства виконувати свої зобов'язання, а не зі співвідношенням накопиченого нерозподіленого прибутку з вартістю окремого майбутнього договору. Жодного нормативного правила, відповідно до якого нерозподілений прибуток підприємства повинен дорівнювати або перевищувати очікувану вартість закупівлі, а невідповідність такому співвідношенню свідчить про "критичну неплатоспроможність", Замовником не наведено.
Так само Замовником не обґрунтовано, чому саме 100 % очікуваної вартості закупівлі, а не будь-яка інша величина, визначена ним як мінімально необхідний розмір нерозподіленого прибутку.
Отже, Замовник фактично підмінив оцінку реальної фінансової спроможності учасника оцінкою історично накопиченого ним нерозподіленого прибутку та самостійно сконструював абсолютний фінансовий бар'єр для участі у процедурі закупівлі, об'єктивна необхідність та пропорційність якого предметом закупівлі не підтверджені.
Якщо метою встановлення кваліфікаційного критерію є перевірка масштабу господарської діяльності учасника, Закон безпосередньо передбачає можливість використання показника річного доходу (виручки) з установленим частиною третьою статті 16 обмеженням. Якщо ж метою є оцінка здатності учасника своєчасно виконувати фінансові зобов'язання, таку здатність характеризують, зокрема, показники ліквідності, оборотні активи, грошові кошти та їх співвідношення з поточними зобов'язаннями. Натомість Замовник обрав накопичувальний показник власного капіталу та встановив для нього абсолютне значення, рівне повній очікуваній вартості закупівлі, не довівши причиннонаслідкового зв'язку такого показника з реальною можливістю виконання договору.
Замовник зазначає, що посилання Скаржника на ч. 3 ст. 16 Закону є безпідставним, оскільки ця норма обмежує виключно показник "обсягу річного доходу (виручки)".
Замовник не встановлював обмежень до річного доходу, а застосував якісний показник власного капіталу - нерозподілений прибуток (рядок 1420), що повністю відповідає нормам чинного законодавства. Умовами проєкту Договору не передбачено виплату авансу (попередня оплата відсутня), розрахунок здійснюється за фактом виконання (післяплата). Для початку робіт підрядник зобов’язаний самостійно профінансувати закупівлю матеріалів, залучення техніки та виплату заробітної плати ще до моменту отримання коштів від Замовника.
Маючи нерозподілений прибуток лише у розмірі 523,9 тис. грн, учасник фізично не має акумульованого власного капіталу для фінансування проєкту вартістю 3,18 млн грн в умовах відсутності авансу.
Посилання Скаржника на валовий чистий дохід (221 млн грн) та оборотні активи не гарантують наявності вільних ресурсів, оскільки вони супроводжуються пропорційними поточними зобов'язаннями. У Замовника залишається всього близько 3,5 місяців для проведення процедури, виконання робіт та проведення розрахунків у межах поточного бюджетного 2026 року. Стислі строки унеможливлюють залучення підрядника з високим ризиком виникнення касового розриву.
Твердження, що вимога до нерозподіленого прибутку є "історичним оцінюванням тривалості діяльності", не відповідає економічній суті показника. Нерозподілений прибуток відображає ефективність, прибутковість і наявність власного капіталу. Підприємство може працювати 10 років і мати непокритий збиток у рядку 1420, тоді як новостворена компанія може сформувати потрібний обсяг прибутку за пів року або рік.
Встановлена вимога оцінює не "вік" учасника, а наявність фінансового ресурсу, необхідного для виконання конкретного договору.
Вимога встановлена у чіткій пропорційній прив'язці до очікуваної вартості закупівлі (3 181 512,00 грн.) та є абсолютно однаковою для всіх учасників ринку.
Неспроможність Скаржника відповідати даній вимозі є наслідком його власної дивідендної та фінансової політики як підприємства, а не дискримінаційних дій Замовника.
Замовник не зобов'язаний занижувати вимоги до фінансової стійкості підрядника в умовах відсутності авансу та підлаштовуватися під окремих учасників.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів, що подаються на підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам та передбачає, зокрема:
4. Наявність фінансової спроможності, яка підтверджена фінансовою звітністю:
Для юридичних осіб:
сканована копія з оригіналу Балансу підприємства за останній звітний період;
сканована копія з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період;
сканована копія з оригіналу Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період.
Для фізичних осіб-підприємців:
податкова декларація платника єдиного податку за останній звітний період.
Фінансова звітність на останню звітну дату, але не раніше 31 грудня 2025 року, не повинна містити ознак критичної неплатоспроможності компанії:
а) Нерозподілений прибуток (рядок 1420 Звіту про фінансовий стан) повинен становити не менше очікуваної вартості закупівлі.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до частини третьої статті 16 Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Разом з тим, вимога Документації [зокрема, що нерозподілений прибуток (рядок 1420 Звіту про фінансовий стан) повинен становити не менше очікуваної вартості закупівлі] не узгоджується з положеннями частини третьої статті 16 Закону в цій частині.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що пунктом 6 Додатку 3 Документації Замовником встановлено, що учасник забезпечує власними силами організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці своїх працівників відповідно до НПАОП 0.00-4.12-05 "Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці", затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 №15, та повинен надати копії визначених Замовником документів з охорони праці, зокрема:
"1) Затверджений на підприємстві Учасника Перелік робіт з підвищеною небезпекою.
2) Перелік інструкцій на виконання кожного виду робіт з підвищеною небезпекою затверджених на підприємстві Учасника.
3) Перелік наявних журналів:
з охорони праці;
журнал реєстрації інструктажів з охорони праці на робочому місці виробничого персоналу Учасника;
журнал реєстрації інструкцій з питань охорони праці;
журнал обліку видачі інструкцій;
журнал реєстрації приписів служби охорони праці;
журнал реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці;
журнал реєстрації нещасних випадків на виробництві".
Скаржник не заперечує встановленого законодавством обов’язку роботодавця забезпечувати належне функціонування системи охорони праці, організовувати навчання, перевірку знань та інструктажі працівників, а також вести документацію, обов’язковість якої передбачена відповідними нормативно-правовими актами.
Предметом оскарження є встановлення Замовником власного універсального переліку внутрішньої документації з охорони праці як обов’язкової умови участі у закупівлі без урахування того, що законодавство передбачає різні способи організації виконання функцій з охорони праці залежно, зокрема, від кількості працівників та не встановлює обов’язковості наявності кожного із зазначених Замовником документів у кожного роботодавця.
Відповідно до статті 15 Закону України "Про охорону праці" на підприємстві з кількістю працюючих 50 і більше осіб роботодавець створює службу охорони праці. На підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку, а на підприємстві з кількістю працюючих менше 20 осіб для виконання функцій служби охорони праці можуть залучатися сторонні спеціалісти на договірних засадах, які мають відповідну підготовку.
Таким чином, законодавець прямо не встановлює єдиної організаційної моделі охорони праці для всіх роботодавців, а диференціює способи виконання відповідних функцій залежно, зокрема, від кількості працюючих.
ТОВ "ТЕП КЕПІТАЛ" має 10 працівників, а отже належить до категорії роботодавців, для яких статтею 15 Закону України "Про охорону праці" прямо передбачена можливість залучення для виконання функцій служби охорони праці сторонніх спеціалістів на договірних засадах.
Водночас, Замовник не врахував зазначеної законодавчої диференціації та встановив для всіх потенційних учасників однаковий перелік внутрішньої документації, фактично перетворивши сформований ним комплект документів на універсальну умову участі у закупівлі.
Більше того, аналіз самого переліку свідчить, що Замовник об’єднав у ньому документи різної правової природи: поряд із документами, ведення яких прямо передбачене нормативно-правовими актами, зазначені документи, щодо яких Замовником не наведено нормативної підстави їх обов’язкової наявності у кожного роботодавця.
Так, НПАОП 0.00-4.12-05 "Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці", на яке безпосередньо посилається сам Замовник, передбачає конкретні види інструктажів з питань охорони праці та порядок їх реєстрації у відповідних журналах.
Водночас, зазначений нормативно-правовий акт не встановлює універсального документа під назвою "журнал з охорони праці", не визначає обов’язкової форми такого документа, його змісту та порядку ведення.
Незважаючи на це, Замовник вимагає зазначити у "Переліку наявних журналів" документ, названий просто "з охорони праці".
З Документації неможливо встановити, який саме документ мається на увазі, яким нормативно-правовим актом передбачено його ведення, яка його форма та зміст, ким саме він повинен вестися та за яких умов його наявність є обов’язковою.
Отже, Замовник установив обов’язкову умову участі щодо документа, який ним самим належним чином не ідентифікований, унаслідок чого учасник змушений самостійно здогадуватися, який саме документ необхідно мати та зазначити для того, щоб його тендерна пропозиція відповідала вимогам Документації.
Аналогічні зауваження стосуються встановленого Замовником "журналу реєстрації приписів служби охорони праці".
Типовим положенням про службу охорони праці, затвердженим наказом Держнаглядохоронпраці України від 15.11.2004 № 255 (НПАОП 0.00-4.35-04), передбачено право спеціалістів служби охорони праці видавати керівникам структурних підрозділів підприємства обов’язкові для виконання приписи щодо усунення наявних недоліків та встановлено форму такого припису.
Однак, встановлення нормативним актом документа "припис" саме по собі не означає встановлення обов’язкового окремого документа "журнал реєстрації приписів служби охорони праці". Замовником не зазначено нормативно-правового акта, який би встановлював обов’язок кожного потенційного учасника закупівлі вести саме такий журнал, його обов’язкову форму та порядок ведення.
При цьому, інші зазначені Замовником журнали мають конкретне нормативне регулювання. Зокрема, Положенням про розробку інструкцій з охорони праці, затвердженим наказом Комітету по нагляду за охороною праці Міністерства праці та соціальної політики України від 29.01.1998 № 9, передбачені журнал реєстрації інструкцій з охорони праці на підприємстві та журнал обліку видачі інструкцій з охорони праці на підприємстві. НПАОП 0.00-4.12-05 передбачає відповідні журнали реєстрації інструктажів.
Отже, Замовник фактично поставив в один ряд нормативно визначені документи та документи, обов’язковість яких для кожного роботодавця нормативно не встановлена, після чого зробив наявність усього сформованого ним переліку умовою участі у закупівлі. Право Замовника перевіряти дотримання учасником законодавства про охорону праці не надає йому права самостійно формувати додатковий універсальний комплект внутрішньої документації та покладати на учасників обов’язок мати документи лише тому, що їх наявність передбачена тендерною документацією самого Замовника.
Окремої уваги потребує і саме формулювання вимоги пункту 6 Додатку 3.
Замовник зазначає, що учасники повинні надати "копії наступних документів", однак у підпункті 3 як окремий документ визначає саме "Перелік наявних журналів", після чого через двокрапку перелічує журнали, які повинні бути в ньому зазначені.
Отже, буквальний зміст вимоги свідчить про необхідність надання переліку наявних журналів, а не однозначно встановленого обов’язку надати копії всіх сторінок кожного із зазначених журналів. Якщо ж Замовник мав на увазі необхідність надання копій самих журналів, така вимога сформульована неоднозначно та не дозволяє учаснику однозначно визначити обсяг документів, які необхідно подати у складі тендерної пропозиції.
Водночас, незалежно від того, чи вимагає Замовник лише перелік журналів або копії самих журналів, тендерною документацією не визначено, яку саме юридично значиму для цієї закупівлі інформацію Замовник має намір встановити шляхом їх перевірки.
Замовником не встановлено, за який період повинні надаватися відповідні відомості, які саме записи мають значення для оцінки відповідності учасника, яким критеріям повинна відповідати інформація, що міститься у журналах, та які юридичні наслідки для оцінки тендерної пропозиції має її зміст.
Наприклад, наявність у журналі реєстрації нещасних випадків відомостей про нещасний випадок сама по собі тендерною документацією не визначена як обставина, що впливає на відповідність учасника вимогам закупівлі. Аналогічно кількість записів у журналах реєстрації інструкцій, видачі інструкцій чи проведення інструктажів сама по собі не встановлена Замовником як критерій оцінки спроможності учасника виконати роботи за предметом закупівлі.
Таким чином, Замовник вимагає документи, не визначаючи, яку саме обставину, істотну для цілей цієї закупівлі, вони мають підтвердити. Унаслідок цього предметом перевірки стає не фактичне дотримання учасником законодавства про охорону праці та не готовність його працівників безпечно виконувати відповідні роботи, а сам факт наявності сформованого Замовником комплекту внутрішніх документів.
Якщо ж вимога Замовника передбачає надання копій самих журналів у повному обсязі, її непропорційність є ще більш очевидною, оскільки такі журнали можуть бути багатосторінковими, вестися протягом тривалого періоду та містити значний масив внутрішньої інформації підприємства, яка не стосується ані цієї закупівлі, ані працівників, яких планується залучити до виконання відповідного договору. Покладення на учасника обов’язку сканувати та завантажувати такий масив документів без визначення конкретної інформації, яку Замовник має намір перевірити, створює додаткове адміністративне навантаження, яке не має доведеного зв’язку з метою встановленої вимоги.
Замовник не лише не навів нормативної підстави обов’язкової наявності у кожного учасника всього визначеного ним комплекту документів, а й не обґрунтував необхідності встановлення такої вимоги саме у наведеній редакції та її зв’язку зі спроможністю учасника виконати предмет закупівлі. За таких умов можливість участі у процедурі фактично обмежується колом суб’єктів господарювання, внутрішня документація яких уже відповідає самостійно сформованому Замовником переліку, у тому числі в частині документів, обов’язковість яких нормативно не встановлена.
Фактично, Замовник підмінив перевірку дотримання учасником вимог законодавства про охорону праці перевіркою наявності сформованого самим Замовником комплекту внутрішньої документації. У результаті суб’єкт господарювання, який належним чином виконує встановлені законом обов’язки у сфері охорони праці, може бути позбавлений можливості участі у закупівлі виключно через відсутність документа, обов’язковість якого для такого суб’єкта нормативно не встановлена, або через неможливість однозначно визначити, який саме документ вимагається Замовником.
Замовник зазначає, що пункт 6 додатку 3 не вимагає завантаження всіх сторінок журналів, записів або багаторічної внутрішньої документації. Вимагаються три локальні документи-переліки. Третій документ — "Перелік наявних журналів", після якого зазначено види обліку, що перевіряються. Тому доводи про сканування значного масиву журналів не відповідають змісту Документації.
Вимога безпосередньо пов’язана з предметом закупівлі. Капітальний ремонт передбачає демонтажні, оздоблювальні, електромонтажні та інші роботи у діючому лікувальному корпусі. Стаття 13 ЗУ "Про охорону праці" зобов’язує роботодавця забезпечити систему управління охороною праці, розробити відповідні положення та інструкції, проводити навчання, інструктажі й контроль. Замовник має законний інтерес перевірити до укладення договору фактичну наявність у підрядника організованої системи охорони праці.
Посилання Скаржника на ст. 15 ЗУ "Про охорону праці" також не доводить дискримінації. Дійсно, закон передбачає різні способи організації функцій служби охорони праці залежно від чисельності працівників, у тому числі можливість залучення сторонніх спеціалістів для підприємств з меншою кількістю працівників. Однак оскаржувана вимога не встановлює обов’язку створити окрему штатну службу охорони праці та не вимагає певної чисельності такої служби. Вона лише просить показати, як учасник документально організував базові процеси охорони праці та обліку.
Якщо для конкретного учасника внаслідок його законної організаційної моделі певний документ окремо не ведеться або не передбачений нормативно-правовим актом, Документація вже містить універсальний механізм вирішення такої ситуації: учасник подає довідку-пояснення з посиланням на відповідні норми законодавства, а відсутність документа, який для нього не передбачений законом, не може бути підставою для відхилення. Отже, твердження про те, що кожен учасник безумовно зобов’язаний штучно створити документ, який законодавством для нього не передбачений, не відповідає змісту Документації у цілому.
Термін "з охорони праці", використаний у підпункті щодо переліку журналів, слід тлумачити як узагальнюючу назву відповідної групи внутрішніх документів обліку, що далі конкретизується переліком: реєстрація інструктажів на робочому місці, реєстрація інструкцій, облік видачі інструкцій, вступний інструктаж, реєстрація нещасних випадків та інше. Тендерна документація не встановлює окремої спеціальної форми абстрактного "журналу з охорони праці", яку учасник повинен створити виключно для участі у закупівлі.
Щодо журналу реєстрації приписів служби охорони праці Замовник виходив із потреби контролювати виконання приписів та усунення порушень. НПАОП 0.00-4.35-04 надає спеціалістам з охорони праці право видавати обов’язкові приписи, а їх внутрішній облік підтверджує контроль за виконанням. Якщо для організаційної моделі учасника законодавство не вимагає окремого журналу під такою назвою, застосовується правило ТД про довідку-пояснення та неподання необов’язкового документа.
Отже, внутрішня документація не є формальною самоціллю. Три прості переліки дають змогу перевірити наявність у підрядника організованої системи управління охороною праці. Це особливо важливо під час робіт у діючому психіатричному закладі, де порушення безпеки загрожує працівникам підрядника, пацієнтам і медичному персоналу.
Таким чином, п. 6 додатку 3 не вимагає сканування багатосторінкових журналів, не зобов’язує створювати документи всупереч закону та безпосередньо перевіряє спроможність безпечно організувати роботи.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічні вимоги) та передбачає, зокрема:
6. Учасник забезпечує власними силами організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці своїх працівників по тим нормативно-правовим актам, додержання яких входить до їх функціональних обов'язків, у відповідності НПАОП 0.00-4.12-05 "Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці", затверджене наказом Держнаглядохоронпраці від 26.01.2005 № 15, допуск до виконання робіт підвищеної небезпеки, а також функції з контролю за дотриманням вимог охорони праці, з організації та проведення відповідних інструктажів, перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки у встановленому діючими нормативними документами порядку для власного персоналу повинні надати копії наступних документів з охорони праці:
1) Затверджений на підприємстві Учасника Перелік робіт з підвищеною небезпекою.
2) Перелік інструкцій на виконання кожного виду робіт з підвищеною небезпекою затверджених на підприємстві Учасника.
3) Перелік наявних журналів:
з охорони праці, журнал реєстрації інструктажів з охорони праці на робочому місці виробничого персоналу Учасника, журнал реєстрації інструкцій з питань охорони праці, журнал обліку видачі інструкцій, журнал реєстрації приписів служби охорони праці, журнал реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці, журнал реєстрації нещасних випадків на виробництві.
Слід зазначити, що Скаржником до Скарги не надано документів з охорони праці підприємства Скаржника, які б підтверджували неможливість надання ним вищенаведених документів.
Таким чином надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Клінічний заклад з надання психіатричної допомоги "ПСИХІАТРІЯ" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ: 01994072) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Капітальний ремонт лікувального корпусу №1 літера 1Ж КНП "ПСИХІАТРІЯ" (дві сходові клітини та місця загального користування біля відділень №18, №19, №20) за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська 103", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-08-28-004295-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Сергій БУРЗАК Члени Комісії Діана ГОСТЄВА
Скарга
скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
скарга на дискриміеаційні умови тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Відмінити закупівлю. 1. Прийняти скаргу до розгляду та задовольнити її. 2. Зобов’язати Замовника - Комунальне некомерційне підприємство "Клінічний заклад з надання психіатричної допомоги "ПСИХІАТРІЯ" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт лікувального корпусу №1 літера 1Ж КНП «ПСИХІАТРІЯ» (дві сходові клітини та місця загального користування біля відділень №18, №19, №20) за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська 103», код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (далі – Закупівля), ідентифікатор закупівлі UA-2026-08-28-004295-a, шляхом усунення порушень, викладених у цій скарзі, та приведення тендерної документації у відповідність до вимог чинного законодавства.
1.1 Щодо дискримінаційних та суперечливих вимог стосовно документального підтвердження взаємовідносин учасника з працівниками відповідної кваліфікації
Відповідно до пункту 2.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання Учасником інформаційної довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, у вигляді таблиці.
У зазначеній таблиці Замовником передбачено окремий стовпчик «Підстава залучення (Штатний / трудовий договір / за сумісництвом та ін.)».
Таким чином, безпосередньо встановлена Замовником форма довідки передбачає необхідність зазначення правової підстави залучення кожного спеціаліста та при цьому не містить вичерпного переліку таких підстав, оскільки поряд із підставами «штатний», «трудовий договір», «за сумісництвом» Замовником прямо використано формулювання «та ін.».
Отже, зі змісту пункту 2.1 Додатку 1 та встановленої форми таблиці випливає можливість залучення спеціалістів не лише на підставі трудових відносин, але й на інших законних підставах, зокрема на підставі цивільно-правового договору.
Разом з тим, пунктом 2.1.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено наступну вимогу:
«Документи, підтверджуючі взаємовідносини працівників з Учасником (накази про призначення, копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413 з відміткою (квитанцією) про його прийняття до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку, по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1».
При цьому, пункт 2.1.1 не містить альтернативного способу документального підтвердження взаємовідносин Учасника зі спеціалістами залежно від правової підстави їх залучення та не містить застереження, що наказ про призначення і повідомлення про прийняття працівника на роботу надаються виключно щодо осіб, які перебувають з Учасником у трудових відносинах.
Навпаки, Замовником прямо встановлено необхідність надання зазначених документів «по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1».
Таким чином, положення пунктів 2.1 та 2.1.1 Додатку 1 до тендерної документації є суперечливими: з одного боку, Замовник допускає інші підстави залучення спеціалістів, використовуючи формулювання «та ін.», а з іншого - вимагає щодо кожного зазначеного в таблиці спеціаліста документи, характерні для оформлення трудових відносин.
Більше того, постанова Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413, на яку безпосередньо посилається Замовник, регулює повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту та не передбачає подання такого повідомлення у зв'язку з укладенням звичайного цивільно-правового договору з фізичною особою.
Отже, учасник, який на законних підставах залучає необхідного спеціаліста за цивільно-правовим договором, може зазначити таку підставу залучення у стовпчику таблиці, встановленої пунктом 2.1, проте об'єктивно не може виконати вимогу пункту 2.1.1, оскільки щодо такої особи не оформлюються наказ про прийняття на роботу та повідомлення про прийняття працівника на роботу за постановою №413.
Таким чином, передбачена самим Замовником у пункті 2.1 можливість зазначення інших підстав залучення спеціалістів фактично нівелюється вимогами пункту 2.1.1.
Зазначене порушення безпосередньо стосується прав та законних інтересів ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ».
Пунктом 2.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено обов'язкову наявність, серед іншого, маляра та штукатура.
ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» має відповідних кваліфікованих спеціалістів, які залучені Скаржником на підставі чинних цивільно-правових договорів.
Так, між ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» та Мовчуном Віктором Гнатовичем укладено цивільно-правовий договір №31-01/2026 від 19.01.2026, відповідно до якого Виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги маляра. Мовчун В.Г. має професійну кваліфікацію маляра 4-го розряду, що підтверджується відповідними кваліфікаційними документами.
Між ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» та Какушею Світланою Леонідівною укладено цивільно-правовий договір №39-01/2026 від 20.01.2026, відповідно до якого Виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги штукатура. Какуша С.Л. має професійну кваліфікацію штукатура 4-го розряду, що підтверджується відповідними кваліфікаційними документами.
Таким чином, Скаржник має кваліфікованих маляра та штукатура, наявність яких прямо вимагається пунктом 2.1 Додатку 1, чинні цивільно-правові договори, що підтверджують фактичну правову підставу їх залучення, та документи, що підтверджують їх професійну кваліфікацію.
Водночас, Скаржник об'єктивно не має та не може мати щодо зазначених осіб документів, передбачених пунктом 2.1.1 тендерної документації, - наказів про прийняття на роботу та повідомлень ДПС про прийняття працівника на роботу, оскільки Мовчун В.Г. та Какуша С.Л. не перебувають з ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» у трудових відносинах, а залучені на підставі цивільно-правових договорів.
При цьому, Замовником не обґрунтовано, яким чином саме перебування маляра та штукатура у трудових відносинах з Учасником, наявність наказу про їх прийняття на роботу та повідомлення ДПС впливають на їх професійну кваліфікацію, знання, досвід або здатність виконувати роботи, що є предметом закупівлі.
1.2. Крім того, оскаржувана вимога пункту 2.1.1 Додатку 1 до тендерної документації є необґрунтованою також у частині її застосування до керівника підприємства.
Пунктом 2.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником під №1 у переліку осіб, інформація про яких має бути зазначена у таблиці, прямо визначено «Керівник підприємства». Водночас пунктом 2.1.1 Замовник вимагає надати наказ про призначення та копію повідомлення про прийняття працівника на роботу за постановою №413 «по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1».
Отже, виходячи з буквального змісту вимоги та відсутності будь-яких виключень, Замовник вимагає надання такого повідомлення у тому числі щодо керівника підприємства.
Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 прямо передбачено, що повідомленням про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації є відомості, отримані органами ДПС з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань. Отже, подання роботодавцем окремого повідомлення за встановленою постановою №413 формою щодо керівника підприємства не передбачено.
У ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» керівником підприємства є Черепня Олег Юрійович, який відповідно до наказу №17-к від 17.04.2026 приступив до виконання обов'язків директора ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» з 17.04.2026 на підставі рішення учасника №16/04 від 16.04.2026.
Таким чином, Скаржник має належний документ, що підтверджує призначення керівника підприємства, однак не має та відповідно до постанови №413 не повинен мати окремого повідомлення про прийняття директора на роботу, оскільки щодо керівника таким повідомленням є відомості, отримані органами ДПС з ЄДР.
Проте, Замовник вимагає від Скаржника надати щодо керівника документ, який відповідно до постанови №413 окремо не подається, при цьому посилаючись саме на постанову №413, положення якої встановлюють інший порядок повідомлення щодо керівника підприємства.
Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо надання однакового переліку документів «по кожному з перелічених працівників в Таблиці згідно п.2.1» не враховує ані різних законних підстав залучення відповідних спеціалістів, ані особливостей правового статусу окремих осіб та фактично вимагає від Скаржника надання документів, які в окремих випадках не складаються та не повинні складатися відповідно до законодавства.
Оскаржувана вимога встановлює обмеження не щодо професійної спроможності спеціалістів, а щодо правової форми їх взаємовідносин з Учасником та не забезпечує можливості документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію відповідно до фактичної правової підстави залучення конкретної особи.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» одним із принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Частиною четвертою статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 у тендерній документації встановлюються кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Скаржник не заперечує право Замовника встановлювати кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації та вимагати документального підтвердження фактичної можливості їх залучення. Водночас реалізація такого права не повинна створювати необґрунтовану перевагу для учасників залежно виключно від обраної ними законної форми взаємовідносин зі спеціалістами.
Замовник має можливість передбачити спосіб документального підтвердження відповідно до фактичної правової підстави залучення особи.
Для осіб, які перебувають у трудових відносинах - відповідні документи про трудові відносини, для осіб, залучених на цивільно-правових підставах - чинні цивільно-правові договори, для керівника підприємства - документи, передбачені законодавством для підтвердження його повноважень.
Аналогічна практика Органу оскарження щодо дискримінаційності вимог, які фактично обмежують можливість підтвердження наявності кваліфікованих працівників виключно документами про трудові відносини та не передбачають можливості їх залучення на підставі цивільно-правових договорів, викладена, зокрема, у рішеннях АМКУ №13971-р/пк-пз від 04.09.2023 та №12163-р/пк-пз від 07.08.2023.
Враховуючи викладене, ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» просить Орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до пункту 2.1.1 Додатку 1 до тендерної документації та усунути дискримінаційні і суперечливі вимоги, передбачивши можливість підтвердження взаємовідносин Учасника з особами, зазначеними у таблиці пункту 2.1, документами відповідно до фактичної правової підстави їх залучення та правового статусу, у тому числі цивільно-правовими договорами щодо осіб, які не перебувають з Учасником у трудових відносинах, а також виключивши вимогу щодо надання окремого повідомлення про прийняття працівника на роботу за формою, встановленою постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413, стосовно керівника підприємства.
2. Щодо дискримінаційної та необґрунтованої вимоги до розміру нерозподіленого прибутку учасника
Додатком 1 до тендерної документації Замовником встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності фінансової спроможності учасника, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому Замовником визначено, що фінансова звітність на останню звітну дату, але не раніше 31 грудня 2025 року, не повинна містити ознак «критичної неплатоспроможності компанії», та встановлено, зокрема, таку обов'язкову умову:
«Нерозподілений прибуток (рядок 1420 Звіту про фінансовий стан) повинен становити не менше очікуваної вартості закупівлі».
Очікувана вартість цієї закупівлі становить 3 181 512,00 грн. без ПДВ. Таким чином, незалежно від фактичного обсягу господарської діяльності учасника, розміру його доходу, наявних грошових коштів, оборотних активів, ліквідності та прибутковості Замовник вимагає наявності станом на звітну дату нерозподіленого прибутку у розмірі не менше 3 181 512,00 грн.
Скаржник вважає зазначену вимогу необґрунтованою, непропорційною та дискримінаційною, такою, що не забезпечує об'єктивного визначення реальної фінансової спроможності учасника виконати договір про закупівлю, а фактично створює штучний фінансовий бар'єр для участі у процедурі закупівлі залежно від величини окремого показника власного капіталу підприємства.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Водночас частиною третьою статті 16 Закону встановлено, що у разі застосування зазначеного кваліфікаційного критерію Замовник не має права вимагати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.
Отже, Закон, встановлюючи кількісне обмеження показника фінансової спроможності, який співвідноситься з очікуваною вартістю закупівлі, безпосередньо оперує показником річного доходу (виручки). Натомість Замовник установив абсолютне значення іншого за своєю економічною природою показника -нерозподіленого прибутку, який повинен становити не менше 100 % очікуваної вартості закупівлі, не навівши жодного обґрунтування того, чому саме така величина нерозподіленого прибутку є необхідною та об'єктивно пов'язаною зі здатністю учасника виконати роботи за предметом цієї закупівлі.
Більше того, Замовник фактично відніс невідповідність встановленому ним показнику до ознак «критичної неплатоспроможності компанії». Однак такий висновок не відповідає ані економічному змісту нерозподіленого прибутку, ані нормативним підходам до оцінки платоспроможності підприємства.
Відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 №73, Баланс (Звіт про фінансовий стан) відображає на певну дату активи, зобов'язання і власний капітал підприємства. Нерозподілений прибуток (непокритий збиток), що відображається у рядку 1420 Балансу, належить до розділу «Власний капітал» та є накопиченим фінансовим результатом підприємства.
За своєю економічною сутністю, нерозподілений прибуток не є сумою наявних на рахунках підприємства грошових коштів, не є оборотними активами чи річним доходом (виручкою) та сам по собі не характеризує поточну ліквідність або здатність підприємства своєчасно виконувати поточні грошові зобов'язання. Його величина формується протягом діяльності підприємства та залежить, зокрема, від фінансових результатів попередніх періодів і рішень щодо розподілу отриманого прибутку.
Таким чином, величина нерозподіленого прибутку об'єктивно залежить не лише від результативності господарської діяльності підприємства, а й від тривалості періоду, протягом якого підприємство мало можливість його накопичувати. Саме тому встановлення такого накопичувального показника як абсолютного бар'єра для участі у закупівлі в розмірі 100 % її очікуваної вартості створює особливо несприятливі умови для новостворених та молодих підприємств.
При цьому, сам Замовник у тендерній документації передбачив, що у разі якщо учасник є новоствореним підприємством та працює менше року, такий учасник надає фінансову звітність за фактичний період роботи. Тобто Замовник формально допускає участь новостворених підприємств, але одночасно не передбачає жодного коригування абсолютного порогу нерозподіленого прибутку залежно від тривалості їх діяльності: незалежно від того, працює підприємство декілька місяців чи багато років, його накопичений нерозподілений прибуток повинен становити не менше повної очікуваної вартості закупівлі.
У результаті підприємство, яке здійснює господарську діяльність протягом багатьох років та мало тривалий період для накопичення нерозподіленого прибутку, об'єктивно отримує перевагу перед новоствореним підприємством навіть у випадку, коли останнє має значно більший оборот, достатній обсяг грошових коштів та оборотних активів, є прибутковим і має належний рівень ліквідності. Отже, встановлений Замовником критерій фактично оцінює не лише фінансову спроможність учасника, а значною мірою історію та тривалість накопичення ним нерозподіленого прибутку.
Зазначена дискримінаційність має для Скаржника безпосередній та документально підтверджений характер.
ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» створено 27 березня 2025 року, а отже фінансова звітність підприємства за 2025 рік фактично відображає результати лише першого неповного року його господарської діяльності. Незважаючи на такий нетривалий період діяльності, чистий дохід ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2025 рік становить 221 330,9 тис. грн. (221 330 900 грн.), а діяльність підприємства за результатами звітного року є прибутковою. Чистий прибуток за 2025 рік становить 523,9 тис. грн., і відповідна сума відображена у рядку 1420 Балансу як нерозподілений прибуток.
Таким чином, уже протягом першого неповного року діяльності Скаржник отримав понад 221 млн. грн. чистого доходу, що майже у 70 разів перевищує очікувану вартість цієї закупівлі. Станом на 31.12.2025 оборотні активи ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» становлять 93 030,8 тис. грн., у тому числі грошові кошти та їх еквіваленти - 92 248,2 тис. грн., тоді як поточні зобов'язання становлять 92 506,9 тис. грн. Співвідношення оборотних активів до поточних зобов'язань перевищує 1 та відповідає іншому показнику ліквідності, безпосередньо встановленому самим Замовником.
Отже, підприємство, яке протягом першого неповного року діяльності отримало понад 221 млн. грн. чистого доходу, має понад 92 млн. грн. грошових коштів та їх еквівалентів, понад 93 млн. грн. оборотних активів, є прибутковим та відповідає встановленому Замовником коефіцієнту поточної ліквідності, позбавляється можливості участі у закупівлі очікуваною вартістю 3,18 млн. грн. виключно через те, що накопичений за перший неповний рік діяльності нерозподілений прибуток становить 523,9 тис. грн., а не встановлені Замовником 3 181 512,00 грн.
Наведене наочно демонструє неспроможність оскаржуваного критерію об'єктивно визначати фінансову спроможність учасника. Він не відокремлює фінансово спроможні підприємства від фінансово неспроможних, а відбирає учасників залежно від історично накопиченої величини одного елемента їх власного капіталу.
Особливо безпідставним є використання Замовником для обґрунтування такої вимоги поняття «критична неплатоспроможність». Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14, зі змінами, внесеними наказом Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361, ознаки критичної неплатоспроможності пов'язуються з наявністю ознак поточної неплатоспроможності та значеннями коефіцієнта покриття і коефіцієнта забезпечення власними засобами. При цьому коефіцієнт покриття характеризує достатність оборотних коштів підприємства для погашення його боргів.
Отже, нормативні підходи до оцінки платоспроможності пов'язують її з наявністю ресурсів та можливістю підприємства виконувати свої зобов'язання, а не зі співвідношенням накопиченого нерозподіленого прибутку з вартістю окремого майбутнього договору. Жодного нормативного правила, відповідно до якого нерозподілений прибуток підприємства повинен дорівнювати або перевищувати очікувану вартість закупівлі, а невідповідність такому співвідношенню свідчить про «критичну неплатоспроможність», Замовником не наведено.
Так само Замовником не обґрунтовано, чому саме 100 % очікуваної вартості закупівлі, а не будь-яка інша величина, визначена ним як мінімально необхідний розмір нерозподіленого прибутку.
Отже, Замовник фактично підмінив оцінку реальної фінансової спроможності учасника оцінкою історично накопиченого ним нерозподіленого прибутку та самостійно сконструював абсолютний фінансовий бар'єр для участі у процедурі закупівлі, об'єктивна необхідність та пропорційність якого предметом закупівлі не підтверджені.
Якщо метою встановлення кваліфікаційного критерію є перевірка масштабу господарської діяльності учасника, Закон безпосередньо передбачає можливість використання показника річного доходу (виручки) з установленим частиною третьою статті 16 обмеженням. Якщо ж метою є оцінка здатності учасника своєчасно виконувати фінансові зобов'язання, таку здатність характеризують, зокрема, показники ліквідності, оборотні активи, грошові кошти та їх співвідношення з поточними зобов'язаннями. Натомість Замовник обрав накопичувальний показник власного капіталу та встановив для нього абсолютне значення, рівне повній очікуваній вартості закупівлі, не довівши причинно-наслідкового зв'язку такого показника з реальною можливістю виконання договору.
Наведена позиція узгоджується з практикою Органу оскарження щодо встановлення замовниками додаткових показників фінансової спроможності. Так, рішенням №1664-р/пк-пз від 26.01.2024, де серед оскаржуваних фінансових показників містилась, зокрема, вимога щодо позитивного значення нерозподіленого прибутку, Орган оскарження зобов'язав Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації. Таким чином, практика Органу оскарження підтверджує, що встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності не надає Замовнику необмеженого права встановлювати довільні абсолютні значення окремих показників фінансової звітності без належного обґрунтування їх необхідності та зв'язку з предметом закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Частиною четвертою статті 22 Закону прямо встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У даному випадку порушення прав Скаржника є конкретним та документально підтвердженим: ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» має значний обсяг господарської діяльності та фінансових ресурсів, є прибутковим і відповідає встановленому Замовником показнику поточної ліквідності, однак через установлений Замовником абсолютний поріг нерозподіленого прибутку не може відповідати умовам тендерної документації та взяти участь у процедурі закупівлі на рівних умовах з підприємствами, які мали значно триваліший період для накопичення такого прибутку.
Таким чином, оскаржувана вимога не є об'єктивним критерієм фінансової спроможності, не має доведеного економічного та причинно-наслідкового зв'язку зі здатністю учасника виконати договір, ставить новостворені та молоді підприємства у завідомо гірше становище, створює необґрунтовані переваги суб'єктам із тривалою історією накопичення нерозподіленого прибутку та штучно звужує коло потенційних учасників. Встановлення такого бар'єра є необґрунтованим, непропорційним та дискримінаційним і суперечить принципам здійснення публічних закупівель та прямій забороні встановлювати у тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Враховуючи викладене, ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» просить Орган оскарження зобов'язати Замовника внести зміни до пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації шляхом виключення вимоги, відповідно до якої нерозподілений прибуток (рядок 1420 Звіту про фінансовий стан) повинен становити не менше очікуваної вартості закупівлі.3. Щодо дискримінаційної та необґрунтованої вимоги про обов’язкову наявність ліцензії у компанії - перевізника (приймальника) відходів/будівельного сміття
Пунктом 7 Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено наступну вимогу:
«Учасник надає в складі своєї тендерної пропозиції скан-копію договору між Учасником та компанією – перевізником (приймальником) управління (приймання) відходів/будівельного сміття, Договір повинен підтверджувати комплекс послуг щодо управління відходами (небезпечними відходами), що утворюються в процесі будівництва та господарської діяльності із підтвердженням, що компанія – перевізник (приймальник) має Ліцензію».
Таким чином, Замовником встановлено безумовну вимогу щодо обов’язкової наявності ліцензії у компанії - перевізника (приймальника) відходів/будівельного сміття, не визначивши при цьому ані конкретного виду небезпечних відходів, що утворюватимуться під час виконання робіт, ані виду ліцензії, ані конкретного виду ліцензованої діяльності, необхідність здійснення якої випливає з предмета цієї закупівлі.
Скаржник вважає зазначену вимогу незаконною, необґрунтованою та дискримінаційною, оскільки Замовником встановлено обов’язковість наявності ліцензії за відсутності у технічному завданні обставин, з якими чинне законодавство пов’язує необхідність її наявності.
Відповідно до частини першої статті 44 Закону України «Про управління відходами» господарська діяльність з управління небезпечними відходами здійснюється суб’єктами господарювання на підставі ліцензії, що видається в порядку, встановленому Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
На виконання зазначеної норми постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2023 №1278 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами.
Отже, законодавство пов’язує необхідність наявності зазначеної ліцензії саме зі здійсненням господарської діяльності з управління небезпечними відходами, а не з самим фактом утворення відходів або будівельного сміття внаслідок виконання будівельних робіт.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2023 №1102 затверджено Порядок класифікації відходів та Національний перелік відходів.
Відповідно до пункту 8 Порядку класифікації відходів коди без позначення символом «*» ідентифікують відходи, що не є небезпечними, а коди, позначені символом «*», ідентифікують небезпечні відходи.
Крім того, пунктом 16 Порядку №1102 визначено умови, за яких відходи класифікуються як небезпечні, зокрема у разі наявності у їх складі небезпечних речовин, внаслідок чого такі відходи мають одну чи більше небезпечних властивостей. Отже, сама належність відходів до відходів будівництва та знесення не є підставою для їх автоматичного віднесення до небезпечних.
Національним переліком відходів окремо визначено групу 17 «Відходи будівництва та знесення (включаючи ґрунт, знятий із забруднених ділянок)», яка включає як відходи, що не є небезпечними, так і небезпечні відходи.
Так, бетон (код 17 01 01), цегла (17 01 02), облицювальна плитка та кераміка (17 01 03), деревина (17 02 01), скло (17 02 02) та пластмаси (17 02 03) визначені окремими кодами без позначення «*» та, відповідно, не віднесені до небезпечних відходів. Так само змішані відходи будівництва і знесення будівель, інші ніж зазначені за кодами 17 09 01*, 17 09 02* та 17 09 03*, мають окремий код 17 09 04, який не позначений символом «*» та відповідно ідентифікує відходи, що не є небезпечними».
Натомість небезпечні будівельні відходи визначені Національним переліком окремо. Наприклад, суміші або окремі фракції бетону, цегли, облицювальної плитки та кераміки віднесені до небезпечних відходів за кодом 17 01 06* саме у разі, якщо вони містять небезпечні речовини. Аналогічно код 17 09 03* встановлений для інших відходів будівництва і знесення, що містять небезпечні речовини.
Отже, сам факт утворення відходів під час будівництва, ремонту або демонтажу не означає, що такі відходи є небезпечними. Законодавство прямо розмежовує небезпечні та ненебезпечні відходи будівництва і знесення залежно від їх конкретного виду, складу та властивостей.
При цьому, технічне завдання цієї Закупівлі передбачає виконання демонтажних робіт, зокрема відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стін та стель, розбирання елементів із листової сталі, металевих сходових ґрат, дерев’яних поручнів, бетонних підлог, демонтаж дверних коробок, знімання дверних полотен та розбирання покриття підлог із керамічної плитки.
За результатами виконання зазначених робіт Замовником передбачено навантаження сміття вручну в кількості 26,9 т та перевезення сміття до 30 км у кількості 26,9 т.
Водночас, у тендерній документації відсутнє визначення будь-якого конкретного небезпечного відходу, який утворюватиметься внаслідок виконання зазначених робіт. Замовником не наведено жодного коду небезпечного відходу відповідно до Національного переліку відходів, не зазначено про наявність у передбачених технічним завданням відходах небезпечних речовин та не визначено інших властивостей таких відходів, які відповідно до законодавства давали б підстави класифікувати їх як небезпечні.
Додатково слід звернути увагу на офіційну інформацію Антимонопольного комітету України від 16.04.2025 «Інформація щодо проблемних питань закупівель послуг з управління небезпечними відходами».
Враховуючи практику розгляду Комісією відповідних скарг та інформацію, надану Міністерством захисту довкілля та природних ресурсів України, Антимонопольний комітет України звернув увагу замовників на те, що тендерна документація повинна містити інформацію про коди відходів згідно з Порядком класифікації відходів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2023 №1102, послуги з управління якими є предметом закупівлі.
Натомість у цій Закупівлі Замовник, встановлюючи обов'язкову вимогу щодо наявності ліцензії та безпосередньо використовуючи у пункті 7 Додатку 3 поняття «небезпечні відходи», не визначив жодного конкретного виду та коду небезпечних відходів, утворення яких передбачається технічним завданням та управління якими могло б обумовлювати необхідність наявності відповідної ліцензії.
Таким чином, Замовник у тендерній документації не визначив конкретних небезпечних відходів, управління якими могло б обумовлювати необхідність наявності відповідної ліцензії.
За відсутності в технічному завданні конкретно визначених небезпечних відходів, встановлення Замовником безумовної вимоги про наявність ліцензії є штучною додатковою умовою участі у закупівлі, яка не випливає з предмета закупівлі та не обумовлена характером передбачених Замовником робіт.
Окремо слід звернути увагу на те, що оскаржувана вимога сформульована Замовником щодо «компанії - перевізника (приймальника)», яка повинна мати «Ліцензію».
Таке формулювання є юридично невизначеним, оскільки перевезення відходів та їх приймання/управління є різними за своїм змістом видами діяльності та можуть здійснюватися різними суб’єктами господарювання.
Більше того, пунктом 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2023 №1278, прямо встановлено, що ці Ліцензійні умови не поширюються на ліцензування господарської діяльності з перевезення небезпечних відходів.
Отже, Замовник фактично об’єднав в одній вимозі різних за функціями суб’єктів – перевізника та приймальника - та встановив щодо них загальну вимогу про наявність «Ліцензії», не визначивши, яку саме ліцензію повинен мати відповідний суб’єкт, на який конкретно вид господарської діяльності вона повинна бути видана та управління якими саме небезпечними відходами за предметом цієї закупівлі обумовлює необхідність її наявності.
Таким чином, оскаржувана вимога є необґрунтованою одразу з двох самостійних підстав:
по-перше, Замовником не визначено жодних конкретних небезпечних відходів, які утворюватимуться внаслідок виконання робіт та управління якими обумовлювало б необхідність наявності ліцензії;
по-друге, Замовником безпідставно встановлено загальну вимогу про наявність «Ліцензії» у перевізника (приймальника) без розмежування видів діяльності таких суб’єктів та без визначення конкретного виду ліцензованої діяльності.
За таких обставин оскаржувана умова не може бути виправдана необхідністю забезпечення належного виконання предмета закупівлі. Навпаки, вона штучно звужує коло суб’єктів господарювання, яких потенційні учасники можуть залучити для здійснення відповідних операцій з відходами, до суб’єктів, які мають не обґрунтовану предметом цієї закупівлі ліцензію, та створює необґрунтовані переваги для обмеженого кола учасників, які мають можливість підтвердити відповідність такій вимозі.
Встановлення у тендерній документації спеціальної ліцензійної вимоги, необхідність якої не випливає ані з технічного завдання, ані з визначеного Замовником складу відходів, не може вважатися об’єктивно обумовленою предметом закупівлі вимогою.
Саме такі умови створюють ризик формування вимог закупівлі під заздалегідь обмежене коло суб’єктів господарювання, які вже відповідають додатковій вимозі щодо наявності ліцензії, незалежно від того, чи є така ліцензія об’єктивно необхідною для виконання конкретного предмета закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Оскаржувана вимога зазначеним принципам не відповідає, оскільки встановлює додаткове обмеження, необхідність якого Замовником не підтверджена ані предметом закупівлі, ані визначеними ним видами відходів.
Таким чином, встановлення Замовником безумовної вимоги щодо наявності ліцензії у компанії - перевізника (приймальника) відходів/будівельного сміття за відсутності у тендерній документації конкретно визначених небезпечних відходів, управління якими потребує такої ліцензії, є необґрунтованим, дискримінаційним та таким, що штучно обмежує конкуренцію.
Враховуючи викладене, ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» просить Орган оскарження зобов’язати Замовника внести зміни до пункту 7 Додатку 3 до тендерної документації шляхом виключення вимоги щодо обов’язкової наявності ліцензії у компанії – перевізника (приймальника) управління (приймання) відходів/будівельного сміття.
4. Щодо дискримінаційних та необґрунтованих вимог до документів з охорони праці.
Пунктом 6 Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено, що учасник забезпечує власними силами організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці своїх працівників відповідно до НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 №15, та повинен надати копії визначених Замовником документів з охорони праці, зокрема:
«1) Затверджений на підприємстві Учасника Перелік робіт з підвищеною небезпекою.
2) Перелік інструкцій на виконання кожного виду робіт з підвищеною небезпекою затверджених на підприємстві Учасника.
3) Перелік наявних журналів:
- з охорони праці;
- журнал реєстрації інструктажів з охорони праці на робочому місці виробничого персоналу Учасника;
- журнал реєстрації інструкцій з питань охорони праці;
- журнал обліку видачі інструкцій;
- журнал реєстрації приписів служби охорони праці;
- журнал реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці;
- журнал реєстрації нещасних випадків на виробництві».
Скаржник не заперечує встановленого законодавством обов’язку роботодавця забезпечувати належне функціонування системи охорони праці, організовувати навчання, перевірку знань та інструктажі працівників, а також вести документацію, обов’язковість якої передбачена відповідними нормативно-правовими актами.
Предметом оскарження є встановлення Замовником власного універсального переліку внутрішньої документації з охорони праці як обов’язкової умови участі у закупівлі без урахування того, що законодавство передбачає різні способи організації виконання функцій з охорони праці залежно, зокрема, від кількості працівників та не встановлює обов’язковості наявності кожного із зазначених Замовником документів у кожного роботодавця.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону праці» на підприємстві з кількістю працюючих 50 і більше осіб роботодавець створює службу охорони праці. На підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку, а на підприємстві з кількістю працюючих менше 20 осіб для виконання функцій служби охорони праці можуть залучатися сторонні спеціалісти на договірних засадах, які мають відповідну підготовку.
Таким чином, законодавець прямо не встановлює єдиної організаційної моделі охорони праці для всіх роботодавців, а диференціює способи виконання відповідних функцій залежно, зокрема, від кількості працюючих.
ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» має 10 працівників, а отже належить до категорії роботодавців, для яких статтею 15 Закону України «Про охорону праці» прямо передбачена можливість залучення для виконання функцій служби охорони праці сторонніх спеціалістів на договірних засадах.
Водночас, Замовник не врахував зазначеної законодавчої диференціації та встановив для всіх потенційних учасників однаковий перелік внутрішньої документації, фактично перетворивши сформований ним комплект документів на універсальну умову участі у закупівлі.
Більше того, аналіз самого переліку свідчить, що Замовник об’єднав у ньому документи різної правової природи: поряд із документами, ведення яких прямо передбачене нормативно-правовими актами, зазначені документи, щодо яких Замовником не наведено нормативної підстави їх обов’язкової наявності у кожного роботодавця.
Так, НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», на яке безпосередньо посилається сам Замовник, передбачає конкретні види інструктажів з питань охорони праці та порядок їх реєстрації у відповідних журналах.
Водночас, зазначений нормативно-правовий акт не встановлює універсального документа під назвою «журнал з охорони праці», не визначає обов’язкової форми такого документа, його змісту та порядку ведення.
Незважаючи на це, Замовник вимагає зазначити у «Переліку наявних журналів» документ, названий просто «з охорони праці».
З тендерної документації неможливо встановити, який саме документ мається на увазі, яким нормативно-правовим актом передбачено його ведення, яка його форма та зміст, ким саме він повинен вестися та за яких умов його наявність є обов’язковою.
Отже, Замовник установив обов’язкову умову участі щодо документа, який ним самим належним чином не ідентифікований, унаслідок чого учасник змушений самостійно здогадуватися, який саме документ необхідно мати та зазначити для того, щоб його тендерна пропозиція відповідала вимогам документації.
Аналогічні зауваження стосуються встановленого Замовником «журналу реєстрації приписів служби охорони праці».
Типовим положенням про службу охорони праці, затвердженим наказом Держнаглядохоронпраці України від 15.11.2004 № 255 (НПАОП 0.00-4.35-04), передбачено право спеціалістів служби охорони праці видавати керівникам структурних підрозділів підприємства обов’язкові для виконання приписи щодо усунення наявних недоліків та встановлено форму такого припису.
Однак, встановлення нормативним актом документа «припис» саме по собі не означає встановлення обов’язкового окремого документа «журнал реєстрації приписів служби охорони праці». Замовником не зазначено нормативно-правового акта, який би встановлював обов’язок кожного потенційного учасника закупівлі вести саме такий журнал, його обов’язкову форму та порядок ведення.
При цьому, інші зазначені Замовником журнали мають конкретне нормативне регулювання. Зокрема, Положенням про розробку інструкцій з охорони праці, затвердженим наказом Комітету по нагляду за охороною праці Міністерства праці та соціальної політики України від 29.01.1998 № 9, передбачені журнал реєстрації інструкцій з охорони праці на підприємстві та журнал обліку видачі інструкцій з охорони праці на підприємстві. НПАОП 0.00-4.12-05 передбачає відповідні журнали реєстрації інструктажів.
Отже, Замовник фактично поставив в один ряд нормативно визначені документи та документи, обов’язковість яких для кожного роботодавця нормативно не встановлена, після чого зробив наявність усього сформованого ним переліку умовою участі у закупівлі. Право Замовника перевіряти дотримання учасником законодавства про охорону праці не надає йому права самостійно формувати додатковий універсальний комплект внутрішньої документації та покладати на учасників обов’язок мати документи лише тому, що їх наявність передбачена тендерною документацією самого Замовника.
Наведена позиція узгоджується з практикою Органу оскарження. Так, рішенням Комісії Антимонопольного комітету України № 806-р/пк-пз від 20.01.2025 розглядалася вимога щодо надання учасниками переліку документів з охорони праці, який включав, зокрема, перелік робіт з підвищеною небезпекою, перелік відповідних інструкцій, журнал реєстрації інструкцій з питань охорони праці, журнал обліку видачі інструкцій, журнал реєстрації приписів служби охорони праці та журнал реєстрації нещасних випадків на виробництві.
За результатами розгляду зазначеної вимоги Комісія встановила, що Замовником не обґрунтовано необхідності її встановлення у відповідній редакції, а за таких умов участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, які можуть надати зазначені документи, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання. Комісією встановлено порушення вимог частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та необхідність усунення відповідних порушень шляхом внесення змін до тендерної документації.
За результатами розгляду скарги Комісія зобов’язала Замовника внести зміни до тендерної документації з метою усунення встановлених порушень.
Оскаржувана у цій процедурі вимога є співставною в істотній частині з вимогою, яка вже була предметом оцінки Органу оскарження. Замовник також сформував обов’язковий перелік внутрішньої документації з охорони праці, до якого включено, зокрема, той самий «журнал реєстрації приписів служби охорони праці», при цьому не зазначив нормативно-правового акта, яким встановлено обов’язок кожного потенційного учасника вести такий журнал, та не обґрунтував необхідності його обов’язкової наявності саме для підтвердження спроможності виконати предмет цієї закупівлі.
Окремої уваги потребує і саме формулювання вимоги пункту 6 Додатку 3.
Замовник зазначає, що учасники повинні надати «копії наступних документів», однак у підпункті 3 як окремий документ визначає саме «Перелік наявних журналів», після чого через двокрапку перелічує журнали, які повинні бути в ньому зазначені.
Отже, буквальний зміст вимоги свідчить про необхідність надання переліку наявних журналів, а не однозначно встановленого обов’язку надати копії всіх сторінок кожного із зазначених журналів. Якщо ж Замовник мав на увазі необхідність надання копій самих журналів, така вимога сформульована неоднозначно та не дозволяє учаснику однозначно визначити обсяг документів, які необхідно подати у складі тендерної пропозиції.
Водночас, незалежно від того, чи вимагає Замовник лише перелік журналів або копії самих журналів, тендерною документацією не визначено, яку саме юридично значиму для цієї закупівлі інформацію Замовник має намір встановити шляхом їх перевірки.
Замовником не встановлено, за який період повинні надаватися відповідні відомості, які саме записи мають значення для оцінки відповідності учасника, яким критеріям повинна відповідати інформація, що міститься у журналах, та які юридичні наслідки для оцінки тендерної пропозиції має її зміст.
Наприклад, наявність у журналі реєстрації нещасних випадків відомостей про нещасний випадок сама по собі тендерною документацією не визначена як обставина, що впливає на відповідність учасника вимогам закупівлі. Аналогічно кількість записів у журналах реєстрації інструкцій, видачі інструкцій чи проведення інструктажів сама по собі не встановлена Замовником як критерій оцінки спроможності учасника виконати роботи за предметом закупівлі.
Таким чином, Замовник вимагає документи, не визначаючи, яку саме обставину, істотну для цілей цієї закупівлі, вони мають підтвердити. Унаслідок цього предметом перевірки стає не фактичне дотримання учасником законодавства про охорону праці та не готовність його працівників безпечно виконувати відповідні роботи, а сам факт наявності сформованого Замовником комплекту внутрішніх документів.
Якщо ж вимога Замовника передбачає надання копій самих журналів у повному обсязі, її непропорційність є ще більш очевидною, оскільки такі журнали можуть бути багатосторінковими, вестися протягом тривалого періоду та містити значний масив внутрішньої інформації підприємства, яка не стосується ані цієї закупівлі, ані працівників, яких планується залучити до виконання відповідного договору. Покладення на учасника обов’язку сканувати та завантажувати такий масив документів без визначення конкретної інформації, яку Замовник має намір перевірити, створює додаткове адміністративне навантаження, яке не має доведеного зв’язку з метою встановленої вимоги.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників, рівного ставлення до них та пропорційності. Частиною четвертою статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Замовник не лише не навів нормативної підстави обов’язкової наявності у кожного учасника всього визначеного ним комплекту документів, а й не обґрунтував необхідності встановлення такої вимоги саме у наведеній редакції та її зв’язку зі спроможністю учасника виконати предмет закупівлі. За таких умов можливість участі у процедурі фактично обмежується колом суб’єктів господарювання, внутрішня документація яких уже відповідає самостійно сформованому Замовником переліку, у тому числі в частині документів, обов’язковість яких нормативно не встановлена.
Фактично, Замовник підмінив перевірку дотримання учасником вимог законодавства про охорону праці перевіркою наявності сформованого самим Замовником комплекту внутрішньої документації. У результаті суб’єкт господарювання, який належним чином виконує встановлені законом обов’язки у сфері охорони праці, може бути позбавлений можливості участі у закупівлі виключно через відсутність документа, обов’язковість якого для такого суб’єкта нормативно не встановлена, або через неможливість однозначно визначити, який саме документ вимагається Замовником.
Така вимога не забезпечує об’єктивної оцінки спроможності учасника виконати предмет закупівлі, створює необґрунтований формальний бар’єр для участі, порушує принцип пропорційності та штучно обмежує конкуренцію.
Враховуючи викладене, ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» просить Орган оскарження зобов’язати Замовника внести зміни до пункту 6 Додатку 3 до тендерної документації, привести вимоги щодо документів з охорони праці у відповідність до вимог чинного законодавства з урахуванням передбачених ним різних способів організації виконання функцій з охорони праці та виключити вимоги щодо обов’язкової наявності та/або надання документів, обов’язковість ведення яких для відповідного учасника не встановлена нормативно-правовими актами, у тому числі нормативно неідентифікованого «журналу з охорони праці» та «журналу реєстрації приписів служби охорони праці».
Таким чином, оскаржувані положення тендерної документації безпосередньо порушують права та законні інтереси ТОВ «ТЕП КЕПІТАЛ» як потенційного учасника процедури закупівлі, створюють необґрунтовані та непропорційні перешкоди для участі у закупівлі, обмежують конкуренцію та не відповідають вимогам статей 5, 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178.