Послуги телефонного зв’язку та передачі даних (Послуги з організації та використання каналів електронних комунікацій (каналів передачі даних) операторів зв’язку)

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Скаржник відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 56, 59, 60 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі – Постанова № 1178) подає цю скаргу на умови тендерної документації Замовника за закупівлею UA-2026-08-14-005912-a– «Послуги з організації та використання каналів електронних комунікацій (каналів передачі даних) операторів зв’язку», код ДК 021:2015 – 64210000-1 «Послуги телефонного зв’язку та передачі даних».

Посилання на закупівлю в електронній системі Prozorro: https://prozorro.gov.ua/uk/tender/UA-2026-08-14-005912-a

1. Суть порушення

Замовником у тендерній документації за предметом закупівлі UA-2026-08-14-005912-a– «Послуги з організації та використання каналів електронних комунікацій (каналів передачі даних) операторів зв’язку», код ДК 021:2015 – 64210000-1 «Послуги телефонного зв’язку та передачі даних», встановлено умови проєкту договору викладеного у Додатку 3 до Тендерної документації Замовника (надалі – проєкт договору), які передбачають непропорційний, кумулятивний та асиметричний механізм відповідальності Виконавця.

1.1. Щодо пункту 7.3 проєкту договору

У пункті 7.3 проєкту договору встановлено:

«7.3. За порушення строку організації каналу передачі даних, встановленого пунктом 5.7. цього Договору, Виконавець сплачує Замовнику, незалежно від тривалості прострочення, штраф у розмірі 10 000 (десяти тисяч) гривень за кожен канал передачі даних, строк організації якого порушено. Якщо 25 (двадцять п’ять) відсотків загальної вартості Послуг за відповідним каналом передачі даних за строк надання Послуг, визначений пунктом 5.1. цього Договору, перевищують зазначену суму, штраф сплачується у розмірі таких 25 (двадцяти п’яти) відсотків. Додатково до штрафу, передбаченого абзацом першим цього пункту, Виконавець сплачує Замовнику неустойку в розмірі 300 (трьохсот) гривень за кожен такий канал передачі даних за кожний календарний день прострочення, починаючи з першого дня прострочення і до дня фактичної організації каналу передачі даних або відмови Замовника від Заявки (її частини). Якщо 10 (десять) відсотків щомісячної абонентної плати за відповідним каналом перевищують зазначену суму, неустойка нараховується у розмірі таких 10 (десяти) відсотків. Штраф та неустойка, передбачені цим пунктом, нараховуються окремо щодо кожного каналу передачі даних (кожної Адреси), строк організації якого порушено, незалежно від кількості каналів, охоплених однією Заявкою. Для цілей цього пункту щомісячною абонентною платою та загальною вартістю Послуг за відповідним каналом вважаються відповідні суми, визначені за таким каналом у Специфікації або у відповідній Заявці. Якщо такі суми за каналом не визначено, розрахунок здійснюється виходячи з найбільшої щомісячної абонентної плати за каналами тієї самої пропускної здатності, визначеної у Специфікації. Сукупний розмір штрафу та неустойки, нарахованих за цим пунктом щодо одного каналу передачі даних, не може перевищувати 50 000 (п’ятдесяти тисяч) гривень або 100 (ста) відсотків загальної вартості Послуг за таким каналом за строк надання Послуг – залежно від того, яка із цих сум є більшою. Сукупний розмір штрафу та неустойки, нарахованих за цим пунктом за всіма каналами передачі даних, не може перевищувати 50 (п’ятдесяти) відсотків ціни Договору. Зазначені обмеження не поширюються на відшкодування збитків. Нарахування штрафу та неустойки за цим пунктом не залежить від пред’явлення Замовником окремої письмової вимоги».

Таким чином, Замовником за одне порушення – порушення строку організації каналу передачі даних – передбачено одночасне застосування двох самостійних майнових санкцій: штрафу та додаткової неустойки.

Зазначені санкції не є альтернативними, оскільки проєктом договору прямо встановлено, що неустойка сплачується «додатково до штрафу».

Більше того, пунктом 7.3 встановлено, що штраф та неустойка нараховуються окремо щодо кожного каналу передачі даних (кожної Адреси), строк організації якого порушено, незалежно від кількості каналів, охоплених однією Заявкою.

Таким чином, одна Заявка, яка передбачає організацію декількох каналів передачі даних, у разі порушення строку організації таких каналів може спричинити множинне нарахування штрафу та неустойки щодо кожного окремого каналу.

При цьому сам розмір штрафу за пунктом 7.3 не залежить від фактичної тривалості прострочення. Штраф становить 10 000 грн за кожний канал, а у разі перевищення цієї суми – 25 відсотків загальної вартості послуг за відповідним каналом за весь строк надання послуг.

Отже, навіть незначне за тривалістю прострочення може спричинити застосування штрафу, розрахованого виходячи з вартості послуг за весь строк їх надання.

Додатково до зазначеного штрафу за кожний календарний день прострочення нараховується неустойка у розмірі 300 грн або, якщо 10 відсотків щомісячної абонентної плати перевищують 300 грн, у розмірі таких 10 відсотків.

Таким чином, розмір відповідальності за одне порушення формується за принципом одночасного застосування первинної санкції, розмір якої може становити 25 відсотків вартості послуг за весь строк їх надання, та додаткової щоденної санкції, яка продовжує нараховуватися до фактичної організації каналу або відмови Замовника від Заявки.

При цьому встановлений пунктом 7.3 ліміт відповідальності не усуває зазначеної проблеми, оскільки сукупний розмір штрафу та неустойки щодо одного каналу може становити 50 000 грн або 100 відсотків вартості послуг за таким каналом за весь строк їх надання – залежно від того, яка із зазначених сум є більшою.

Крім того, встановлені пунктом 7.3 обмеження не поширюються на відшкодування збитків.

Отже, фактичний обсяг майнової відповідальності Виконавця за порушення строку організації каналу не обмежується передбаченим пунктом 7.3 лімітом штрафу та неустойки.

При цьому зазначене порушення тягне за собою й інші передбачені проєктом договору наслідки.

Так, відповідно до підпункту 6.2.7 проєкту договору: «У разі порушення Виконавцем строку організації каналу передачі даних, встановленого пунктом 5.7. цього Договору, на власний вибір: відмовитися від Заявки повністю або в частині окремих Адрес шляхом письмового повідомлення Виконавця, або достроково розірвати Договір в односторонньому порядку, шляхом письмового повідомлення Виконавця не пізніше ніж за 3 (три) календарних дні до дати розірвання Договору. Відмова Замовника від Заявки (її частини) не позбавляє Замовника права на стягнення нарахованих штрафних санкцій та відшкодування збитків у повному обсязі».

Тобто Замовник на власний вибір має право відмовитися від Заявки повністю або в частині окремих Адрес або достроково розірвати Договір в односторонньому порядку.

При цьому відмова Замовника від Заявки не позбавляє його права на стягнення нарахованих штрафних санкцій та відшкодування збитків у повному обсязі.

Крім того, відповідно до пункту 7.4 проєкту договору: «У разі відмови Замовника від Заявки (повністю або в частині окремих Адрес) на підставі підпункту 6.2.7. цього Договору Виконавець, крім штрафу та неустойки, передбачених пунктом 7.3. цього Договору, відшкодовує Замовнику різницю між вартістю Послуг за відповідними Адресами за цим Договором та вартістю аналогічних послуг, закуплених Замовником в іншого постачальника, за строк, що залишився до закінчення строку надання Послуг за цим Договором»

Отже, у випадку порушення строку організації каналу та подальшої відмови Замовника від відповідної Заявки фінансові наслідки для Виконавця можуть складатися одночасно з:

– штрафу у розмірі 10 000 грн та 25 відсотків загальної вартості послуг за каналом за весь строк їх надання;

– додаткової неустойки за кожний календарний день прострочення;

– відшкодування збитків у повному обсязі;

– відшкодування різниці між вартістю послуг за Договором та вартістю аналогічних послуг іншого постачальника за весь залишковий строк надання послуг;

– наслідків дострокового розірвання Договору або відмови від відповідної Заявки;

– інших передбачених Договором майнових наслідків.

Таким чином, пункт 7.3 проєкту договору не може розглядатися ізольовано лише як умова про сплату штрафу та неустойки. У сукупності з підпунктом 6.2.7 та пунктом 7.4 проєкту договору він створює комплекс взаємопов’язаних майнових та організаційних наслідків одного порушення, кожен з яких може застосовуватися додатково до інших.

Особливої уваги заслуговує те, що застосування зазначених наслідків не залежить від фактичного розміру збитків Замовника. Зокрема, штраф та щоденна неустойка нараховуються незалежно від фактичної тривалості та наслідків прострочення, тоді як додатково можуть бути заявлені збитки та компенсація різниці у вартості аналогічних послуг іншого постачальника.

У зв’язку з цим передбачений Замовником механізм відповідальності має кумулятивний характер, тобто передбачає можливість одночасного застосування декількох майнових та інших негативних наслідків за одне й те саме порушення, а саме порушення строку організації каналу передачі даних.

Окремо звертає на себе увагу передбачений пунктом 7.4 проєкту договору механізм, відповідно до якого у разі відмови Замовника від Заявки Виконавець, крім штрафу та неустойки, зобов’язаний відшкодувати Замовнику різницю між вартістю послуг за відповідними Адресами за цим Договором та вартістю аналогічних послуг, закуплених Замовником в іншого постачальника, за весь строк, що залишився до закінчення строку надання послуг за цим Договором.

Така умова сама по собі потребує особливої уваги з точки зору принципів здійснення публічних закупівель, оскільки фактично передбачає можливість покладення на Виконавця не лише відповідальності за власне порушення, а й фінансового навантаження, пов’язаного з подальшим придбанням Замовником аналогічних послуг в іншого постачальника на весь залишковий строк.

При цьому проєкт договору не містить достатніх критеріїв, які б обмежували застосування такого механізму виключно випадками, коли закупівля аналогічних послуг в іншого постачальника є об’єктивно необхідною безпосереднім наслідком порушення Виконавця, а також не визначає механізму забезпечення економічної обґрунтованості такої закупівлі.

За таких умов виникає ризик ситуації, за якої припинення відносин з Виконавцем може фактично створювати Замовнику економічно вигідний механізм переходу до іншого постачальника із покладенням частини або всієї різниці у вартості такого переходу на попереднього Виконавця.

Скаржник не стверджує, що саме такий намір має місце у Замовника. Водночас сама можливість виникнення такого наслідку за умовами тендерної документації потребує оцінки з точки зору принципів добросовісної конкуренції, недискримінації, пропорційності та рівного ставлення до учасників, передбачених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Особливої уваги потребує те, що різниця у вартості послуг може відшкодовуватися за весь залишковий строк дії Договору, унаслідок чого фінансовий наслідок одного порушення Виконавця може бути безпосередньо пов’язаний не лише з його фактичними наслідками, а й з майбутніми умовами закупівлі Замовником аналогічних послуг у іншого постачальника.

Такий механізм, у поєднанні зі штрафом, неустойкою та можливістю стягнення збитків, додатково збільшує асиметрію договірних ризиків та може створювати потенційно необґрунтовану перевагу Замовника при визначенні економічних наслідків припинення відносин з Виконавцем.

1.2. Щодо пункту 7.7 проєкту договору

Окремо Скаржник звертає увагу на положення пункту 7.7 проєкту договору, відповідно до якого:

«У разі відмови Виконавця від надання Послуг за Договором (повної або часткової, у тому числі за окремою Заявкою та/або за Адресою) у формі фактичного припинення чи ненадання Послуг без дотримання порядку, встановленого пунктом 14.3. Договору, а також у разі односторонньої відмови Виконавця від Договору поза межами випадків і порядку, прямо передбачених цим Договором та законодавством України, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків ціни Договору. Сплата штрафу не звільняє Виконавця від обов’язку відшкодувати Замовнику збитки, завдані такими діями (бездіяльністю), у повному обсязі понад суму нарахованого штрафу, включаючи витрати Замовника на закупівлю аналогічних послуг у іншого постачальника».

Зазначена умова є необґрунтованою та непропорційною, оскільки встановлює для Виконавця надмірний обсяг відповідальності, який не залежить від фактичного обсягу порушення, вартості ненаданих послуг або фактичного розміру збитків Замовника.

Так, пунктом 7.7 проєкту договору встановлено штраф у розмірі 20 відсотків ціни Договору незалежно від:

– фактичного обсягу ненаданих або припинених Послуг;

– кількості каналів передачі даних, яких стосується відповідне порушення;

– тривалості такого порушення;

– вартості послуг, які фактично не були надані;

– фактичного розміру збитків Замовника.

Таким чином, за однакової санкції у вигляді 20 відсотків ціни Договору наслідки порушення можуть бути принципово різними залежно від його фактичного масштабу.

Особливо необґрунтованим є те, що штраф визначається саме від ціни всього Договору, тоді як порушення може стосуватися лише частини послуг, окремої Заявки або окремої Адреси.

Наприклад, припинення надання послуг щодо незначної частини каналів або окремої Заявки формально може спричинити застосування штрафу, розрахованого виходячи з усієї ціни Договору, а не з вартості відповідних послуг або частини Договору, якої безпосередньо стосується порушення.

При цьому штраф у розмірі 20 відсотків ціни Договору не є остаточною мірою відповідальності, оскільки сам пункт 7.7 прямо передбачає, що його сплата не звільняє Виконавця від обов’язку відшкодувати збитки у повному обсязі понад суму штрафу.

Отже, Замовник фактично передбачив можливість одночасного застосування:

1. штрафу у розмірі 20 відсотків ціни Договору;

2. повного відшкодування збитків понад суму такого штрафу;

3. відшкодування витрат на закупівлю аналогічних послуг в іншого постачальника.

При цьому проєкт договору не встановлює співвідношення між розміром такого штрафу та фактичним масштабом порушення Виконавця.

Більше того, у системному зв’язку з іншими положеннями розділу 7 проєкту договору зазначена умова створює ситуацію, за якої штрафні санкції не замінюють відшкодування збитків, а застосовуються понад них.

Таким чином, передбачений пунктом 7.7 механізм відповідальності має кумулятивний характер та створює для Виконавця ризик застосування декількох майнових наслідків одночасно, причому частина таких наслідків не має визначеного максимального розміру.

Скаржник не заперечує право Замовника встановлювати в проєкті договору відповідальність за неналежне виконання зобов’язань. Водночас така відповідальність має бути обґрунтованою характером та істотністю відповідного порушення, співмірною можливим негативним наслідкам такого порушення та не повинна створювати для однієї сторони закупівлі (Виконавця) необґрунтовано більший обсяг договірних ризиків.

Особливо необґрунтованим є застосування штрафу саме до ціни всього Договору, оскільки предметом Договору є послуги з організації та використання окремих каналів передачі даних, характеристики, адреси та вартість яких визначаються у Специфікації та відповідних Заявках.

При цьому сам Договір передбачає можливість зміни обсягу послуг з урахуванням фактичних потреб Замовника.

Отже, встановлення штрафу у розмірі 20 відсотків ціни всього Договору за відмову від надання послуг, яка може стосуватися лише окремої Заявки, окремої Адреси або частини послуг, не забезпечує належного співвідношення між тяжкістю конкретного порушення та розміром відповідальності.

Зазначена умова фактично перекладає на потенційного учасника надмірний та економічно необґрунтований договірний ризик, який не є необхідним для забезпечення належного виконання предмета закупівлі.

1.3. Щодо пункту 7.14 проєкту договору

4. Згідно п. 7.14. проєкту договору: «За порушення строку відновлення роботи каналу передачі даних, встановленого підпунктом 6.3.4. цього Договору, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків щомісячної абонентної плати за відповідним каналом, але не менше 500 (п’ятисот) гривень, за кожні повні 12 (дванадцять) годин прострочення, але не більше 10 000 (десяти тисяч) гривень за таким каналом за один випадок. Сплата цього штрафу не звільняє Виконавця від обов’язку здійснити перерахунок абонентної плати відповідно до підпункту 6.3.5. цього Договору та не обмежує право Замовника на відшкодування відповідно до додатка 3 до Договору».

5. Пунктом 6.3.4 та 6.3.5. проєкту договору передбачено:

6. «6.3.4.У випадку появи технічних пошкоджень каналу передачі даних, викликаних діями Виконавця, що призвели до відсутності зв’язку, Виконавець повинен негайно повідомити Замовника про факт відсутності зв’язку та відновити роботу каналу передачі даних у строк, який не перевищує 12 (дванадцяти) годин з моменту виявлення технічних пошкоджень каналу передачі даних».

7. «6.3.5. Проводити перерахунок абонентної плати, якщо пошкодження каналів передачі даних сталося не з вини Замовника та не було усунуто протягом 12 (дванадцяти) годин або якщо планові/регламентні роботи тривають більше 5 (п'яти) годин поспіль».

Тобто п.6.3.4. визначає обов’язок Виконавця відновити роботу каналу передачі даних у строк, що не перевищує 12 годин з моменту виявлення технічного пошкодження каналу.

Водночас пунктом 6.3.5 передбачено обов’язок Виконавця здійснити перерахунок абонентної плати, якщо пошкодження каналу не було усунуто протягом 12 годин.

Отже, самим проєктом договору вже встановлено майновий наслідок неналежного надання послуги – відповідне зменшення плати за період, протягом якого послуга не надавалася або надавалася неналежним чином.

Проте, як бачимо, пунктом 7.14 за те саме порушення строку відновлення передбачено додатковий штраф у розмірі 20% щомісячної абонентної плати за кожні повні 12 годин прострочення, але не менше 500 грн та до 10 000 грн за один випадок.

При цьому пункт 7.14 прямо встановлює, що сплата штрафу:

– не звільняє Виконавця від обов’язку здійснити перерахунок абонентної плати;

– не обмежує право Замовника на відшкодування відповідно до додатка 3 до Договору.

Таким чином, знову бачимо, що за один і той самий період неналежного надання послуги Замовник одночасно передбачив декілька санкцій:

1. перерахунок абонентної плати;

2. штраф у розмірі 20% абонентної плати за кожні повні 12 годин;

3. можливість застосування інших компенсаційних механізмів, передбачених додатком 3;

4. право на відшкодування збитків у випадках, передбачених договором.

При цьому Замовником не наведено об’єктивного обґрунтування необхідності одночасного застосування всіх зазначених механізмів.

Слід врахувати, що перерахунок абонентної плати за своєю економічною суттю вже забезпечує приведення розміру оплати у відповідність до фактично отриманого Замовником обсягу послуг.

Отже, якщо за період ненадання послуги Замовник не сплачує відповідну частину абонентної плати, додаткове стягнення штрафу у розмірі 20% щомісячної абонентної плати за кожні повні 12 годин прострочення створює додатковий майновий наслідок за той самий період неналежного надання послуг.

При цьому пункт 7.14 не встановлює залежності розміру штрафу від фактичного розміру збитків Замовника або вартості ненаданих послуг, а також прямо зберігає за Замовником право на інші компенсаційні механізми.

Таким чином, встановлена пунктом 7.14 конструкція відповідальності також має кумулятивний характер та не забезпечує належного співвідношення між характером порушення, його тривалістю та розміром майнових наслідків для Виконавця.

2. Подвійна відповідальність за одне й те саме порушення

Окремо Скаржник звертає увагу на положення вказаного вище пункту 7.3 проєкту договору.

Особливо показовим є те, що Замовник прямо встановив:

«Додатково до штрафу, передбаченого абзацом першим цього пункту, Виконавець сплачує Замовнику неустойку...»

Отже, друга санкція не замінює першу, а застосовується додатково до неї.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України штраф та пеня є формами неустойки.

Згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, встановлена Замовником конструкція підлягає оцінці на предмет відповідності конституційному принципу недопущення двічі притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

При цьому навіть незалежно від оцінки безпосередньої конституційності одночасного застосування штрафу та неустойки, така конструкція очевидно має враховуватися при оцінці пропорційності умов закупівлі, оскільки разом з іншими положеннями договору призводить до багаторазового покладення на Виконавця майнових наслідків за один факт порушення.

3. Непропорційність розміру відповідальності

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, на основі принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії, ефективності та пропорційності, недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Частиною четвертою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовники не мають права встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Оскаржувані умови не відповідають зазначеним принципам, оскільки:

– передбачають декілька санкцій та інших майнових наслідків за окремі порушення;

– не забезпечують пропорційності між характером та масштабом порушення і розміром відповідальності;

– допускають розрахунок штрафу виходячи з вартості послуг за весь строк їх надання;

– у випадку пункту 7.3 додатково передбачають щоденну неустойку;

– у випадку пункту 7.14 поєднують штраф із перерахунком абонентної плати та іншими компенсаційними механізмами;

– у випадку пункту 7.7 визначають штраф виходячи з ціни всього Договору незалежно від обсягу фактично порушених зобов’язань;

– допускають додаткове стягнення збитків понад суму штрафів та неустойки;

– не містять належного обґрунтування необхідності саме такого рівня відповідальності.

Особливо необґрунтованим є визначення бази для розрахунку штрафу за пунктом 7.3 у розмірі 25 відсотків від загальної вартості послуг за відповідним каналом за весь строк надання послуг.

Такий спосіб розрахунку:

– не враховує фактичну тривалість прострочення;

– не враховує фактичний період, протягом якого Замовник не отримував послугу;

– не залежить від фактичного розміру можливих збитків Замовника;

– може застосовуватися навіть за незначного прострочення;

– додатково супроводжується щоденною неустойкою.

Тобто розмір відповідальності може бути неспівмірним самому порушенню.

Наприклад, якщо загальна вартість послуг за каналом за весь строк їх надання становить 100 000 грн, то за порушення строку його організації штраф може становити 25 000 грн навіть у випадку, якщо фактичне прострочення становило лише один календарний день.

При цьому 25 000 грн не є остаточним розміром відповідальності, оскільки додатково може нараховуватися щоденна неустойка, а також можуть застосовуватися інші передбачені договором майнові наслідки.

Отже, розмір відповідальності не має розумного та пропорційного зв’язку із тривалістю порушення.

Оскаржувані умови безпосередньо впливають на економічні умови участі у закупівлі, оскільки потенційний учасник при формуванні тендерної пропозиції змушений враховувати розмір та ймовірність настання передбаченої договором відповідальності.

При цьому ризик, передбачений пунктом 7.3 проєкту договору, є непропорційним, оскільки розмір штрафу визначається виходячи із загальної вартості послуг за відповідним каналом за весь строк їх надання, а не з вартості послуг за період прострочення.

Наприклад, у разі якщо вартість послуг за каналом за 12 місяців становить 120 000 грн, штраф за пунктом 7.3 може становити 30 000 грн навіть у випадку одноденного прострочення. При цьому додатково може бути нарахована щоденна неустойка.

Отже, за одноденне прострочення потенційна відповідальність може становити суму, яка у декілька разів перевищує місячну вартість відповідного каналу та у багато разів перевищує вартість послуг за період фактичного прострочення.

Аналогічна проблема має місце щодо пункту 7.7, за яким штраф визначається виходячи з ціни всього Договору, навіть якщо порушення стосується лише частини послуг.

Такий механізм змушує потенційних учасників або закладати відповідний ризик у ціну тендерної пропозиції, що призводить до її збільшення, або відмовлятися від участі у закупівлі через надмірний та непрогнозований фінансовий ризик.

Також, як зазначалося вище, додаткову непропорційність створює положення пункту 7.4 проєкту договору, відповідно до якого у разі відмови Замовника від Заявки Виконавець зобов’язаний відшкодувати різницю між вартістю послуг за відповідними Адресами та вартістю аналогічних послуг, закуплених Замовником в іншого постачальника, за весь залишковий строк надання послуг, що фактично пов’язує розмір відповідальності Виконавця не лише з наслідками його порушення, а й з майбутньою вартістю послуг, які Замовник придбає у іншого постачальника. За таких умов навіть порушення, що стосується окремої Заявки або частини послуг, потенційно може спричинити для Виконавця значні додаткові витрати, пов’язані з подальшою заміною постачальника.

Повторно вважаємо за необхідне зврунути увагу, що зазначене створює потенційно необґрунтований механізм покладення на Виконавця фінансових наслідків фактичної зміни постачальника та потребує оцінки з точки зору принципів пропорційності, добросовісної конкуренції, недискримінації та рівного ставлення до учасників, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскаржувані умови об’єктивно здатні звужувати коло потенційних учасників та зменшувати рівень конкуренції, оскільки покладають на Виконавця значний та непрогнозований фінансовий ризик та додатково, окрім описано в цій скарзі, не обґрунтовано відраховуються від всієї ціни проєкту договору, а не вартості порушення зобов’язань щодо конкретних послуг.

Не кожен потенційний учасник має достатні фінансові ресурси для прийняття такого рівня відповідальності, навіть за наявності технічної та організаційної спроможності належно надати послуги. У результаті участь у закупівлі фактично може залежати не лише від спроможності надати послуги, а й від здатності учасника прийняти непропорційний фінансовий ризик, що може негативно впливати на конкуренцію та суперечити принципам, визначеним статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому Замовником не наведено жодного обґрунтування, чому саме такі розміри та механізми відповідальності є необхідними для забезпечення належного виконання договору та чому аналогічної мети неможливо досягнути шляхом встановлення санкцій, пропорційних фактичному характеру, обсягу та тривалості відповідного порушення.

Оскаржувані умови також необхідно оцінювати з урахуванням істотної асиметрії відповідальності Замовника та Виконавця.

8. За пунктом 7.5 проєкту договору: «У разі порушення строків оплати Послуг, Замовник зобов’язаний на письмову вимогу Виконавця сплатити пеню у розмірі облікової ставки Національного банку України від неоплаченої суми за кожний календарний день прострочення оплати за весь період прострочення».

Натомість за порушення Виконавцем строків організації або відновлення каналів, а також в інших передбачених договором випадках, передбачено комплекс майнових наслідків, які можуть включати штрафи, неустойку, відшкодування збитків, компенсацію витрат на послуги іншого постачальника та інші наслідки.

Таким чином, Замовник фактично покладає на Виконавця значно більший обсяг фінансових ризиків, ніж бере на себе сам.

Скаржник не стверджує, що відповідальність сторін у кожному випадку повинна бути математично однаковою.

Проте настільки істотна різниця потребує об’єктивного та належного обґрунтування, якого тендерна документація не містить.

У сукупності з іншими оскаржуваними положеннями це створює дисбаланс договірних умов та необґрунтовано збільшує ризики потенційного постачальника.

4. Щодо спеціального регулювання відповідальності постачальників електронних комунікаційних послуг та пропорційності оскаржуваних умов

Предметом закупівлі є послуги з організації та використання каналів електронних комунікацій (каналів передачі даних) операторів зв’язку, код ДК 021:2015 – 64210000-1 «Послуги телефонного зв’язку та передачі даних». Відповідно, до правовідносин сторін застосовуються, зокрема, положення Закону України «Про електронні комунікації» та Правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2025 № 761.

Закон України «Про електронні комунікації» встановлює спеціальне регулювання відповідальності постачальників електронних комунікаційних послуг за їх ненадання або неналежне надання. Зокрема, частиною першою статті 125 Закону визначено конкретні випадки та розміри майнової відповідальності постачальника перед кінцевим користувачем, а саме:

1. Постачальник електронних комунікаційних послуг несе перед кінцевим користувачем за ненадання або неналежне надання електронних комунікаційних послуг таку майнову відповідальність:

1) за ненадання оплачених електронних комунікаційних послуг або надання їх в обсязі, меншому за оплачений, -

у розмірі оплаченої вартості ненаданих послуг та штрафу в розмірі 25 відсотків вартості послуг;

2) за безпідставне відключення термінального (кінцевого) обладнання -

у розмірі абонентної плати за весь період відключення;

3) за безпідставні скорочення чи зміну переліку послуг -

у розмірі абонентної плати за один місяць;

4) в інших випадках -

у розмірах, передбачених договором про надання електронних комунікаційних послуг;

5) у разі неусунення протягом однієї доби із зафіксованого моменту подання абонентом заявки про пошкодження електронної комунікаційної мережі, що унеможливило доступ кінцевого користувача до послуги або знизило до неприпустимих значень показники якості електронної комунікаційної послуги, абонентна плата за весь період пошкодження не нараховується, а постачальник електронних комунікаційних послуг у разі неусунення пошкодження протягом п’яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього строку, але не більше ніж за три місяці.

2. Постачальник електронних комунікаційних послуг не несе майнової відповідальності перед кінцевим користувачем за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань з надання електронних комунікаційних послуг внаслідок дії обставин непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо), викрадення чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються постачальником електронних комунікаційних послуг, або з вини кінцевого користувача у випадках, передбачених цим Законом.

3. Питання відшкодування завданих кінцевому користувачу збитків, майнової та моральної шкоди через неналежне виконання постачальником електронних комунікаційних послуг обов’язків за договором про надання електронних комунікаційних послуг вирішуються в судовому порядку.

4. Постачальники електронних комунікаційних послуг не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їхніми мережами, крім випадків, передбачених Законом України "Про електронну комерцію".

Зокрема законом визначено спеціальний механізм відповідальності у разі тривалого неусунення пошкодження електронної комунікаційної мережі, який передбачає ненарахування абонентної плати за період пошкодження та, за певних умов (не автоматично), сплату штрафу у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення встановленого строку.

Отже, законодавством уже передбачено спеціальну, диференційовану модель відповідальності постачальника, яка пов’язує майнові наслідки з фактом та обсягом ненаданих послуг, а в окремих випадках – з тривалістю порушення.

Водночас проєкт договору передбачає значно більш обтяжливу та кумулятивну модель відповідальності Виконавця.

За таких обставин встановлення додаткових штрафів та інших майнових наслідків саме по собі не може вважатися необґрунтованим лише через їх наявність, однак потребує належного обґрунтування їх необхідності, розміру та співвідношення з уже передбаченими законом і договором механізмами відповідальності.

Замовником такого обґрунтування у тендерній документації не наведено. Зокрема, не обґрунтовано, чому для забезпечення належного виконання договору недостатньо механізмів, пов’язаних із фактичною вартістю ненаданих послуг, перерахунком абонентної плати та відповідальністю, передбаченою спеціальним законодавством у сфері електронних комунікацій.

Натомість встановлена Замовником модель відповідальності дозволяє застосовувати до Виконавця декілька майнових наслідків одночасно, у тому числі за один факт порушення, та в окремих випадках визначати їх розмір не від фактичної вартості ненаданих послуг, а від загальної вартості послуг за весь строк їх надання або ціни всього Договору, а також лишає право Замовника відмовитись від Заявки та змінити постачальника, а Виконавця зобов’язати компенсувати різницю у вартості послуг, як Скаржник звертав увагу вище за п. 7.4 проєкту договору.

Таким чином вважаємо, що мета Замовника щодо забезпечення належної якості та безперервності електронних комунікаційних послуг може бути досягнута менш обтяжливими для учасників способами, зокрема шляхом:

– встановлення відповідальності, пропорційної фактичній тривалості та наслідкам порушення;

– прив’язки розміру санкції до вартості фактично ненаданих або неналежно наданих послуг, а не до вартості послуг за весь строк Договору;

– застосування перерахунку абонентної плати та/або пропорційної санкції без необґрунтованого кумулятивного застосування декількох майнових наслідків;

– встановлення розумного загального ліміту відповідальності Виконавця.

Вважаємо, що оскаржувані положення створюють для потенційних учасників додатковий та непропорційний фінансовий ризик, необхідність якого саме в такому обсязі Замовником не обґрунтована. Це підлягає оцінці з точки зору принципів пропорційності, недискримінації, добросовісної конкуренції та максимальної економії, встановлених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

5. Вплив оскаржуваних умов на конкуренцію

Оскаржувані умови безпосередньо впливають на рішення потенційних учасників щодо участі у закупівлі UA-2026-08-14-005518-a, оскільки створюють для будь-якого потенційного Виконавця істотний та непрогнозований фінансовий ризик під час виконання договору.

Потенційні учасники при прийнятті рішення щодо участі у закупівлі та формуванні тендерних пропозицій змушені враховувати не лише безпосередню вартість надання послуг, а й потенційні фінансові наслідки застосування передбачених проєктом договору санкцій, зокрема:

– штрафу у розмірі до 25% загальної вартості послуг за відповідним каналом за весь строк їх надання незалежно від фактичної тривалості прострочення;

– додаткової щоденної неустойки;

– інших майнових наслідків у разі відмови Замовника від Заявки;

– відшкодування різниці у вартості аналогічних послуг іншого постачальника за весь залишковий строк;

– штрафу у розмірі 20% ціни всього Договору у випадках, передбачених пунктом 7.7;

– відшкодування збитків понад суму штрафів та неустойки.

Зазначені ризики мають прямий економічний вплив на умови участі у закупівлі та формування ціни тендерної пропозиції. При цьому потенційний розмір відповідальності в окремих випадках може бути істотним для учасника та не відповідати фактичному характеру, тривалості або наслідкам відповідного порушення.

За таких умов потенційні учасники можуть бути змушені або включати відповідну премію за ризик до ціни тендерної пропозиції, що потенційно збільшує вартість закупівлі для Замовника, або відмовлятися від участі у закупівлі через неприйнятний для них рівень фінансового ризику.

Таким чином, оскаржувані положення об’єктивно здатні звужувати коло потенційних учасників та негативно впливати на рівень конкуренції, оскільки участь у закупівлі фактично може залежати не лише від технічної та організаційної спроможності учасника надати відповідні послуги, а й від його здатності прийняти на себе непропорційний фінансовий ризик.

Зазначений вплив безпосередньо стосується і Скаржника, який має намір взяти участь у закупівлі та має можливість надавати послуги, що є її предметом, однак змушений враховувати зазначені договірні ризики при прийнятті рішення щодо участі та формуванні своєї тендерної пропозиції.

6. Порушення замовником норм законодавства та прав і законних інтересів Скаржника

Таким чином, на нашу думку, Замовник порушив:

1. Частину першу статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено принципи добросовісної конкуренції, максимальної економії, ефективності та пропорційності, недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

2. Частину четверту статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої Замовники не мають права встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

3. Частину четверту статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

4. Статтю 61 Конституції України – у частині недопущення двічі притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення – як правову гарантію, що підлягає врахуванню при оцінці передбаченої пунктом 7.3 проєкту договору кумулятивної відповідальності.

Оскаржувані положення тендерної документації є необґрунтованими щодо предмета закупівлі, створюють для потенційних учасників непропорційний та значний фінансовий ризик, об’єктивно здатні звужувати коло потенційних учасників та негативно впливати на рівень конкуренції.

Зазначені умови безпосередньо стосуються прав та законних інтересів Скаржника, який має намір взяти участь у закупівлі та має можливість надавати послуги, що є її предметом.

Водночас при прийнятті рішення щодо участі у закупівлі та формуванні тендерної пропозиції Скаржник та інші учасники змушені враховувати передбачені проєктом договору майнові ризики, зокрема можливість застосування штрафів, неустойки, перерахунку абонентної плати, відшкодування збитків та інших майнових наслідків, розмір яких у передбачених договором випадках може істотно перевищувати вартість послуг за період фактичного порушення.

За таких умов Скаржник та інші учасники змушені або враховувати відповідні ризики у ціні тендерної пропозиції, що може призвести до її необґрунтованого збільшення, або приймати на себе непропорційний та економічно необґрунтований фінансовий ризик при виконанні договору.

Таким чином, оскаржувані умови створюють для Скаржника та інших учаників менш сприятливі умови участі у закупівлі порівняно з умовами, які забезпечували б пропорційний розподіл договірних ризиків, та безпосередньо впливають на можливість його участі у процедурі закупівлі.

Дискримінаційність умов проєкту договору полягає також в тому, що для Замовника проєктом договору передбачено значно менші санкції ніж для Виконавця.

7. Висновок

Таким чином, сукупність оскаржуваних положень пунктів 7.3, 7.4, 7.7 та 7.14 проєкту договору формує непропорційний, кумулятивний та асиметричний механізм відповідальності Виконавця, за якого за одне порушення або один період неналежного надання послуг може застосовуватися декілька майнових наслідків одночасно.

При цьому розмір відповідальності в окремих випадках визначається виходячи не з фактичної вартості ненаданих послуг чи тривалості порушення, а із загальної вартості послуг за весь строк їх надання або ціни всього Договору, додатково із можливістю стягнення збитків та інших платежів.

Такий підхід не має належного та об’єктивного обґрунтування з боку Замовника, створює для потенційних учасників значний і непрогнозований фінансовий ризик та може впливати на їх рішення щодо участі у закупівлі, формування ціни пропозиції та, відповідно, на рівень конкуренції.

Водночас законний інтерес Замовника у забезпеченні належної якості та безперервності послуг може бути забезпечений менш обтяжливими та пропорційними механізмами відповідальності, зокрема шляхом прив’язки санкцій до фактичного обсягу, вартості та тривалості порушення, без необґрунтованого кумулятивного застосування декількох майнових наслідків.

Отже, оскаржувані положення тендерної документації обмежують конкуренцію, створюють потенційно дискримінаційні умови участі та не відповідають принципам пропорційності, недискримінації, добросовісної конкуренції та максимальної економії, встановленим законодавством у сфері публічних закупівель.

Керуючись викладеним, на підставі статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 56, 59, 60 Постанови № 1178,

ПРОШУ:

1. Прийняти цю скаргу до розгляду.

2. Зобов’язати Державне підприємство Замовника – Державне підприємство «Українські спеціальні системи» внести зміни до тендерної документації, а саме до проєкту договору про закупівлю за закупівлею UA-2026-08-14-005912-a, шляхом:

3.1. перегляду положень пункту 7.3 щодо одночасного застосування штрафу та додаткової неустойки за одне й те саме порушення;

3.2. виключення або зміни положення пункту 7.3, відповідно до якого штраф може визначатися у розмірі 25% загальної вартості послуг за відповідним каналом за весь строк їх надання, незалежно від фактичної тривалості прострочення;

3.3. встановлення пропорційного механізму відповідальності за порушення строку організації каналу передачі даних, який враховує фактичну тривалість прострочення та вартість послуг за відповідний період;

3.4. перегляду положень пункту 7.7 щодо застосування штрафу у розмірі 20% ціни всього Договору у випадках відмови Виконавця від надання Послуг повністю або частково, зокрема за окремою Заявкою та/або Адресою;

3.5. встановлення у пункті 7.7 пропорційного механізму визначення відповідальності, який враховує обсяг фактично ненаданих послуг та вартість відповідної частини Договору, а не ціну всього Договору;

3.6. перегляду положень пункту 7.7 щодо одночасного застосування штрафу та відшкодування збитків понад суму такого штрафу без встановлення розумного та обґрунтованого механізму обмеження сукупної відповідальності;

3.7. перегляду положень пункту 7.14 щодо одночасного застосування штрафу, перерахунку абонентної плати та інших компенсаційних механізмів за один і той самий період неналежного надання послуг;

3.8. приведення положень пунктів 7.3, 7.7 та 7.14 у відповідність до принципів пропорційності, недискримінації, рівного ставлення та добросовісної конкуренції;

3.9. встановлення розумного та обґрунтованого механізму обмеження сукупної відповідальності Виконавця.

4. Зобов’язати Замовника продовжити строк подання тендерних пропозицій у порядку та на строк, передбачені законодавством, з урахуванням внесених змін до тендерної документації.

Додатки:4

1. Копія довіреності на право представляти інтереси Скаржника.

2. Копія Додатку 3 до тендерної документації Замвоника – «Договір № 12._______/2__ про надання електронних комунікаційних послуг» за закупівлею UA-2026-08-14-005912-a.

Директор департаменту корпоративних продажів Близнюк І.В.