Землесосний (самовідвізний) трюмний земснаряд з грунтоприймачем, що волочиться

Текст рішення

РІШЕННЯ

№10373-р/пк-пз від 26.08.2026

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу YUTEK GEMİ İNŞA SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ [код: 9950525775 (TR-MERSIS)] від 06 серпня 2026 № UA-2026-07-31-006382-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 10.08.2026 № 9585-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що пункт 1 розділу IV Документації передбачає "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10.08.2026 до 12:00 за київським часом" Від моменту оприлюднення Документації 31.07.2026 о 14:42 до її кінцевого строку спливає 9 днів 21 година 18 хвилин. Цей період охоплює два вихідні дні 1–2 серпня та два вихідні дні 8–9 серпня. На робочі дні припадають лише частина 31 липня, п’ять днів 3–7 серпня та половина 10 серпня.

Скаржник не стверджує, що Замовник формально порушив мінімальний семиденний строк, передбачений пунктом 34 Особливостей. Однак законодавчий мінімум є нижньою межею, а не автоматичним підтвердженням пропорційності строку для будь-якого предмета закупівлі. Визначаючи конкретний строк, Замовник зобов’язаний одночасно дотримуватися принципів статті 5 Закону - добросовісної конкуренції, рівного ставлення, недискримінації та пропорційності.

У межах установленого строку учасник повинен не просто завантажити типові довідки, а виконати взаємопов’язаний комплекс дій, зокрема:

• заповнити та підписати технічну специфікацію щодо складного спеціалізованого судна;

• одержати й оформити детальну контрактну специфікацію та креслення загального розташування, схвалені/погоджені або взяті до відома класифікаційним товариством, або підготувати альтернативний комплект щодо однотипного судна;

• отримати позитивний лист-відгук від контрагента за аналогічним договором;

• розрахувати ціну за одним із базисів DPU/DDP з урахуванням будівництва, випробувань, навчання, класифікації, логістики, розвантаження, податків, митних та банківських витрат;

• оформити банківську гарантію на суму 14 794 651,00 грн строком на 91 день та додаткові документи банку;

• для гарантії іноземного банку забезпечити авізування через визначений український банк, отримати S.W.I.F.T.-повідомлення та його нотаріально засвідчений переклад;

• одержати офіційні документи країни реєстрації, забезпечити їх апостилювання/легалізацію у застосовних випадках і переклад українською мовою;

• підготувати українською мовою або перекласти значний масив технічних, кваліфікаційних, корпоративних і банківських документів;

• вирішити питання КЕП нерезидента або підготувати передбачені Документацією пояснення щодо неможливості його верифікації в Україні та завантажити повний комплект через український електронний майданчик.

Обсяг цих дій випливає безпосередньо з вимог пунктів 1, 3, 12, 13 додатка 3 до Документації та пунктів 1–2 розділу III тендерної документації. Посилання на технічну складність наведене виключно для оцінки необхідного часу; технічні характеристики предмета закупівлі в цій Скарзі не оскаржуються.

Реальний вплив строку на конкуренцію підтверджений не лише позицією Скаржника. 03.08.2026 о 09:46 у системі оприлюднено звернення потенційного учасниканерезидента з проханням продовжити строк не менше ніж на 21 календарний день, а 04.08.2026 о 16:42 інший потенційний учасник публічно підтримав це прохання та зіставив десятиденну підготовку з приблизно 900-денним строком поставки.

Пункт 54 Особливостей дозволяє Замовнику надати роз’яснення протягом трьох днів з дати оприлюднення звернення. Внаслідок установленого календаря граничний день відповіді на перше звернення припадає на 06.08.2026 - останній день перед завершенням оскарження умов о 00:00 07.08.2026, а на друге звернення від 04.08.2026 - уже після завершення періоду оскарження. Станом на 06.08.2026 о 16:41 відповіді на обидва звернення в системі наявні із змістом, щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, будуть внесені зміни Документації. Скаржник звертає увагу на те, що станом на момент подання Скарги змін до тендерної документації в цій частині не внесено та не є зрозумілим за умови продовження строку подання тендерних пропозицій чи буде він реальним.

Отже, навіть за формального дотримання Замовником триденного строку Скаржник може отримати істотні роз’яснення тоді, коли часу на їх аналіз, підготовку доказів та оскарження умов уже не залишиться. До завершення подання пропозицій після закінчення періоду оскарження залишається лише три календарні дні, два з яких - вихідні. Реально врахувати роз’яснення в технічній, банківській, перекладній та ціновій частинах пропозиції за такий час неможливо.

Замовник усвідомлював складність підготовки пропозиції. У попередній процедурі UA-2025-12-30-008454-a на той самий предмет від оприлюднення до кінцевого строку було понад два місяці, а у процедурі UA-2026-04-02-005673-a - 19 календарних днів. Обидві процедури не забезпечили стійкої конкуренції та не завершилися укладенням договору.

Попри це, у третій процедурі строк скорочено до неповних десяти діб без наведеного в тендерній документації обґрунтування.

Окремо Скаржник звертає увагу Замовника, що предмет закупівлі є складним спеціалізованим судном, підготовка тендерної пропозиції за яким об'єктивно потребує:

нотаріально засвідченого перекладу документів українською мовою, консульської легалізації та/або апостилювання документів Учасника-нерезидента, а також оформлення банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції на суму 14 794 651,00 грн з обов'язковим авізуванням через банк Замовника. Зазначені процедури об'єктивно потребують значно більше часу, ніж наявні 10 календарних днів з моменту оприлюднення тендерної документації до кінцевого строку подання пропозицій, що суттєво обмежує коло потенційних учасників, здатних підготувати повноцінну тендерну пропозицію у встановлений строк.

Попри дотримання формальних 7-10 днів, положення ст. 5 Закону та п. 3 Особливостей вимагають від Замовника дотримуватися принципів недискримінації учасників та максимальної економії й ефективності.

Апостилювання/легалізація ззаймає від 5 до 20 робочих днів залежно від країни нерезидента; нотаріальний переклад: потребує 2-4 робочих дні; Авізування банківської гарантії на суму забезпечення тендерної пропозиції вимагає проходження комплаєнсу та процедури авізування між іноземним банком та українським банком-авізо зазвичай займає не менше 7–14 робочих днів.

Окрім того, розділом ІХ Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення) не встановлено часовий проміжок для розгляду надісланого авізо банку бенефіціара. Однак, стандартний термін розгляду та виконання операції авізування банківської гарантії в Україні становить від 1 до 5 робочих днів з моменту надходження повного пакета документів або повідомлення SWIFT та встановлюється внутрішніми регламентами банків.

Тривалість процедури залежить від способу отримання гарантії, складності перевірки та статусу банку-емітента.

Поєднання складності предмета, значного забезпечення, спеціальних вимог саме до нерезидента та залежності від документів третіх осіб із п’ятьма повними робочими днями створює непропорційний бар’єр і надає перевагу суб’єкту, який мав готовий комплект документів ще до оголошення торгів. Просимо Комісію зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації в частині кінцевого строку подання тендерних пропозицій з огляду на зазначені вище факти для учасника – нерезидента.

Для усунення порушення Замовник повинен/необхідно надати повні роз’яснення та продовжити кінцевий строк подання тендерних пропозицій щонайменше на 21 календарний день з дати оприлюднення відповідей і змін до Документації. Такий спосіб не змінює предмета закупівлі та прямо сприяє конкуренції.

Замовник, посилаючись на пункт 34 Особливостей, зазначає, що оголошення оприлюднено 31.07.2026, первісний кінцевий строк було визначено 10.08.2026 о 12:00, тобто встановлений Замовником строк відповідав прямій імперативній вимозі пункту 34 Особливостей.

Сам Скаржник у скарзі прямо зазначає, що не стверджує про формальне порушення Замовником мінімального семиденного строку. Отже, у цій частині відсутній спір щодо дотримання Замовником конкретної нормативно визначеної вимоги.

Посилання Скаржника на орієнтовну тривалість банківських, нотаріальних, перекладних та інших процедур саме по собі не доводить неможливість підготовки тендерної пропозиції. До скарги не додано доказів від конкретного банку, нотаріуса, компетентного органу Турецької Республіки або іншої установи про відмову чи об’єктивну неможливість здійснити відповідну дію до встановленого строку. Наведені у скарзі часові проміжки мають характер загальних тверджень.

Крім того, після оприлюднення скарги Замовником, керуючись частиною сімнадцятою статті 18 Закону та пунктом 67 Особливостей, вчинено дію, безпосередньо спрямовану на усунення обставини, наведеної у пункті 1 скарги: кінцевий строк подання тендерних пропозицій продовжено до 28.08.2026 о 12:00. Внесення такої зміни під час розгляду скарги прямо допускається законодавством як дія, спрямована на усунення порушення, зазначеного у скарзі.

Чинне для цієї процедури законодавство не встановлює обов’язкового 21-денного строку. Зазначені Скаржником "21 календарний день" є запропонованим ним способом усунення, а не нормативно встановленим мінімумом. Після продовження строку Скаржник отримав додатковий час для підготовки пропозиції, тому твердження про фактичне позбавлення можливості участі втратило предметне підґрунтя.

Враховуючи викладене, відсутні підстави для висновку, що Замовник порушив пункт 34 Особливостей або встановив строк, який сам по собі дискримінує Скаржника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10.08.2026 до 12:00 за київським часом; тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу Замовник 07.08.2026 вніс зміни до Документації, зокрема, шляхом оприлюднення оскаржуваних умов в наступній редакції.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28.08.2026 до 12:00 за київським часом; тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення Процедури закупівлі оприлюднено 31.07.2026.

Відповідно до пункту 34 Особливостей строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж:

сім днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, послуг;

14 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт.

Враховуючи наведене, Замовником, у тому числі з урахуванням внесених змін, не порушено вимоги Особливостей в цій частині, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що пункт 3 розділу VI Документації Замовника: "Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням Закону та Особливостей".

Частиною третьою статті 17 Закону України від 09.01.2025 № 4196-IX Господарський кодекс України визнано таким, що втратив чинність з дня введення цього Закону в дію - 28.08.2025. Процедуру закупівлі оголошено 31.07.2026, тобто більш як через одинадцять місяців після втрати Кодексом чинності.

Чинний пункт 17 Особливостей прямо передбачає укладення договору за результатами закупівлі відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням передбачених ним положень Закону та Особливостей. Посилання на нечинний нормативний акт створює помилкову правову основу майбутнього договору.

Скаржник зобов’язаний надати беззастережну згоду з проєктом договору в редакції Замовника. Тому ця помилка безпосередньо порушує право Скаржника на укладення договору, умови якого відповідають чинному законодавству.

Скаржник повідомляє, що дана вимога є для нього дискримінаційною та такою, що не узгоджується з нормами чинного законодавства України.

Посилання на нормативний документ: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/419620#Text.

Правовідносини, які регулювалися положенням Господарського кодексу України, з 28 серпня 2025 регулюються Цивільним кодексом України та спеціальними законами.

Міністерство економіки, довкілля та сільського господарства України надало Лист №3323-04_60011-06 від 05.09.2025, в якому викладено роз'яснення щодо закупівельного законодавства та проведення публічних закупівель. Зокрема, вказано наступне: "Звертаємо увагу, що у зв’язку з набранням чинності Закону № 4196-IX замовникам слід привести у відповідність тендерну документацію та проекти договорів про закупівлю щодо відкритих торгів, оголошених замовниками після втрати чинності ГК України, та вилучити посилання на положення ГК України, замінивши їх на положення з ЦК України або інших спеціальних законів, що регулюють відповідні правовідносини".

Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації (п. 3 Розділу VI Тендерної документації) та Проекту договору, що викладений в Додатку №5 до тендерної документації, а саме - привести у відповідність до нормативно-правових актів України.

Замовник зазначає, що не заперечує об’єктивний факт: Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 на підставі Закону України від 09.01.2025 № 4196IX. Разом з тим із цього факту автоматично не випливає наявність дискримінаційної умови у розумінні статей 5 та 22 Закону.

Оскаржуване посилання не встановлює для Скаржника жодного кваліфікаційного критерію, не зобов’язує його надати окремий документ, не змінює предмет закупівлі, не встановлює переваг резидентам і не може надати нечинному нормативному акту юридичної сили. Правовідносини сторін у будь-якому випадку регулюються чинними нормами Цивільного кодексу України, Закону та Особливостей. Тендерна документація в розділі I прямо визначає, що вона розроблена відповідно до Закону та Особливостей, а терміни вживаються у значеннях, визначених саме цими актами.

Скаржник не довів, яку конкретну дію він не може вчинити через саме це посилання, який документ не може підготувати або яку норму нечинного Кодексу Замовник вимагає від нього виконати. Тобто не доведено причинно-наслідкового зв’язку між редакційним нормативним посиланням та обмеженням права Скаржника на участь у закупівлі.

Додатково звертаємо увагу на підхід, відображений у рішенні Київського окружного адміністративного суду від 02.03.2026 у справі № 320/23490/25 (документ № 134469915), яким скасовано висновок Держаудитслужби. Суд, оцінюючи формальне посилання тендерної документації на норму, що вже не підлягала застосуванню, виходив із необхідності встановлення її фактичного юридичного ефекту, реального додаткового обов’язку та причинно-наслідкового зв’язку з обмеженням конкуренції чи прав учасників.

Хоча фактичні обставини тієї справи не є тотожними цій закупівлі, наведений підхід підтверджує, що саме по собі формальне посилання без доведеного негативного правового наслідку не тотожне дискримінації.

Посилання Скаржника на окремі рішення Комісії не доводить тотожності фактичних обставин та не звільняє Скаржника від обов’язку обґрунтувати порушення його прав у цій конкретній процедурі. Рішення Органу оскарження приймаються з урахуванням конкретної редакції тендерної документації та конкретно доведених обставин.

Отже, наявність зазначеного редакційного посилання не створює для Скаржника самостійного бар’єра для участі та не є достатньою підставою для висновку про дискримінаційність тендерної документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Документації договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням Закону та Особливостей.

Додаток 5 Документації містить, зокрема:

ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ* (для учасників, що згідно умов їх тендерної пропозиції обрали базис поставки товару – DPU) ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ* (для учасників, що згідно умов їх тендерної пропозиції обрали базис поставки товару – DDP).

Відповідно частини третьої статті 17 Закону України "Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційно-правових форм у перехідний період та об’єднань юридичних осіб" передбачено, зокрема, визнати Господарський кодекс України (Відомості Верховної Ради України, 2003 р., №№ 18-22, ст. 144) таким, що втратив чинність, з дня введення в дію цього Закону.

За таких умов, наведені вище положення Документації не узгоджуються з чинним законодавством в цій частині.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник, цитуючи положення пункту 3 розділу VI Документації та пунктів 8.2 обох варіантів проєкту договору (додаток 4 (назва електронного файлу) Документації), зазначає, що Документація відтворює лише частину пункту 19 Особливостей і подає її як вичерпний нормативний режим. При цьому вступне положення посилається на пункт 13 Особливостей із винятками лише для підпунктів 13 і 15, тоді як чинна редакція також містить підпункт 26. Нумерація наведених у Документації випадків не відповідає нумерації чинного пункту 19. Сукупність цих ознак свідчить про використання неактуальної редакції шаблону, а не про прозоро сформульоване договірне обмеження.

Виходячи з редакції пункту 3 розділу VI тендерної документації та пункту 8.1.

Проєкту договору за додатком 4 (назва електронного файлу) до тендерної документації ії вбачається, що ці умови не узгоджуються за приписами чинного законодавства України, а саме: п. 19 Особливостей.

Цитуючи положення пункту 19 Особливостей Скаржник зазначає, що крім того, в Документації та пункті 8.2 проєкту договору (додаток №5 до тендерної документації) пункти не узгоджуються з чинною редакцією та відсутні, зокрема, актуальні загальні підстави пункту 19 Особливостей:

• підпункт 2 - узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати ціну за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю, більше ніж на 50 відсотків;

• підпункт 7 - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

• підпункт 8 — зміна умов у зв’язку із застосуванням частини шостої статті 41 Закону;

• інші положення, додані до пункту 19 станом на дату оголошення закупівлі, у частині, що може застосовуватися до цього договору.

Скаржник не стверджує, що сторони зобов’язані фактично застосувати кожну дозволену пунктом 19 Особливостей підставу. Порушення полягає у відсутності однозначного правила: Замовник не зазначив, що наведений перелік є свідомо погодженим звуженням можливих змін, але водночас відтворив його, як припис законодавства, використав застарілу вступну формулу та іншу нумерацію. Учасник не може визначити, чи відсутні підстави навмисно виключені договором, чи пропущені через неактуальний шаблон.

Невідповідність є матеріальною. Договір діятиме до 31.12.2029 і передбачає визначення ціни та платежів у євро/доларах США. Учасник повинен розрахувати ціну та прийняти багаторічний ринковий і валютний ризик, але Замовник не встановив актуального й однозначного режиму зміни істотних умов.

Частина друга статті 22 Закону вимагає, щоб тендерна документація містила проєкт договору з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Такий порядок має бути актуальним, однозначним і не суперечити Особливостям.

Рішенням № 17996-р/пк-пз від 04.12.2025 Комісія вже встановила порушення у випадку, коли тендерна документація та проєкт договору містили редакцію випадків зміни істотних умов, що не відповідала актуальному пункту 19 Особливостей, і зобов’язала Замовника усунути невідповідність.

Порушення права Скаржника: Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються між собою та із чинним законодавством України просимо Комісію зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом внесення змін до пункту 3 розділу VI тендерної документації та пункту 8.1 Проєкту договору за Додатком 4 (назва електронного файлу) до тендерної документації, а саме: привести у відповідність до нормативно-правових актів України узгодивши їх з приписами пункту 19 Особливостей.

Замовник зазначає, що Скаржник фактично виходить із того, що Документація та проєкт договору повинні дослівно відтворювати весь чинний перелік випадків зміни істотних умов договору, передбачений пунктом 19 Особливостей. Такий висновок не випливає ані з пункту 8 частини другої статті 22 Закону, ані з пункту 19 Особливостей.

Закон вимагає наявності у проєкті договору порядку зміни його умов. Пункт 19 Особливостей, своєю чергою, встановлює межі допустимості зміни істотних умов після укладення договору. Він не встановлює обов’язку Замовника включити до кожного конкретного договору кожну з передбачених законом підстав, у тому числі ті, що за характером предмета або обраною моделлю договору не плануються до застосування.

Безпосередньо аналогічне питання розглядалося Органом оскарження у процедурі UA-2023-03-29-009165-a за скаргою UA-2023-03-29-009165-a.b1. Як узагальнено Мінекономіки в "Огляді закупівельної практики щодо випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю" (2025 рік), скаржник вимагав урахувати всі випадки пункту 19 Особливостей. Замовник заперечував, що Закон та Особливості не містять такого обов’язку, а проєкт договору вже містить застосовні випадки та порядок оформлення змін.

Орган оскарження встановив, що скаржник не довів необхідність внесення змін, неможливість виконання умови та порушення своїх прав, у зв’язку з чим підстави для задоволення скарги в цій частині були відсутні.

Зазначений підхід прямо спростовує тезу Скаржника про автоматичну незаконність проєкту договору лише через те, що він не дублює всі без винятку підпункти пункту 19 Особливостей.

Проєкт договору ДП "АМПУ" містить самостійний розділ щодо порядку внесення змін та перелік погоджених сторонами випадків зміни істотних умов. Нумерація цих випадків у договорі є внутрішньою нумерацією договору і не зобов’язана повністю відтворювати номер відповідного підпункту пункту 19 Особливостей. При цьому жодне положення проєкту договору не може застосовуватися таким чином, щоб дозволити зміну, заборонену чинною на момент її внесення редакцією пункту 19 Особливостей.

Окремо щодо зауваження Скаржника про відсутність у вступному посиланні згадки підпункту 26 пункту 13 Особливостей: ця закупівля проводиться за результатами відкритих торгів, а не шляхом укладення договору за підпунктом 26 пункту 13 Особливостей. Отже, саме по собі таке посилання не змінює правового режиму майбутнього договору за результатами цієї процедури та не створює для Скаржника додаткового ризику.

Практика Держаудитслужби, узагальнена у тому ж Огляді Мінекономіки, свідчить про встановлення порушень насамперед у випадках, коли проєкт договору фактично не містив порядку зміни умов, містив підстави, які не могли застосовуватися до відповідного предмета закупівлі, або передбачав механізм, що прямо суперечив змісту пункту 19 Особливостей. Ці обставини відрізняються від ситуації ДП "АМПУ", де порядок зміни договору визначений, а наведені договірні випадки не розширюють межі, встановлені пунктом 19 Особливостей.

Крім того:

1) Щодо диспозитивності норми пункту 19 Особливостей та права Замовника не включати окремі підпункти до проекту договору.

Норма пункту 19 Особливостей встановлює загальну імперативну заборону: "Істотні умови договору про закупівлю… не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків…".

Використання законодавцем конструкції "крім випадків" свідчить про те, що у пункті 19 наведено граничний (максимально можливий) перелік виключень, право на застосування яких Замовник може передбачити в проєкті договору за власною диспозицією.

Жодне положення Закону України "Про публічні закупівлі" або Особливостей не містить імперативної вимоги до Замовника дублювати у проєкті договору абсолютно всі 12 підпунктів, наведених у пункті 19 Особливостей. Замовник, як відповідальний розпорядник бюджетних коштів (ст. 5 Закону), має законне право самостійно визначати ступінь своїх економічних ризиків і свідомо не включати ті опції зміни ціни, які вважає недоцільними для конкретного об'єкта.

Умови проєкту договору є однаковими для всіх учасників, не створюють переваг для окремих суб’єктів, а отже, повністю відповідають принципу недискримінації (ст. 5 Закону).

2) Щодо предметного спростування посилання Скаржника на рішення Комісії № 17996-р/пк-пз від 04.12.2025 Скаржник у тексті Скарги вдається до грубої маніпуляції практикою Органу оскарження, стверджуючи, що у рішенні № 17996-р/пк-пз Комісія вже встановила порушення у аналогічному випадку. Це твердження повністю суперечить фактичному змісту зазначеного рішення.

Згідно з текстом рішення № 17996-р/пк-пз, Комісія встановила порушення Замовника через невідповідність (викривлення) редакцій вже ВКЛЮЧЕНИХ пунктів та правовий абсурд, а саме:

• В зазначеній закупівлі Замовник закупав серійний товар (операційний стіл) і включив до Документації підпункти 2 та 5 пункту 19 Особливостей, але виклав їх у застарілій, неактуальній редакції, яка суперечила діючій нормативній базі.

• Крім того, той Замовник бездумно включив до договору підпункт 9 (зменшення обсягів робіт з будівництва за Постановою КМУ № 382), що взагалі не стосувалося предмета закупівлі.

Натомість, у поточній процедурі закупівлі Замовника правова ситуація є принципово інакшою: Замовник не викривляв редакцію діючих пунктів, а реалізував своє законне диспозитивне право взагалі не включати підпункти 2 та 7 пункту 19 Особливостей, оскільки їх реалізація є фізично та юридично неможливою або недоцільною з огляду на специфіку предмета закупівлі. Порівняння Скаржником цих двох кейсів є правово неспроможним.

3) Щодо правової та фактичної неможливості застосування пп. 2 п. 19 Особливостей до однієї одиниці неподільного товару.

Предметом даної процедури закупівлі є Судно (Землесосний трюмний земснаряд) у кількості 1 (одна) одиниця. Це унікальний, капітальний та індивідуально-визначений об'єкт, який виготовляється та постачається як одне неподільне ціле.

Скаржник вимагає включити до договору підпункт 2 пункту 19 Особливостей (щодо погодження зміни ціни за одиницю товару до 10% у разі коливання цін на ринку). Проте, Скаржник свідомо ігнорує імперативну вимогу цієї ж норми, яка чітко зазначає, що такі зміни "не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю".

Законодавчий алгоритм цієї норми розрахований виключно на родові товари, що постачаються партіями (пальне, продукти, матеріали), де при збільшенні ціни за одиницю товару Замовник має можливість пропорційно зменшити кількість (обсяг) товару, щоб залишитися в межах початкового бюджету.

У випадку із закупівлею одного неподільного судна застосування цієї норми є юридично та фактично неможливим:

- Зменшити кількість (обсяг) товару у цьому випадку неможливо. Не можна поставити "0,9 судна" або відрізати від нього частину корпусу.

- Відповідно, будь-яке збільшення ціни за цю єдину одиницю товару (судно) автоматично і неминуче призвело б до збільшення загальної суми договору про закупівлю.

- Збільшення загальної суми договору за цим підпунктом прямо та категорично заборонено імперативною нормою пункту 19 Особливостей.

Замовник правомірне не включав до проєкту договору норму, реалізація якої є завідомо неможливою без прямого порушення закону.

4) Щодо відсутності обов'язку встановлювати порядок зміни ціни за підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Скаржник також заявляє про порушення його прав через відсутність у Документації підпункту 7 пункту 19 Особливостей (зміна ціни у зв'язку зі зміною курсу валют або індексу споживчих цін).

Замовник звертає увагу Колегії, що норма підпункту 7 містить пряме застереження, що вона застосовується виключно "у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни".

Дане формулювання підтверджує диспозитивність норми: Замовник не зобов'язаний впроваджувати механізми перерахунку ціни через курс валют чи інфляцію. Замовник, керуючись принципом максимальної економії та ефективності, прийняв обґрунтоване рішення не встановлювати у Договорі такий порядок, зафіксувавши тверду ціну у національній валюті на весь строк виконання зобов'язань сторонами. Відсутність цього диспозитивного пункту є однаковою умовою для всіх учасників і не може вважатися дискримінацією Скаржника.

Додатково Замовник звертає увагу, що предмет закупівлі — складне капітальне судно, виробниками якого можуть виступати як резиденти, так і нерезиденти України.

Включення до проєкту договору універсального порядку зміни ціни за підпунктом 7 (наприклад, із прив'язкою до індексу споживчих цін українського Держстату) призвело б до прямої дискримінації іноземних учасників (нерезидентів), для яких показники української інфляції є економічно нерелевантними.

Оскільки на етапі оголошення торгів Замовник не може знати, хто переможе — резидент чи нерезидент, встановлення будь-якого одного вектора ринкового перерахунку (валютного чи інфляційного) штучно обмежило б коло учасників.

Саме тому Замовник скористався своїм законним диспозитивним правом взагалі не встановлювати порядок зміни ціни, передбачивши єдину, стабільну та прозору умову для всіх потенційних учасників світу — тверду фіксовану ціну. Це забезпечує абсолютну рівність, як для українських компаній, так і для міжнародних суднобудівних верфей.

Враховуючи вищевикладене, вимога Скаржника про обов’язкове відтворення у проєкті договору повного тексту пункту 19 Особливостей не ґрунтується на прямій нормі законодавства та суперечить наведеній практиці Органу оскарження.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Документації Умови договору, в тому числі істотні, що обов'язково включаються до договору про закупівлю, викладено в проєкті договору, який наведений у додатку 4 до ТД.

Під істотними умовами договору в цій тендерній документації розуміються умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

3) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку);

5) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Додаток 5 Документації містить, зокрема:

ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ* (для учасників, що згідно умов їх тендерної пропозиції обрали базис поставки товару – DPU) 8. Порядок внесення змін до Договору, строк дії Договору 8.2. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця;

2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі;

3) продовження строку дії Договору та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі;

4) погодження зміни ціни Договору в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару);

5) зміни ціни в Договорі у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ* (для учасників, що згідно умов їх тендерної пропозиції обрали базис поставки товару – DDP).

8. Порядок внесення змін до Договору, строк дії Договору 8.2. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця;

2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі;

3) продовження строку дії Договору та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі;

4) погодження зміни ціни Договору в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару);

5) зміни ціни в Договорі у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Відповідно до пункту 19 Особливостей Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати ціну за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю, більше ніж на 50 відсотків;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку;

10) співфінансування в обсязі не менш як 75 відсотків ціни договору про закупівлю, укладеного оператором системи передачі електричної енергії, за кошти кредитів, позик, грантів, що надаються відповідно до міжнародних договорів України організаціями, зазначеними у частині другій статті 6 Закону, із подальшим застосуванням правил і процедур, встановлених організацією, що здійснює таке співфінансування;

11) зміни обсягів закупівлі, ціни та інших умов договору про закупівлю на постачання електричної енергії, чинного на дату набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2026 р. № 44 "Про внесення зміни до пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", для виконання вимог, визначених пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 15 січня 2026 р. № 39 "Деякі питання подолання наслідків надзвичайної ситуації державного рівня в електроенергетичних системах", - із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2026 р. № 43;

12) зміни умов для застосування положень абзацу дев’ятого пункту 19-1 цих особливостей.

Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі Товар за кодом ДК 021:2015 34510000-5 Судна (Землесосний (самовідвізний) трюмний земснаряд з грунтоприймачем, що волочиться).

Відповідно до пункту 4.3 розділу І Документації кількість поставки товарів: 1 (одна) одиниця (детально в додатку 1 та додатку 4 до ТД).

Враховуючи наведене, наведені вище положення Документації не узгоджуються з пунктом 19 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що пункт 2 розділу VI, пункт 1 розділу V, пункт 4 розділу VI та додаток 7 тендерної документації Замовника передбачає, що "Переможець під час укладання договору надає копію чинної ліцензії або документа дозвільного характеру …;

ненадання такого документа вважається неукладенням договору з вини учасника/відмовою від його підписання".

Ця умова відтворює правило, яке раніше містилося в частині другій статті 41 Закону.

Проте чинний пункт 17 Особливостей передбачає застосування статті 41 Закону, крім частин другої–п’ятої та сьомої–дев’ятої, і визначає єдиний спеціальний обов’язок переможця на етапі укладення - надати інформацію про право підписання договору.

Чинний підпункт 3 пункту 44 Особливостей містить перелік підстав для обов’язкового відхилення переможця. Ненадання копії ліцензії або документа дозвільного характеру до цього переліку не належить. Замовник не може обійти вичерпне регулювання, заздалегідь оголосивши таке ненадання "відмовою від договору" або "неукладенням договору з вини учасника".

Додатково умова є невизначеною: Замовник не називає виду діяльності, конкретної ліцензії/дозволу, органу видачі чи норми закону, яка нібито зобов’язує постачальника судна мати відповідний документ. Формула "якщо передбачено законом" переносить на переможця ризик правової кваліфікації після завершення торгів.

Наявність законодавчо необхідних дозволів може перевірятися у встановлений законом спосіб або бути умовою належного виконання договору. Проте вона не може перетворюватися на самостійно створену Замовником підставу відхилення переможця, якої немає в пунктах 17 і 44 Особливостей.

Навіть подавши належну тендерну пропозицію і ставши переможцем, Скаржник ризикує бути відхиленим за невизначеною та не передбаченою Особливостями підставою.

Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються між собою та із чинним законодавством України просимо Комісію зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом внесення змін до тендерної документації та вилучити вимогу щодо надання учасником – переможцем ліцензії/дозволу під час укладання договору.

Як зазначає Скаржник, для усунення порушення необхідно вилучити вимогу про надання переможцем копії ліцензії/дозволу під час укладення договору та всі положення, які прирівнюють її ненадання до відмови, неукладення договору з вини учасника або іншої підстави відхилення.

Замовник зазначає, що Скаржник подає відповідну умову, як безумовний обов’язок отримати окрему українську ліцензію. Однак фактичний зміст Документації інший: копія ліцензії або документа дозвільного характеру вимагається лише у разі, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження відповідного виду діяльності прямо передбачено законом. Отже, Замовник не встановлює самостійного ліцензійного режиму та не визначає вид дозволу на власний розсуд.

Крім того, Документація містить спеціальні правила для нерезидентів: переможецьнерезидент подає документи, передбачені законодавством країни його реєстрації, їх аналоги, а за відсутності відповідного документа або аналога – лист із поясненням причин відсутності. Отже, документація не зобов’язує іноземну компанію надати документ, якого її законодавство не передбачає.

Сам Скаржник не зазначає, яку саме конкретну ліцензію чи дозвіл він, як турецька суднобудівна компанія, нібито зобов’язаний отримати в Україні для участі в цій закупівлі, не доводить, що такий документ неможливо надати у вигляді аналога або пояснення, та не підтверджує, що ця умова реально перешкоджає поданню ним тендерної пропозиції.

Частина третя статті 22 Закону допускає включення до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Вимога не укладати договір на здійснення діяльності, для якої законом прямо вимагається спеціальний дозвіл, без такого дозволу спрямована на забезпечення законності виконання договору, а не на обмеження конкуренції.

Щодо посилання Скаржника на підпункт 3 пункту 44 Особливостей Замовник зазначає: будь-яке рішення про відхилення переможця може прийматися лише на підставах, визначених чинними Особливостями. Формулювання тендерної документації не може бути застосоване, як самостійна нова підстава відхилення поза пунктом 44. Воно описує документи та дії, необхідні для законного укладення договору, а юридична кваліфікація фактичної поведінки переможця здійснюватиметься виключно відповідно до чинного пункту 44 Особливостей.

У рішенні Київського окружного адміністративного суду від 02.03.2026 у справі № 320/23490/25 суд окремо наголосив на необхідності оцінювати не лише формальне формулювання документації, а й фактичний зміст обов’язку та реальний негативний наслідок для учасника. Хоча у тій справі перелік документів переможця не містив ліцензії, загальний підхід суду щодо необхідності доведення реального юридичного ефекту і порушення прав є релевантним для оцінки аргументів Скаржника.

За відсутності доведеного конкретного ліцензійного бар’єра для Скаржника підстави визнавати наведену умовну вимогу дискримінаційною відсутні.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації у разі якщо учасник процедури закупівлі відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі, у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь зі передбачених цією тендерною документацією документ та/або накладати КЕП на тендерну пропозицію (або КЕП нерезидента неможливо верифікувати через електронну систему закупівель), то він у складі тендерної пропозиції надає копію/ї роз'яснення/нь державних органів інших відповідних уповноважених органів/організацій та/або лист-роз’яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави щодо ненадання відповідних документів та/або ненакладення КЕП.

Документи, які підтверджують статус учасника-нерезидента та повноваження його представника на укладання договорів повинні бути легалізовані у встановленому порядку відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року.

Тендерна пропозиція учасника-нерезидента повинна містити відповідні документи, передбачені законодавством країни, в якій цей учасник зареєстрований – для учасниканерезидента України.

Відповідно до пункту 2 розділу VI Документації Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю (відповідно до вимог додатку 7 до ТД);

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (відповідно до вимог додатку 7 до ТД).

Відповідно до пункту 4 розділу VI Документації разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Особливостями, або ненадання, ненадання у строк та\або спосіб зазначений в тендерній документації, переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей, не надання відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю відповідно до частини першої статті 41 Закону, ненадання копії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі з підстав, визначених Особливостями.

Додаток 7 Документації містить перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Переможці процедури закупівлі-нерезиденти подають документи, що передбачені вимогами цієї тендерної документації, у відповідності до законодавства країни їх реєстрації. Якщо документ не передбачений законодавством країни реєстрації переможцянерезидента, він подає довідку у довільній формі із обґрунтуванням відсутності відповідного документа. Не надання такої довідки прирівнюється до ненадання відповідного документа.

Переможці процедури закупівлі-нерезиденти з країн Європейського Союзу надають форми документальних доказів, які охоплює eCertis (https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/search).

ПЕРЕЛІК всіх документів та/або всієї інформації, що надаються переможець процедури закупівлі для укладання договору у строк не пізніше дати укладення договору про закупівлю шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Копію чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі є об’єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об’єднання учасників.

У разі, якщо учасником, якого визнано переможцем процедури закупівлі, окремі документи, що вказані в переліку документів та/або інформації, що надаються переможець процедури закупівлі для укладання договору у строк не пізніше дати укладення договору про закупівлю, були подані в складі тендерної пропозиції учасника (наприклад, Статут, витяг з реєстру платників ПДВ, тощо), такі документи та/або інформація, у випадку своєї чинності і дійсності, можуть повторно не подаватись у складі документів переможця для укладання договору.

При цьому, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав:

-забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

-копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (неукладення договору про закупівлю з вини учасника);

- відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю (неукладення договору про закупівлю з вини учасника).

Переможець процедури закупівлі буде вважатися таким, що відмовився підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у наступних випадках:

- письмової відмови переможця від підписання та/або укладання договору про закупівлю;

- мовчазної відмови переможця від підписання та/або укладання договору про закупівлю, а саме не ненадання Замовнику підписаного зі свого боку договору про закупівлю у встановлений Законом, з урахуванням п. 49 Особливостей, строк для укладання договору;

- під час укладання договору про закупівлю не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (неукладення договору про закупівлю з вини учасника);

- під час укладання договору про закупівлю не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю (неукладення договору про закупівлю з вини учасника).

У разі якщо учасником - переможцем торгів є нерезидент то:

Переможці-нерезиденти відповідно до вимог тендерної документації подають документи, передбачені законодавством країни реєстрації переможця-нерезидента (аналоги документів), що підтверджують їх відповідність таким вимогам. У разі подання аналога документа (аналогічний документ, що за змістом відповідає документу, який вимагається замовником, містить аналогічне наповнення та інформацію, що вимагається замовником) або в разі, якщо законодавством країни, де зареєстрований переможець-нерезидент, не передбачено надання відповідних документів, переможець-нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з відповідними роз’ясненнями по кожному документу, що не був наданий, але вимагався, та посиланням на нормативно-правові акти держави, резидентом якої він є (у разі наявності таких нормативно-правових актів).

Документи повинні бути перекладені на українську мову. Офіційні документи Учасника нерезидента повинні бути засвідчені шляхом консульської легалізації або шляхом проставлення апостилю (якщо документ складено на території однієї з держав-учасниць Гаазької конвенції 1961 року, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів) у встановленому в Україні порядку (крім випадку, якщо існують угоди між двома або декількома державами, які відміняють або спрощують зазначену процедуру або звільняють сам документ від легалізації) та перекладені на українську мову. Вірність перекладу або справжність підпису перекладача, яким зроблено переклад, засвідчується нотаріально.

У разі відсутності аналогу документу Учасник-нерезидент повинен надати замість такого документу лист із зазначенням причин відсутності такого документу та його аналогу.

Примітка. Відсутність документів або інформації, що не передбачені цим додатком до тендерної документації не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 44 Особливостей.

Відповідно до частини другої статті 41 Закону переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об’єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об’єднання учасників.

Відповідно до пункту 17 Особливостей передбачено, зокрема:

Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Відповідно до Документації передбачено, що переможець процедури закупівлі буде вважатися таким, що відмовився підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у наступних випадках, зокрема, під час укладання договору про закупівлю не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (неукладення договору про закупівлю з вини учасника).

Відповідно до абзацу другого підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Комісія листом від 17.08.2026 №20-29.1/12-348ПЗе направила запит Міністерству економіки та довкілля України, у якому зазначила про необхідність надати інформацію чи передбачено чинним законодавством наявність ліцензії або документа дозвільного характеру для провадження господарської діяльності, передбаченої для предмета Процедури закупівлі. Якщо передбачено – надати перелік таких документів з посиланням на відповідні пункти нормативних актів.

Станом на момент прийняття цього рішення відсутня відповідь на зазначений запит.

Комісія листом від 17.08.2026 №20-29.1/12-349ПЗе направила запит Міністерству з відновлення, інфраструктури та транспорту України, у якому зазначила про необхідність надати інформацію чи передбачено чинним законодавством наявність ліцензії або документа дозвільного характеру для провадження господарської діяльності, передбаченої для предмета Процедури закупівлі. Якщо передбачено – надати перелік таких документів з посиланням на відповідні пункти нормативних актів.

Станом на момент прийняття цього рішення відсутня відповідь на зазначений запит.

Комісія листом від 17.08.2026 № 20-29/12-718-пз направила запит Замовнику, у якому зазначила про необхідність надати інформацію чи передбачено чинним законодавством наявність ліцензії або документа дозвільного характеру для провадження господарської діяльності, передбаченої для предмета Процедури закупівлі. Якщо передбачено – надати перелік таких документів з посиланням на відповідні пункти нормативних актів.

Замовник у відповідь на зазначений запит повідомив, зокрема, за результатами аналізу законодавства України Замовником встановлено, що окрема ліцензія на здійснення господарської діяльності з суднобудування, виготовлення та поставки суден, у тому числі землесосного (самовідвізного) трюмного земснаряду, законодавством України не передбачена.

Відповідно, законодавством України не встановлено обов’язку суб’єкта господарювання отримувати спеціальну ліцензію саме для виготовлення та поставки судна, що є предметом цієї закупівлі.

З огляду на відсутність установленого законодавством обов’язку щодо отримання відповідної ліцензії або документа дозвільного характеру, перелік нормативно-правових актів, якими було б передбачено необхідність отримання такого документа саме для зазначеного виду діяльності, Замовником не наводиться.

Водночас Замовник вважає за необхідне звернути увагу Комісії на фактичний зміст пункту 3 Переліку документів, що надаються переможцем процедури закупівлі для укладання договору, наведеного у Додатку 7 до тендерної документації.

Додатком 7 до тендерної документації передбачено, що переможець надає: "Копію чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом".

Таким чином, наведена умова не встановлює для учасників або переможця обов’язку щодо отримання будь-якої конкретної ліцензії чи документа дозвільного характеру, визначеного Замовником на власний розсуд та не запроваджує самостійного ліцензійного режиму.

Зміст зазначеної вимоги безпосередньо пов’язаний із наявністю відповідного обов’язку, встановленого законом. Тобто документ підлягає поданню лише у випадку, якщо його отримання є обов’язковим відповідно до законодавства.

Отже, формулювання "якщо отримання дозволу або ліцензії ... передбачено законом" та "у разі їх наявності", яке послідовно використано в Додатку 7, не може тлумачитися як безумовна вимога надати документ, який законодавством не передбачений. За відсутності встановленого законом обов’язку щодо отримання відповідної ліцензії або документа дозвільного характеру відсутні й підстави для вимоги щодо його подання.

Таким чином, якщо певний вид діяльності не підлягає ліцензуванню та не потребує документа дозвільного характеру, вимога щодо надання копії відповідної ліцензії/дозволу фактично не застосовується.

Вимога тендерної документації враховує правове становище резидентів та нерезидентів При формуванні тендерної документації Замовником також враховано можливість участі у процедурі закупівлі суб’єктів господарювання – як резидентів України, так і нерезидентів.

Для переможців-нерезидентів Додаток 7 до тендерної документації містить спеціальне правило: вони подають документи, передбачені законодавством країни їх реєстрації, або аналоги таких документів. У разі якщо законодавством країни реєстрації переможця-нерезидента відповідний документ не передбачений, він подає довідку у довільній формі з обґрунтуванням його відсутності. У разі відсутності аналога документа переможець-нерезидент повинен надати лист із зазначенням причин відсутності такого документа та його аналога.

Таким чином, тендерна документація не передбачає обов’язку учасника-нерезидента отримувати ліцензію України на здійснення виду діяльності, який відповідно до законодавства України ліцензуванню не підлягає.

Навпаки, положення Документації передбачають механізм підтвердження відсутності відповідного документа або його аналога у разі, якщо такий документ не передбачений законодавством країни реєстрації нерезидента.

Саме з урахуванням можливості участі у процедурі суб’єктів різних юрисдикцій Замовник не визначав у тендерній документації конкретну назву ліцензії або конкретний дозвільний орган, а застосував універсальне формулювання: документ надається лише тоді, коли необхідність його отримання встановлена законом.

Доводи Скаржника ґрунтуються, зокрема, на припущенні, що переможець може бути відхилений Замовником саме через ненадання ліцензії, яка законодавством для відповідної діяльності не передбачена. Таке тлумачення не відповідає фактичному змісту тендерної документації.

Усі положення Додатка 7 до тендерної документації щодо наслідків ненадання ліцензії або документа дозвільного характеру містять ту саму обов’язкову умову: "у разі їх наявності" та "якщо отримання дозволу або ліцензії ... передбачено законом".

Відтак, юридичні наслідки ненадання відповідного документа можуть виникати лише у випадки, якщо законодавством встановлено обов’язок суб’єкта господарювання отримати такий документ. Якщо ж відповідне законодавство не передбачає ліцензії або дозволу, відсутній як сам документ, що повинен бути наданий, так і юридична підстава вимагати його надання.

При цьому Замовник наголошує, що рішення про відхилення тендерної пропозиції приймається виключно з підстав передбачених законодавством сфері публічних закупівель, зокрема установлених пунктом 44 Особливостей. Тендерна документація не може встановлювати самостійну підставу для відхилення тендерної пропозиції, яка не передбачена законодавством.

Тому положення тендерної документації не можуть тлумачитися як такі, що зобов’язують переможця отримати та надати документ, отримання якого не передбачене законодавством.

Таким чином, законодавством України не передбачено окремої ліцензії на здійснення господарської діяльності з суднобудування, виготовлення та поставки землесосного судна, яке є предметом Процедури закупівлі. Водночас, це не виключає, що чинним законодавством іншої країни не передбачена обов’язковість наявності ліцензії або документа дозвільного характеру для провадження господарської діяльності, передбаченої предметом процедури закупівлі.

Вимога тендерної документації щодо надання ліцензії або документа дозвільного характеру має умовний характер та застосовується виключно у випадку, якщо отримання такого документа прямо передбачено законом.

При цьому Документація враховує особливості участі нерезидентів та не встановлює для них обов’язку отримувати українську ліцензію у випадку, якщо така ліцензія не передбачена законодавством України. Для підтвердження відсутності відповідного документа тендерною документацією передбачено можливість подання відповідної довідки або листа-роз’яснення, а також документів, передбачених законодавством країни реєстрації нерезидента, або їх аналогів.

Отже, оскаржуване положення Документації не встановлює для Скаржника обов’язку отримання ліцензії або документа дозвільного характеру, не передбачених законодавством, не створює додаткового ліцензійного бар’єра для участі у процедурі закупівлі та не ставить учасників-нерезидентів у нерівне становище порівняно з учасниками-резидентами.

З огляду на відсутність у законодавстві України спеціальної ліцензії або документа дозвільного характеру на господарську діяльність з виготовлення та поставки судна, що є предметом процедури закупівлі, перелік таких документів із посиланням на відповідні пункти нормативних актів не надається у зв’язку з відсутністю встановленого законодавством обов’язку щодо їх отримання.

У зв’язку з наведеним Замовник вважає, що оскаржувана умова Документації не встановлює для Скаржника обов’язку отримання не передбаченої законодавством ліцензії або дозволу, враховує правовий статус резидентів і нерезидентів та не створює самостійного обмеження для участі Скаржника у процедурі закупівлі.

Комісія листом від 17.08.2026 № 20-29/12-718-пз направила запит Скаржнику, у якому зазначила про необхідність надати інформацію чи передбачено чинним законодавством наявність ліцензії або документа дозвільного характеру для провадження господарської діяльності, передбаченої для предмета Процедури закупівлі. Якщо передбачено – надати перелік таких документів з посиланням на відповідні пункти нормативних актів та інформацію з документальним підтвердженням про наявні у Скаржника документи дозвільного характеру.

Скаржник у відповідь на зазначений запит повідомив, зокрема, що Скаржник звертає увагу на те, що предметом закупівлі є товар за кодом ДК 021:2015 34510000-5 "Судна" землесосний (самовідвізний) трюмний земснаряд з ґрунтоприймачем, що волочиться. За моделлю участі YÜTEK йдеться про будівництво судна поза територією України та його подальшу поставку Замовнику на умовах, визначених Документацією. Отже, необхідно відрізняти:

право суб’єкта господарювання здійснювати певний вид діяльності (ліцензія);

індивідуальний адміністративний дозвіл на початок будівництва конкретного судна на конкретній верфі;

технічні документи класифікаційного товариства та суднові документи, що оформлюються в процесі будівництва, приймання, реєстрації й експлуатації судна.

Ці категорії мають різні предмет, адресата та момент оформлення. Їх ототожнення створює ризик вимагати від переможця документ, який або взагалі не передбачений для його діяльності, або може бути виданий лише щодо іншого, вже індивідуалізованого судна.

Стаття 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" № 222VIII установлює вичерпний перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню.

Будування суден і плавучих конструкцій, їх продаж або поставка як товару до цього переліку не включені. Відповідно, українська ліцензія на такий вид діяльності для YÜTEK не передбачена.

За частиною першою статті 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" необхідність одержання документа дозвільного характеру встановлюється виключно законом. Закон України № 3392-VI затверджує перелік таких документів і забороняє вимагати документи дозвільного характеру, не внесені до цього переліку. Загальний дозвіл на будівництво або поставку морського судна як вид господарської діяльності у цьому переліку відсутній.

Стаття 22 Кодексу торговельного мореплавства України регулює технічний нагляд за морськими суднами та їх класифікацію. Класифікаційні документи характеризують технічний стан і відповідність конкретного судна, але не є ліцензією суб’єкта господарювання на виробництво чи поставку суден.

Таким чином, за законодавством України для укладення з YÜTEK договору поставки предмета закупівлі не існує окремої ліцензії або загального документа дозвільного характеру, копію якого Скаржник мав би надати Замовнику саме як умову укладення договору.

Якщо судно будується на території Турецької Республіки, застосовується Положення про будівництво, переобладнання та технічне обслуговування суден і водних транспортних засобів (Gemi ve Su Araçlarının İnşa, Tadilat ve Bakım-Onarım Yönetmeliği).

Відповідно до статті 6 цього Положення інформація про будівництво іноземного судна довжиною 12 метрів і більше вноситься до системи GSVP, а власник/представник виробничого майданчика отримує дозвіл регіональної адміністрації порту для початку будівництва. До заяви подаються документи, передбачені додатком 1(b), зокрема заява щодо конкретного судна, документ про класифікаційний нагляд, підтвердження експортного призначення та план загального розташування. Для такого судна також передбачено будівництво під наглядом уповноваженого або визнаного класифікаційного товариства, якщо застосовні правила не встановлюють інше.

Отже, турецьке регулювання не встановлює для YÜTEK окремої універсальної ліцензії, придатної для всіх майбутніх контрактів. Воно передбачає: (а) дозвільний статус відповідної верфі/виробничого майданчика; (б) дозвіл на початок будівництва конкретного судна; (в) класифікаційний нагляд і подальшу сертифікацію саме цього судна.

Документ Що підтверджує Дозвіл на будівництво судна NB137; GSVP ID 120374; дозвіл № 11713 від 04.09.2024;

Регіональна адміністрація порту Тузла.

Повідомлення Türk Loydu про класифікацію судна, що будується, від 31.10.2025 № NB/2214/MM/ACG_Ref.1.

Дозвіл на будівництво (корпус + обладнання) конкретного днопоглиблювального судна NB137 на визначеному виробничому майданчику; у документі зазначені розміри, потужність, класифікаційна організація та верф.

Класифікаційний нагляд за судном NB137, класові позначення, обсяг первинних сюрвеїв;

намір зареєструвати судно в класі Türk Loydu після завершення необхідних перевірок.

Лист Генерального управління верфей та прибережних споруд Міністерства транспорту та інфраструктури Туреччини від 14.08.2026 № E-71667841160.04-3881544.

YÜTEK є генеральним підрядником проєкту судна UAB MAVI VATAN; договір укладено 08.07.2024; завершено 3 із 4 етапів; наведені функції та основні розміри судна.

Правова оцінка в рамках цієї закупівлі Індивідуальний об’єктний дозвіл. Не є загальною ліцензією YÜTEK і не поширюється на майбутнє судно АМПУ.

Технічний документ класифікаційного товариства.

Не є ліцензією або дозволом на провадження господарської діяльності.

Офіційне підтвердження фактичного виконання YÜTEK суднобудівного проєкту. Не є ліцензією чи дозволом.

Усі три документи подаються у копіях з апостилем та нотаріально засвідченим перекладом українською мовою. Скаржник прямо зазначає: дозвіл № 11713 на судно NB137 не заявляється, як дозвіл на будівництво майбутнього судна за процедурою UA-2026-07-31006382-a.

Документація не містить конкретного виду діяльності, документа, держави його видачі, суб’єкта, якому він має бути виданий, або моменту, коли документ об’єктивно може бути отриманий. Водночас ненадання "ліцензії або документа дозвільного характеру" під час укладення договору прирівняно Замовником до неукладення договору з вини учасника/відмови від підписання.

Надані документи доводять практичний негативний наслідок такої невизначеності.

YÜTEK має дозвіл на NB137, але не має права подати його, як дозвіл на інше судно.

Документ на нове судно може оформлюватися лише після індивідуалізації проєкту, визначення будівельного номера, верфі, класу, прапора та інших даних, необхідних для звернення до компетентного органу. Класифікаційне повідомлення також видається стосовно конкретного судна і не замінює дозвіл на будівництво.

Скаржник наголошує на тому, що після отримання запиту Комісії Замовник подав пояснення, у яких прямо визнав відсутність у законодавстві України спеціальної ліцензії або документа дозвільного характеру для суднобудування, виготовлення та поставки предмета закупівлі. Замовник також зазначив, що рішення про відхилення може прийматися лише з підстав пункту 44 Особливостей і що тендерна документація не може створювати самостійну підставу відхилення. Ці твердження не спростовують скаргу, а підтверджують її фактичну та правову основу.

Оскаржувана вимога походить із частини другої статті 41 Закону, відповідно до якої переможець раніше мав надати під час укладення договору інформацію про право підписання та копію ліцензії/дозволу. Проте пункт 17 Особливостей прямо передбачає застосування статті 41 Закону без її частин другої–п’ятої та сьомої–дев’ятої. Отже, частина друга статті 41 Закону, на якій історично ґрунтувалася вимога про ліцензію/дозвіл, у цій процедурі не застосовується.

Чинний пункт 17 Особливостей щодо документів на стадії укладення договору встановлює обов’язок переможця надати інформацію про право підписання договору.

Обов’язку надати ліцензію, дозвіл, їх аналог або довідку про відсутність такого документа ця спеціальна норма не містить.

Тому Замовник через тендерну документацію фактично відновив обов’язок, який законодавець прямо виключив із правового режиму укладення договору за Особливостями.

Тендерна документація не є нормативно-правовим актом і не може доповнювати або змінювати встановлений Кабінетом Міністрів України порядок.

Слова "у разі їх наявності" та "якщо отримання передбачено законом" визначають лише можливу умову застосування, але не створюють повноваження вимагати документ від переможця. Спочатку повинна існувати норма законодавства, яка дозволяє вимагати такий документ саме як документ переможця на етапі укладення договору. Замовник у власних поясненнях визнав, що відповідного законодавчого обов’язку немає.

Абзац перший частини третьої статті 22 Закону також не легалізує оскаржувану умову: він дозволяє включати іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. Визнання Замовником відсутності такої законодавчої вимоги виключає можливість посилатися на цю норму як на джерело повноваження.

Можливість надати замість ліцензії довідку або лист-пояснення не усуває порушення. Особливості не встановлюють обов’язку переможця подавати ліцензію, дозвіл, їх іноземний аналог, довідку про відсутність аналога або правовий висновок щодо законодавства країни реєстрації. Отже, один не передбачений Особливостями документ Замовник фактично замінив іншим також не передбаченим документом.

Крім того, наведені Замовником загальні положення розділу III та додатка 3 ТД регулюють документи, які подаються у складі тендерної пропозиції. Вони не усувають окремої вимоги додатка 7, адресованої вже переможцю на іншій стадії — під час укладення договору.

Замовник стверджує, що Документація не створює окремої підстави відхилення.

Водночас положеннями тендерної документації прямо передбачено, що ненадання ліцензії або документа дозвільного характеру під час укладення договору вважається неукладенням договору з вини учасника/відмовою від підписання. Саме відмова переможця від підписання або укладення договору є підставою відхилення за підпунктом 3 пункту 44 Особливостей.

Отже, Замовник одночасно стверджує, що ненадання документа не є підставою відхилення, але залишає в тендерній документації умову, яка перетворює таке ненадання на відмову від укладання договору. Ці позиції є взаємовиключними. Пояснення, надані після подання скарги, не вносять змін до Документації та не можуть підмінити її оприлюднений зміст вимог тендерної документації, додатків до тендерної документації.

Замовник окремо застерігає, що законодавством іншої держави може бути передбачена обов’язковість ліцензії або документа дозвільного характеру. Тим самим Замовник залишає можливість застосувати оскаржувану вимогу саме до YÜTEK. Долучені документи доводять, що турецький дозвіл стосується конкретного судна, проєкту та виробничого майданчика, а не загальної правосуб’єктності YÜTEK. Він не може бути отриманий або використаний наперед щодо будь-якого майбутнього судна.

Універсальне формулювання не забезпечує рівності, а перекладає на нерезидента ризик визначення виду документа, моменту його оформлення та достатності пояснення.

Якщо, як стверджує Замовник, вимога не застосовується і не породжує правових наслідків, її вилучення не створить для Замовника жодного правового чи господарського ризику. Її збереження, навпаки, залишає невизначену дискрецію після визначення переможця.

Підсумовуючи зазначене вище, Скаржник наводить прямі, чіткі відповіді на поставлені питання з боку Комісії:

Питання "Чи передбачена ліцензія?". Відповідь: Ні. Загальна ліцензія YÜTEK на будівництво/поставку предмета закупівлі ані законодавством України, ані наведеним турецьким регулюванням не передбачена.

Питання "Чи передбачений документ дозвільного характеру?". Відповідь: В Україні - загальний дозвіл для поставки/реалізації такого товару, який є предметом закупівлі даних відкритих торгів не передбачений. У Туреччині - так, на підставі укладеного договору, для початку будівництва на турецькій верфі оформлюється дозвіл щодо конкретного судна та конкретного майданчика за статтею 6 Положення про будівництво, переобладнання та технічне обслуговування суден і водних транспортних засобів; окремо здійснюється класифікаційний нагляд.

Питання "Які документи наявні у Скаржника?". Відповідь: Дозвіл на будівництво судна NB137 № 11713 від 04.09.2024; повідомлення Türk Loydu від 31.10.2025 № NB/2214/MM/ACG_Ref.1; офіційний лист Міністерства транспорту та інфраструктури Туреччини від 14.08.2026 № E-71667841-160.04-3881544. Копії з апостилем і нотаріально засвідченим перекладом додаються.

Питання "Чи можуть ці документи бути подані Замовнику як дозвіл на судно, що закуповується?". Відповідь: Ні. Дозвіл і класифікаційне повідомлення стосуються судна NB137; лист Міністерства - проєкту UAB MAVI VATAN. Вони не поширюються на майбутнє судно АМПУ та не можуть замінити документи, що оформлюватимуться щодо нього на відповідних стадіях.

Скаржником на розгляд Комісії також надано документи, наведені у відповіді на запит.

За таких умов, у тому числі враховуючи відповідь Замовника та Скаржника, провадження виду господарської діяльності передбаченої Предметом закупівлі не передбачає необхідність наявності ліцензії або документа дозвільного характеру.

Враховуючи вищенаведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення наведеної вище вимоги Документації в частині надання переможцем копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що пункт 5 розділу VI Документації "До надання Замовником листа про погодження тексту Гарантії Гарантія вважається не наданою. Замовник може не погодити Гарантію банку, який не виконав зобов’язання за раніше наданими Замовнику гарантіями".

Стаття 27 Закону з урахуванням пункту 21 Особливостей дозволяє Замовнику визначити розмір, вид, строк та умови надання забезпечення виконання договору. Однак ця компетенція не дозволяє встановлювати суб’єктивний допуск банків або перетворювати бездіяльність самого Замовника на юридичний факт ненадання гарантії.

Оскаржуваний порядок не встановлює: строку, протягом якого Замовник зобов’язаний розглянути проєкт гарантії; вичерпного переліку недоліків, за яких може бути відмовлено в погодженні; обов’язку надати конкретну мотивовану відповідь із посиланням на пункт Документації; способу перевірки або оскарження твердження про попереднє невиконання певним банком гарантії; переліку банків, які Замовник фактично вважає неприйнятними, та періоду, за який оцінюється їх поведінка.

Таким чином, Скаржник може отримати гарантію платоспроможного банку, яка повністю відповідає об’єктивним вимогам тендерної документації, але все одно втратити статус переможця через відмову Замовника або несвоєчасне надання ним листа. Більше того, банк може бути виключений через спір із Замовником за іншою гарантією, до якого Скаржник не має жодного відношення і про який не міг знати під час вибору банку.

Порушення права Скаржника: залишити виключно об’єктивну перевірку відповідності гарантії наперед визначеним умовам; вилучити правило "вважається не наданою" до листа Замовника та дискреційне право блокувати банк через попередні відносини із Замовником; у разі збереження попередньої перевірки встановити стислий строк і вичерпні мотиви відмови.

Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, Скаржник просить Комісію зобов’язати Замовника внести зміни до Документації шляхом внесення змін до Документації в цій частині та вилучити вимогу "Погодження тексту Гарантії відбувається шляхом направлення учасником замовнику листом або рекомендованим листом проекту Гарантії, розгляду замовником отриманого від учасника проекту Гарантії та направлення учаснику замовником листа про погодження тексту Гарантії або відмови від погодження Гарантії".

Замовник зазначає, що Стаття 27 Закону прямо надає Замовнику право вимагати від переможця не пізніше дати укладення договору забезпечення виконання договору, якщо така вимога передбачена Документацією. Максимальний розмір такого забезпечення становить 5 відсотків вартості договору. У цій закупівлі Замовником встановлено забезпечення лише у розмірі 1 відсотка ціни договору, що є в п’ять разів меншим від максимально допустимого Законом розміру.

Враховуючи очікувану вартість закупівлі, складність спеціалізованого судна, строк поставки до 30 календарних місяців, можливість попередніх оплат та необхідність реального стягнення коштів за першою вимогою у разі порушення зобов’язань, перевірка тексту та юридичної придатності гарантії є безпосередньо пов’язаною із захистом майнових інтересів Замовника.

Мінекономіки в Огляді закупівельної практики за участю нерезидентів (вересень 2024 року) зазначає, що Закон не містить виключного переліку видів забезпечення виконання договору та допускає для переможця-нерезидента банківську гарантію, оформлену за URDG 758, із авізуванням іноземної гарантії банком-резидентом України.

Таким чином, сама модель забезпечення, обрана Замовником, відповідає практиці, рекомендованій Уповноваженим органом для закупівель за участю нерезидентів.

Оскаржуване "погодження тексту Гарантії" за своїм змістом є не окремою кваліфікацією банку, а попередньою перевіркою конкретного тексту гарантії на відповідність наперед установленим вимогам тендерної документації. Документація прямо передбачає можливість повторного та наступного подання проєкту гарантії після отримання зауважень Замовника, а кінцевою межею для погодження є дата укладення договору. Отже, механізм створено саме для того, щоб переможець мав можливість усунути недоліки гарантії до моменту, коли ненадання належного забезпечення може мати наслідки, передбачені пунктом 44 Особливостей.

Умова щодо можливості непогодження гарантії банку, який раніше не виконав зобов’язання за гарантією перед ДП "АМПУ", також не є довільним "чорним списком". У ній визначено конкретний об’єктивний факт – попереднє невиконання саме гарантійного зобов’язання перед тим самим бенефіціаром. Така обставина безпосередньо стосується основної мети забезпечення: фактичної спроможності бенефіціара отримати гарантовану суму при настанні гарантійного випадку.

Замовник не встановив вичерпного переліку дозволених банків для гарантії виконання договору, не обмежив їх за формою власності, країною реєстрації чи розміром капіталу та окремо дозволив гарантії іноземних банків для нерезидентів. Отже, Скаржник має можливість обрати серед широкого кола банківських установ банк, який відповідає вимогам документації.

Скаржник не надав доказів звернення до конкретного банку за гарантією виконання договору, не надав проєкту гарантії, який Замовник відмовився погодити, не вказав жодного банку, який був відхилений Замовником, та не довів фактичної затримки погодження. Тобто доводи цієї частини скарги ґрунтуються виключно на припущенні про майбутнє недобросовісне застосування Замовником власної документації.

1) Щодо наявності чітко визначених строків у Документації Скаржник стверджує, що Замовник не встановив строків для розгляду проєкту гарантії. Це твердження повністю спростовується текстом самої Тендерної документації (ТД), де чітко зазначено: "В будь-якому випадку погодження Сторонами тексту Гарантії повинно відбутися не пізніше дати укладення договору про закупівлю".

Законодавство про публічні закупівлі (пункт 49 Особливостей) встановлює чіткі межі для укладання договору — договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, має бути укладений протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів у випадку обґрунтованої необхідності.

Таким чином, часовий коридор для погодження тексту гарантії чітко обмежений та регламентований законом. Обидві сторони (і Замовник, і Учасник) заздалегідь знають граничний дедлайн, що повністю виключає можливість безстрокового або затяжного процесу.

2) Щодо наявності вичерпного переліку підстав для відмови Доводи Скаржника про "суб'єктивізм" Замовника повністю нівелюються наступною прямою нормою ТД: "При цьому замовник перевіряє текст Гарантії на відповідність умовам тендерної документації".

Це положення встановлює закритий та вичерпний критерій перевірки. Замовник не має права відмовити в погодженні з надуманих чи суб'єктивних причин. Єдиною і виключною підставою для відмови є невідповідність тексту проєкту гарантії тим об'єктивним вимогам, які заздалегідь прописані у Розділі VI цієї ТД (сума, строк дії, безвідкличність тощо). Будь-яка відмова Замовника може бути перевірена на відповідність цим критеріям.

3) Щодо правомірності захисту Замовника від недобросовісних банків Скаржник оскаржує право Замовника не погоджувати гарантію банку, який "не виконав свої зобов’язання за раніше наданими Гарантіями в частині сплати Замовнику".

Відповідно до статті 560 ЦКУ, правова суть банківської гарантії полягає у безумовному та забезпечувальному характері зобов'язання банку перед Бенефіціаром.

Гарантія є інструментом мінімізації ризиків, а не формальним документом.

Оскаржувана умова ТД щодо можливості непогодження проєкту гарантії банку, який раніше не виконав свої зобов’язання перед Замовником, базується виключно на матеріальних нормах статті 560 ЦКУ та статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (принцип максимальної економії та ефективності).

Якщо фінансова установа вже допустила дефолт та порушила імперативні вимоги статті 560 ЦКУ у правовідносинах із Замовником, новий документ від такого гаранта апріорі втрачає свою забезпечувальну функцію. Замовник не має правового чи економічного права приймати завідомо недієве та фіктивне забезпечення для фінансування будівництва капітального Судна. Даний критерій є об'єктивним правовим запобіжником і не суперечить нормам цивільного та закупівельного законодавства Замовник наголошує, що дана умова є об'єктивним та вищим проявом захисту публічних коштів, а не дискримінацією:

• Предметом закупівлі є будівництво великого капітального об'єкта — Судна.

Проєкт фінансується державою.

• Прийняття гарантії від банку, який вже має офіційно зафіксовану історію дефолту (невиплати грошей за вимогою цього Замовника), перетворює забезпечення виконання договору на фікцію та створює пряму загрозу втрати коштів.

• Цей критерій є пофактовим і прозорим. Він не обмежує коло десятків інших платоспроможних і добросовісних банків України, які чітко виконують свої зобов'язання.

Положення про те, що "до надання листа про погодження Гарантія вважається не наданою", є логічним правовим запобіжником. Без попередньої перевірки тексту забезпечення Замовник ризикує отримати документ, який юридично не діє в правовому полі України. Процедура повторного погодження захищає самого учасника, даючи йому можливість виправити помилки до моменту остаточного випуску документа банком.

З огляду на вищевказане та на статтю 27 Закону, пропорційний розмір забезпечення, об’єктивну економічну мету перевірки та відсутність доказів реального порушення права Скаржника, підстави для задоволення скарги у цій частині відсутні.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Документації під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Особливостей замовники застосовують положення статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 Особливостей.

Замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору - згідно умов Додатку 4 до цієї Тендерної документації (окремо для учасників, що згідно умов їх пропозиції обрали базис поставки товару – DPU або DDP).

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю – 1 (один) відсоток ціни договору про закупівлю.

Вид забезпечення виконання договору про закупівлю - надається у виді гарантії банківської установи у вказаному розмірі, авізованої через банк замовника (далі – Гарантія).

Розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, а також вимоги до Гарантії для учасника резидента та учасника нерезидента викладено в Додатку 4 до цієї Тендерної документації (окремо для учасників, що згідно умов їх пропозиції обрали базис поставки товару – DPU або DDP).

Гарантія, що надається учасником торгів, повинна відповідати вимогам чинного законодавства.

Гарантія в обов’язковому порядку повинна містити наступні положення:

- умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена або відкликана банком-гарантом або принципалом без згоди та погодження з бенефіціаром, крім випадків, прямо передбачених чинним законодавством;

- банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов’язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Текст Гарантії повинен бути завчасно погоджений між сторонами до укладення договору про закупівлю.

Порядок погодження Гарантії сторонами:

Погодження тексту Гарантії відбувається шляхом направлення учасником замовнику листом або рекомендованим листом проекту Гарантії, розгляду замовником отриманого від учасника проекту Гарантії та направлення учаснику замовником листа про погодження тексту Гарантії або відмови від погодження Гарантії.

При цьому замовник перевіряє текст Гарантії на відповідність умовам тендерної документації. Після отримання учасником від замовника відмови від погодження Гарантії, повторне та наступне погодження тексту Гарантії відбувається в передбаченому вище порядку.

До надання замовником учаснику листа про погодження тексту Гарантії, Гарантія вважається не наданою.

В будь-якому випадку погодження Сторонами тексту Гарантії повинно відбутися не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

Замовник може прийняти рішення про непогодження Гарантії у разі, якщо переможець торгів надав Гарантію банківської установи, яка не виконала свої зобов’язання за раніше наданими Гарантіями в частині сплати Замовнику (Бенефіціару) суми Гарантії за вимогою Замовника (Бенефіціара).

У випадку ненадання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю не пізніше дати укладення договору про закупівлю, тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі відхиляється на підставі умов підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Банк, яким видана гарантія, за офіційними даними Національного банку України повинен бути платоспроможним та не знаходитись в стадії ліквідації (припинення).

Гарантія надається переможцем-резидентом торгів замовнику у вигляді електронного документу, оформленого та підписаного у відповідності до вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" таким чином, що має силу оригіналу, або за допомогою системи S.W.I.F.T. з використанням міжнародних стандартів.

Файл з кваліфікованим електронним підписом (створюється програмним комплексом, зазвичай, з розширенням p7s) при завантаженні документів повинен бути доступний для перегляду та перевірки замовником, шляхом завантаження у відповідний програмний комплекс, у якому підпис накладений.

У тексті (або колонтитулах) гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено кваліфікований електронний підпис.

Гарантія надається переможцем – нерезидентом у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної гарантії банківської установи у паперовому вигляді на вказану суму, авізованої через банк Покупця, надалі іменованої як Гарантія виконання, відповідно до Уніфікованих правил для гарантій за вимогою у редакції 2010 року. Публікація № 758 (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, Publicftion No. 758).

У випадку, якщо текст Гарантії чи її реквізити викладені іншою, крім української, мовою, учасник додатково надає роздрукований текст Гарантії з реквізитами (відповідне S.W.I.F.T. повідомлення тощо) разом із нотаріально завіреним перекладом на українську мову.

Гарантія, надана переможцем торгів, має бути авізована через банк замовника.

Усі витрати, пов’язані з наданням забезпечення виконання договору, здійснюються за рахунок коштів переможця процедури закупівлі.

Повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", пунктом 21 Особливостей;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовником не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок замовника.

Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю.

ГАРАНТІЯ НАДАЄТЬСЯ З УРАХУВАННЯМ УМОВ ПРОЕКТУ ДОГОВОРУ ПРО

ЗАКУПІВЛЮ (Проект договору про закупівлю для учасників, що згідно умов їх тендерної пропозиції обрали базис поставки товару – DPU та Проект договору про закупівлю для учасників, що згідно умов їх тендерної пропозиції обрали базис поставки товару – DDP, розміщені в Додатку 4 до цієї Тендерної документації).

Детально про умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору – згідно Додатку 4 до цієї Тендерної документації.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Відповідно до статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

2. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

3. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

4. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти перераховуються на рахунок таких замовників.

Відповідно до абзацу четвертого підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Слід зазначити, що Законом та Особливостями не передбачено погодження із замовниками тексту гарантії до укладення договору про закупівлю.

Враховуючи наведене, Замовник, встановивши вищенаведені вимоги Документації в частині погодження із замовником тексту гарантії до укладення договору про закупівлю, порушив вимоги Закону та Особливостей.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

6. Скаржник зазначає, що пункт 12 та підпункти 12.1–12.2 додатка 3 Документації передбачають "Банк, яким видана гарантія, за офіційними даними НБУ повинен бути платоспроможним …; до гарантії додається ліцензія НБУ …; гарантія, надана через банкнерезидент, має бути авізована через один із визначених банків України".

Документація прямо дозволяє нерезиденту надати гарантію банку-нерезидента, але не встановлює жодного винятку із загальних вимог пункту 12 і підпункту 12.1. За буквальним змістом іноземний банк-гарант одночасно повинен відображатися в офіційних даних НБУ та надати копію ліцензії НБУ на здійснення банківських операцій. Банк, створений і ліцензований в іншій державі та такий, що не є банком України, не може виконати цю вимогу лише через авізування гарантії українським банком.

Отже, один блок тендерної дкументації допускає гарантію іноземного банку, а інший робить її формально невідповідною. Замовник не визначив, чи вимоги про дані та ліцензію НБУ стосуються банку-гаранта, авізуючого банку або лише гарантій, виданих українськими банками. Така невизначеність створює для Скаржника-нерезидента прямий ризик відхилення через ненадання документа, якого його іноземний банк об’єктивно не має.

Щодо гарантії українського банку вимога надати копію ліцензії додатково дублює публічні відомості з відкритого державного реєстру, хоча сама Документація покладає на Замовника перевірку банку на офіційному вебсайті НБУ. Це не узгоджується з частиною четвертою статті 22 Закону.

Відкритий офіційний реєстр: Пошук банків Національного банку України Пункт 3 примірної форми гарантії (додаток 8 до тендерної документації) "Гарант зобов’язаний сплатити суму гарантії протягом 5 робочих/календарних днів" Сполучення "робочих/календарних" не визначає єдиного строку виконання.

Документація не пояснює, чи банк повинен обрати один варіант, чи відтворити формулу дослівно. За умови, що відсутність або невідповідність забезпечення спричиняє відхилення, така невизначеність покладає на учасника непропорційний ризик різного тлумачення Замовником після розкриття пропозицій.

Відомості про відповідні ліцензії НБУ на право здійснення банківських операцій банками міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами Закону в цій частині. Встановивши наведені вище умови, Замовник порушив положення статті 22 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 10 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації" перелік наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, вимоги до формату і структури таких наборів даних, періодичність їх оновлення визначаються Кабінетом Міністрів України. При цьому до такого переліку Кабінет Міністрів України обов’язково включає інформацію, доступ до якої у формі відкритих даних передбачено законом.

Створення та забезпечення функціонування єдиного державного веб-порталу відкритих даних здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері електронного урядування.

Відповідно до Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 № 835 міститься додаток Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, зокрема:

Національний банк, зокрема:

Інформація з Державного реєстру банків про банки, які мають банківську ліцензію, їх відокремлені підрозділи; про банки, які ліквідуються (включаючи банки, ліквідація яких завершена та здійснюється виключення відомостей про них з Державного реєстру банків) (довідник банків).

За таких умов, вищезазначені умови Документації (в частині надання ліцензії НБУ на право здійснення банківських операцій банком) не узгоджуються з вимогами Закону в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у тендерній документації, Замовник порушив положення статті 22 Закону.

Замовник зазначає, що довід Скаржника про те, що іноземний банк-гарант нібито одночасно повинен мати ліцензію НБУ та бути відображений у реєстрах НБУ, ґрунтується на ізольованому прочитанні окремих положень додатка 3 без урахування спеціальних норм основного тексту тендерної документації.

Розділ III Документації прямо розмежовує гарантії банків-резидентів і банківнерезидентів. Вимога щодо додавання ліцензії НБУ та документів банку сформульована саме словами: "До банківської гарантії, наданої банком-резидентом, додаються…". Для учасника-нерезидента окремо встановлено інший режим: гарантія може бути надана іноземним банком, у паперовому вигляді, на умовах URDG 758, в іноземній валюті в еквіваленті встановленої суми та повинна бути авізована через визначений банк-резидент України.

Пункт 12 додатка 3 прямо відсилає учасника до вимог тендерної документації, додатка 8 та пункту 2 розділу III, а підпункт 12.2 окремо регулює саме гарантію, надану банком-нерезидентом. Отже, ці положення повинні застосовуватися системно: вимоги до ліцензії НБУ стосуються українського банку-гаранта, а до іноземного банку застосовується спеціальний режим авізування та URDG 758.

Такий підхід відповідає Огляду закупівельної практики Мінекономіки за участю нерезидентів (вересень 2024 року), у якому прямо зазначено, що гарантії нерезидентів переважно видаються банками-нерезидентами, а при встановленні такого способу забезпечення замовник може передбачати гарантію за URDG 758 та її авізування банкомрезидентом України. Аналогічна практика Органу оскарження щодо застосування саме тих вимог, які фактично передбачені тендерною документацією, наведена у рішенні № 281р/пк-пз від 09.01.2023 (скарга UA-2022-12-08-011797-a.b3) та рішенні № 21131-р/пк-пз від 28.12.2023: Комісія не підтримала спробу поширити на гарантію нерезидента вимогу, якої тендерна документація окремо не встановлювала.

Щодо копії ліцензії НБУ: ця вимога, за прямим змістом розділу III, адресована гарантії банку-резидента. Скаржник є нерезидентом та вказує на намір користуватися гарантією іноземного банку. Тому він не довів, яким чином вимога, що застосовується до іншої моделі гарантії, перешкоджає саме його участі. Такий підхід до доведеності власного порушеного права узгоджується, зокрема, з рішенням Комісії № 8209-р/пк-пз від 08.05.2024, де скаргу в частині спеціальної умови для іншої категорії учасників не було підтримано через недоведеність впливу цієї умови на права самого скаржника.

Необґрунтованим є також твердження про невизначеність формулювання "5 робочих/календарних днів" у додатку 8. Додаток 8 має назву "примірна форма". У вимогах до реквізитів гарантії сама тендерна документація прямо встановлює: "строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або календарних днях". Відповідно, символ "/" у примірній формі позначає альтернативу, з якої при оформленні конкретної гарантії заповнюється один варіант – робочі або календарні дні. Він не встановлює одночасно два різні строки та не створює підстави для відхилення за умови, що банк зазначив один із передбачених документацією варіантів.

Отже, системне тлумачення Документації виключає взаємовиключність вимог до українського та іноземного банків, а Скаржник не довів неможливість отримати гарантію за правилами, спеціально встановленими для нерезидента.

З урахуванням вищевикладеного та за результатами аналізу Скарги, Документації, чинного законодавства та наведеної практики Замовник вважає, що Скаржником не доведено наявності таких умов тендерної документації, які фактично унеможливлюють його участь у процедурі або надають необґрунтовану перевагу іншим учасникам.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Документації Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії відповідно до форми забезпечення тендерної пропозиції, встановленої в додатку 8 до тендерної документації.

Банківська гарантія надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) (далі–КЕП) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.

Електронний документ повинен бути складений із дотриманням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", Закон України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги".

Файл з кваліфікованим електронним підписом та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності) (створюється програмним комплексом, зазвичай, з розширенням p7s) при завантаженні документів повинен бути доступний для перегляду та перевірки Замовником, шляхом завантаження у відповідний програмний комплекс.

До банківської гарантії, наданої банком-резидентом, додаються копії банківських документів – ліцензія НБУ на право здійснення банківських операцій; документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію (витяг із Статуту, довіреність, тощо), завірені банком. Банк, яким видана гарантія, за офіційними даними НБУ повинен бути платоспроможним та не знаходитись в стадії ліквідації (Замовник самостійно перевіряє вказану інформацію на офіційному сайті НБУ).

У випадку, якщо текст гарантії чи її реквізити викладені іншою, крім української, мовою, учасник додатково завантажує роздрукований текст гарантії з реквізитами (відповідне S.W.I.F.T. повідомлення) разом із нотаріально завіреним перекладом на українську мову (у разі дії міжнародних договорів, стороною яких є Україна, або у разі, якщо законодавство країни учасника визначені інші способи легалізації перекладу – додається довідка учасника у довільній формі із обґрунтуванням таких обставин).

Відповідно до ч. 1 ст. 547 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі. Згідно з ч. 1 ст. 207 ЦКУ правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований, зокрема в одному або кількох документах (у тому числі електронних).

Відповідно до ч. 2 ст. 207 ЦКУ правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою, зокрема електронного засобу зв’язку.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 № 639 (для учасників-резидентів), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції" від 14.12.2020 № 2628, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за № 275/35897 (зі змінами), а також з урахуванням вимог Постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) та цієї тендерної документації.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі:

14 794 651,00 грн. (чотирнадцять мільйонів сімсот дев’яносто чотири тисячі шістсот п’ятдесят одна гривня, 00 коп.).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має становити 91 (дев’яносто один) день з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, зазначеного в оголошенні про проведення закупівлі.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції:

14 794 651,00 грн. (чотирнадцять мільйонів сімсот дев’яносто чотири тисячі шістсот п’ятдесят одна гривня, 00 коп.).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 91 (дев’яносто один) день із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В гарантії обов’язково повинні бути зазначені початковий та кінцевий термін її дії.

Банківська гарантія може бути надана учасником – нерезидентом у паперовому вигляді на вказану суму, авізованої через банк Покупця, відповідно до Уніфікованих правил для гарантій за вимогою у редакції 2010 року. Публікація № 758 (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, Publicftion No. 758).

У випадку, якщо текст Гарантії чи її реквізити викладені іншою, крім української, мовою, учасник додатково надає текст Гарантії з реквізитами (відповідне S.W.I.F.T.

повідомлення тощо) разом із нотаріально завіреним перекладом на українську мову.

Учасник нерезидент може вказати суму банківської гарантії в іноземній валюті. При цьому, її розмір має бути еквівалентним 14 794 651,00 грн. (чотирнадцять мільйонів сімсот дев’яносто чотири тисячі шістсот п’ятдесят одна гривня, 00 коп.) за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, що встановлений Національним банком України на дату видачі банківської гарантії.

Банківська гарантія надана через банк-нерезидент, має бути авізована через один із зазначених банків:

АТ "Укрексімбанк";

ПАТ АБ "УКРГАЗБАНК";

АТ "Ощадбанк".

До закінчення встановленого у тендерній документації строку, замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію Учасника.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів Учасника.

Додаток 3 Документації містить ПЕРЕЛІК всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі окремими файлами) 12. Забезпечення тендерної пропозиції надається у вигляді банківської гарантії відповідно до вимог тендерної документації та форми забезпечення тендерної пропозиції, встановленої в додатку 8 до тендерної документації та вимог щодо розміру та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, викладених в п. 2 Розділу ІІІ цієї Тендерної документації. Банк, яким видана гарантія, за офіційними даними НБУ повинен бути платоспроможним та не знаходитись в стадії ліквідації (вказану інформацію Замовник перевіряє самостійно на офіційному сайті НБУ).

12.1 До банківської гарантії додаються копії банківських документів:

- ліцензія НБУ на право здійснення банківських операцій;

- документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію (витяг із Статуту, довіреність, тощо), завірені банком.

12.2 Банківська гарантія надана через банк-нерезидент, має бути авізована через один із зазначених банків:

АТ "Укрексімбанк";

ПАТ АБ "УКРГАЗБАНК";

АТ "Ощадбанк".

У випадку, якщо текст гарантії чи її реквізити викладені іншою, крім української, мовою, учасник додатково завантажує роздрукований текст гарантії з реквізитами (відповідне S.W.I.F.T. повідомлення) разом із нотаріально завіреним перекладом на українську мову.

Скаржник за Скаргою повідомляє, зокрема, що оскаржувана ним невизначеність "створює для Скаржника-нерезидента прямий ризик відхилення через ненадання документа, якого його іноземний банк об’єктивно не має".

За таких умов, положення пункту 12 (у тому числі підпункт 12.1) додатку 3 Документації стосуються усіх банків, якими видана відповідна гарантія (як банківрезидентів, так і банків-нерезидентів).

За таких умов, положення Документації (в частині надання ліцензії НБУ на право здійснення банківських операцій та документа, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію (витяг із Статуту, довіреність, тощо), завірені банком, які необхідно надати, у тому числі, від банка-нерезидента) не дає учасникам (які нададуть гарантію видану банком-нерезидентом) належним чином оформити свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "АДМІНІСТРАЦІЯ МОРСЬКИХ ПОРТІВ УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ: 38727770) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Землесосний (самовідвізний) трюмний земснаряд з грунтоприймачем, що волочиться", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2026-07-31-006382-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА

Скарга

СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації