Текст рішення
РІШЕННЯ
№5793-р/пк-пз від 14.05.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу акціонерного товариства "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ:
32984271) від 05 травня 2026 № UA-2026-05-04-006566-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 07.05.2026 №5446-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що встановлена Замовником у підпункті 2.10 пункту 2 додатку 6 Документації вимога щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту в учасника що свідчить, дотримання вимог антикорупційної програми та чинного законодавства у сфері запобігання та боротьби з корупцією. Висновок (звіт) повинен бути виданий сертифікованим фахівцем у 2025 р. На підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції надає сертифікат уповноваженої особи що здійснив аудит або лист пояснення з інформацією (з посиланням) для можливості перевірки сертифіката (ів) Замовником самостійно, не передбачена жодним нормативно-правовим актом України, не пов’язана з предметом закупівлі, є необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що порушує права і законні інтереси Суб’єкта оскарження як потенційного учасника процедури закупівлі.
Вимога Замовника щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, а також вимога щодо підтвердження сертифікації особи, яка здійснювала такий аудит, не передбачена жодним нормативно-правовим актом України, зокрема Законом, Законом України "Про запобігання корупції", постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, а також підзаконними актами Національне агентство з питань запобігання корупції.
При цьому законодавство України не містить визначення поняття "антикорупційний аудит", не встановлює порядку його проведення, не визначає суб’єктів, уповноважених на його здійснення, не передбачає вимог до сертифікації таких осіб та не встановлює обов’язку суб’єктів господарювання проходити подібні перевірки, у зв’язку з чим вимога Замовника щодо надання відповідного висновку (звіту) є правовою конструкцією, що не має нормативного підґрунтя, є довільною та такою, що не підлягає виконанню у визначеному законодавством порядку.
Водночас відповідно до статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено правові засади запровадження антикорупційних програм у діяльності юридичних осіб, зокрема частиною першою визначено, що антикорупційна програма юридичної особи є комплексом правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності такої юридичної особи, а частиною другою передбачено вичерпний перелік випадків, у яких затвердження антикорупційної програми є обов’язковим, а саме для державних, комунальних підприємств, господарських товариств із державною або комунальною часткою понад 50 відсотків за умови, що середньооблікова чисельність працівників перевищує 50 осіб та обсяг валового доходу перевищує 70 мільйонів гривень, а також для юридичних осіб, які є учасниками процедур закупівель відповідно до Закону, виключно у випадку, якщо вартість закупівлі товарів, робіт чи послуг дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень, що свідчить про те, що законодавець прямо пов’язує обов’язок наявності антикорупційної програми в учасника процедури закупівлі саме з визначеним вартісним критерієм.
Станом на сьогодні чинною є Типова антикорупційна програма юридичної особи, затверджена наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21, яка визначає вимоги до змісту антикорупційної програми та порядок її впровадження і контролю, спрямовані на забезпечення ефективної системи запобігання та протидії корупції відповідно до законодавства.
Водночас ані Закон України "Про запобігання корупції", ані зазначена Типова програма не встановлюють обов’язку проведення антикорупційного аудиту чи отримання відповідних висновків (звіту) від третіх осіб.
Скаржник, посилаючись на Особливості, зазначає, що у разі, якщо очікувана вартість закупівлі досягає або перевищує встановлений поріг у 20 млн гривень, Замовник має право вимагати від учасника виключно наявність антикорупційної програми юридичної особи та/або уповноваженого з її реалізації, без встановлення будь-яких додаткових документальних вимог, зокрема, щодо надання висновків, звітів, аудитів чи підтверджень, які не передбачені чинним законодавством України.
У наведених нормативно-правових актах чітко врегульовано питання розроблення, впровадження та функціонування антикорупційної програми, однак відсутні будь-які положення щодо обов’язковості проведення антикорупційного аудиту або отримання висновку (звіту) за його результатами.
Законодавством не визначено порядок проведення такого аудиту, вимоги до його форми, строків здійснення, суб’єктів, уповноважених на його проведення, а також не встановлено обов’язковості залучення сертифікованого фахівця чи надання підтверджуючих документів щодо його кваліфікації.
Водночас жодним нормативно-правовим актом не визначено правовий статус такого "аудитора", його повноваження, вимоги до кваліфікації, порядок сертифікації та нормативну базу, якою він має керуватися при здійсненні відповідного аудиту. Так само законодавство не регулює питання вартості таких послуг та не встановлює обов’язковості їх здійснення на платній чи безоплатній основі.
За таких обставин вимога Замовника щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, виданого сертифікованим фахівцем, а також сертифіката такої особи, є такою, що не має нормативного підґрунтя, є невизначеною за своїм змістом та створює необґрунтовані бар’єри для участі у процедурі закупівлі.
Пунктом 29 передбачено, що під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 не застосовуються, а замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом.
Помилковість встановленої вимоги підтверджується правовою позицією органу оскарження, викладеною у рекомендаціях від 05.03.2020 № 5-рк, відповідно до яких тендерна документація має формуватися без дискримінаційних умов, що є необхідною передумовою забезпечення добросовісної конкуренції та ефективного функціонування ринку, зокрема ринку електричної енергії.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію виключно у випадках, коли така інформація передбачена законодавством, тоді як частина четверта цієї статті прямо забороняє встановлення вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
При цьому орган оскарження наголошує, що право Замовника визначати вимоги до учасників не є абсолютним і має реалізовуватися з дотриманням принципу пропорційності та обов’язкового зв’язку таких вимог із предметом закупівлі. Встановлення вимог, які не передбачені законодавством, не пов’язані з предметом закупівлі та не є об’єктивно необхідними для належного виконання договору, свідчить про порушення принципу пропорційності, призводить до безпідставного обмеження конкуренції та штучного звуження кола потенційних учасників.
Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, а також сертифіката уповноваженої особи, яка здійснила аудит, або листа-пояснення з відповідною інформацією, не передбачена законодавством України, не має об’єктивного зв’язку з предметом закупівлі, є непропорційною меті закупівлі та дискримінаційною, що призводить до обмеження конкуренції та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону.
Замовник зазначає, що відповідно до Постанови кабінету міністрів України №483 від 05 червня 2019 року затверджено тарифи електричної енергії для потреб населення, а гуртожиток входить до категорії побутового споживача та сплачує фіксовану ціну: 4,32 грн/кВт-год (з ПДВ).
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію та вимоги, які замовник вважає за необхідне до неї включити.
Жоден учасник не позбавлений можливості отримати зазначений документ абсолютно безкоштовно.
Отже, Замовником при складанні Документації дотримано вимоги чинного законодавства, Документація не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником у складі тендерної пропозиції та передбачає, зокрема:
2.10 Учасник має підтвердити дотримання антикорупційної програми надавши висновок (звіт) про проведення антикорупційного аудиту в учасника що свідчить, дотримання вимог антикорупційної програми та чинного законодавства у сфері запобігання та боротьби з корупцією. Висновок (звіт) повинен бути виданий сертифікованим фахівцем у 2025 р. На підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції надає сертифікат уповноваженої особи що здійснив аудит або лист пояснення з інформацією (з посиланням) для можливості перевірки сертифікату (ів) замовником самостійно.
Відповідно до частини другої статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" в обов'язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:
1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п'ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;
2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли, зокрема:
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість: 123 390,00 UAH з ПДВ.
За таких умов вимоги Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства в цій частині.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати висновок (звіт) про проведення антикорупційного аудиту в учасника, виданий сертифікованим фахівцем у 2025 р, що свідчить про дотримання вимог антикорупційної програми та чинного законодавства у сфері запобігання та боротьби з корупцією та сертифікат уповноваженої особи, що здійснив аудит або лист пояснення з інформацією (з посиланням) для можливості перевірки сертифіката (ів) Замовником самостійно, що є дискримінаційним до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати комунальний заклад "Криворізький соціальний гуртожиток" Дніпропетровської обласної ради (код ЄДРПОУ: 35747333) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-05-04-006566-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
щодо дискримінаційних умов тендерної документації
щодо дискримінаційних умов тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати КЗ "Криворізький соціальний гуртожиток" ДОР" внести зміни до тендерної документації відповідно до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме – усунути дискримінаційні вимоги та вимоги, що не відповідають чинному законодавству, зазначені в тексті цієї Скарги.
КЗ «Криворізький соціальний гуртожиток» ДОР (далі – Замовник) 4 травня 2026 року в електронній системі закупівель оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі — відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Електрична енергія» (ДК 021:2015 – 09310000-5 – Електрична енергія) (ідентифікатор закупівлі: UA-2026-05-04-006566-a; далі – Закупівля).
Ця скарга (далі – Скарга) подається з метою оскарження дискримінаційних умов тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника — Наталії Гресько.
Акціонерне товариство «Енергетична компанія України» (далі – Суб’єкт оскарження або АТ «ЕКУ») має намір взяти участь у процедурі закупівлі, оголошеній Замовником, у зв’язку з чим було проаналізовано тендерну документацію та виявлено наступне:
За результатами аналізу Суб’єктом оскарження встановлено наявність окремих положень ТД, які:
а) є дискримінаційними по суті, оскільки встановлюють вимоги, що суперечать чинному законодавству, обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь АТ «ЕКУ» у закупівлі, чим порушують його права та законні інтереси як потенційного учасника;
б) у сукупності створюють передумови для допуску до участі у процедурі закупівлі лише обмеженого кола суб’єктів господарювання, які попередньо набули відповідних документів або відповідають неправомірно сформованим вимогам Замовника, що виключає рівний доступ інших учасників.
Встановлення Замовником дискримінаційної та необґрунтованої вимоги щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту
Встановлена Замовником у підпункті 2.10 пункту 2 «Інші документи, які необхідно надати у складі тендерної пропозиції» Додатку № 6 до тендерної документації («Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції») вимога щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту в учасника що свідчить, дотримання вимог антикорупційної програми та чинного законодавства у сфері запобігання та боротьби з корупцією. Висновок (звіт) повинен бути виданий сертифікованим фахівцем у 2025 р. На підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції надає сертифікат уповноваженої особи що здійснив аудит або лист пояснення з інформацією (з посиланням) для можливості перевірки сертифікату (ів) замовником самостійно, не передбачена жодним нормативно-правовим актом України, не пов’язана з предметом закупівлі, є необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що порушує права і законні інтереси Суб’єкта оскарження як потенційного учасника процедури закупівлі.
Зазначаємо, що вимога Замовника щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, а також вимога щодо підтвердження сертифікації особи, яка здійснювала такий аудит, не передбачена жодним нормативно-правовим актом України, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про запобігання корупції», постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, а також підзаконними актами Національне агентство з питань запобігання корупції. При цьому законодавство України не містить визначення поняття «антикорупційний аудит», не встановлює порядку його проведення, не визначає суб’єктів, уповноважених на його здійснення, не передбачає вимог до сертифікації таких осіб та не встановлює обов’язку суб’єктів господарювання проходити подібні перевірки, у зв’язку з чим вимога Замовника щодо надання відповідного висновку (звіту) є правовою конструкцією, що не має нормативного підґрунтя, є довільною та такою, що не підлягає виконанню у визначеному законодавством порядку.
Водночас відповідно до статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено правові засади запровадження антикорупційних програм у діяльності юридичних осіб, зокрема частиною першою визначено, що антикорупційна програма юридичної особи є комплексом правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності такої юридичної особи, а частиною другою передбачено вичерпний перелік випадків, у яких затвердження антикорупційної програми є обов’язковим, а саме для державних, комунальних підприємств, господарських товариств із державною або комунальною часткою понад 50 відсотків за умови, що середньооблікова чисельність працівників перевищує 50 осіб та обсяг валового доходу перевищує 70 мільйонів гривень, а також для юридичних осіб, які є учасниками процедур закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», виключно у випадку, якщо вартість закупівлі товарів, робіт чи послуг дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень, що свідчить про те, що законодавець прямо пов’язує обов’язок наявності антикорупційної програми в учасника процедури закупівлі саме з визначеним вартісним критерієм.
Станом на сьогодні чинною є Типова антикорупційна програма юридичної особи, затверджена наказом Національне агентство з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21, яка визначає вимоги до змісту антикорупційної програми та порядок її впровадження і контролю, спрямовані на забезпечення ефективної системи запобігання та протидії корупції відповідно до законодавства. Водночас ані Закон України «Про запобігання корупції», ані зазначена Типова програма не встановлюють обов’язку проведення антикорупційного аудиту чи отримання відповідних висновків (звіту) від третіх осіб.
Відповідно до підпункту 10 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовник зобов’язаний відмовити учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити його тендерну пропозицію виключно у разі відсутності антикорупційної програми чи уповноваженого з її реалізації у юридичної особи-учасника (крім нерезидентів) лише за умови, що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 20 млн гривень (у тому числі за відповідним лотом). Зазначена норма має імперативний характер та підлягає застосуванню виключно у межах визначених законодавством підстав і умов, що виключає можливість її довільного або розширеного тлумачення. Таким чином, у разі, якщо очікувана вартість закупівлі досягає або перевищує встановлений поріг у 20 млн гривень, замовник має право вимагати від учасника виключно наявність антикорупційної програми юридичної особи та/або уповноваженого з її реалізації, без встановлення будь-яких додаткових документальних вимог, зокрема щодо надання висновків, звітів, аудитів чи підтверджень, які не передбачені чинним законодавством України.
У наведених нормативно-правових актах чітко врегульовано питання розроблення, впровадження та функціонування антикорупційної програми, однак відсутні будь-які положення щодо обов’язковості проведення антикорупційного аудиту або отримання висновку (звіту) за його результатами. Законодавством не визначено порядок проведення такого аудиту, вимоги до його форми, строків здійснення, суб’єктів, уповноважених на його проведення, а також не встановлено обов’язковості залучення сертифікованого фахівця чи надання підтверджуючих документів щодо його кваліфікації.
Водночас жодним нормативно-правовим актом не визначено правовий статус такого «аудитора», його повноваження, вимоги до кваліфікації, порядок сертифікації та нормативну базу, якою він має керуватися при здійсненні відповідного аудиту. Так само законодавство не регулює питання вартості таких послуг та не встановлює обов’язковості їх здійснення на платній чи безоплатній основі.
За таких обставин вимога Замовника щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, виданого сертифікованим фахівцем, а також сертифіката такої особи, є такою, що не має нормативного підґрунтя, є невизначеною за своїм змістом та створює необґрунтовані бар’єри для участі у процедурі закупівлі.
Звертаємо увагу Комісії, що відповідно до пункту 3 Особливостей замовники зобов’язані здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень зазначених Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель. Пунктом 28 встановлено, що тендерна документація формується замовником згідно зі статтею 22 Закону, якою визначено, що у складі тендерної документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам, а також технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Водночас пунктом 29 передбачено, що під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 не застосовуються, а замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом.
Помилковість встановленої вимоги підтверджується правовою позицією Антимонопольний комітет України (далі — Комітет), викладеною у рекомендаціях від 05.03.2020 № 5-рк, відповідно до яких тендерна документація має формуватися без дискримінаційних умов, що є необхідною передумовою забезпечення добросовісної конкуренції та ефективного функціонування ринку, зокрема ринку електричної енергії.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію виключно у випадках, коли така інформація передбачена законодавством, тоді як частина четверта цієї статті прямо забороняє встановлення вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
При цьому Комітет наголошує, що право Замовника визначати вимоги до учасників не є абсолютним і має реалізовуватися з дотриманням принципу пропорційності та обов’язкового зв’язку таких вимог із предметом закупівлі. Встановлення вимог, які не передбачені законодавством, не пов’язані з предметом закупівлі та не є об’єктивно необхідними для належного виконання договору, свідчить про порушення принципу пропорційності, призводить до безпідставного обмеження конкуренції та штучного звуження кола потенційних учасників.
Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, а також сертифіката уповноваженої особи, яка здійснила аудит, або листа-пояснення з відповідною інформацією, не передбачена законодавством України, не має об’єктивного зв’язку з предметом закупівлі, є непропорційною меті закупівлі та дискримінаційною, що призводить до обмеження конкуренції та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».