Метанол

Текст рішення

РІШЕННЯ

№1020-р/пк-пз від 29.01.2026

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗТЕХНОХIM" (код ЄДРПОУ: 41439859) від 20 січня 2026 № UA-2026-01-14-008010-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 22.01.2026 №740-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 27.01.2026 надав додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник, посилаючись на пункти 3.2, 3.3 додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У файлі "Метанол Додаток 3 Проект договору_rev2.docx" Замовник заклав модель ціни, де базою є квартальне котирування ICIS Methanol (Europe) Contract Price FOB Rotterdam EUR/tonne, а до нього застосовується абсолютний дисконт D у EUR/т та фіксована сума витрат S, причому D і S прямо визначені як такі, що не змінюються протягом строку дії договору.

За цією конструкцією ціна для нерезидента розраховується як P = ECP − D + S, а для резидента як P = (((ECP − D) * M) + A + S) * (100 + VAT) * K0, тобто одна й та сама фіксація D (у EUR/т) механічно переноситься на весь горизонт поставок і не має жодного компенсатора у випадку зміни ринкової кон’юнктури.

Ключова дискримінаційність полягає в тому, що Замовник вимагає від учасника закласти фіксований "диференціал" D на весь строк дії договору, хоча базовий індекс ECP змінюється щоквартально і відображає іншу економіку поставки, ніж фактична поставка в Україну.

Це створює нехеджований базисний ризик, бо учасник не може об’єктивно "застрахувати" різницю між індексом FOB Rotterdam та реальними витратами/умовами закупівлі й фінансуванням оборотного капіталу на горизонті договору, а Замовник при цьому не надає жодної симетричної гарантії щодо компенсації такого ризику. Доказом тут є саме формулювання: D визначається учасником на торгах і не змінюється протягом дії договору, тобто Замовник наперед перекладає на учасника весь ризик помилки прогнозу на багато місяців без механізму корекції.

Додатково формула є технічно дефектною, бо вона не містить нижньої межі ціни і математично допускає ситуацію, коли при зниженні ECP ціна стає економічно абсурдною для виконання: якщо учасник (з огляду на конкуренцію) запропонує D, що перевищує S, тоді існує значення ECP, за якого P = ECP − D + S наближається до нуля або стає від’ємною, а Документація не містить запобіжника, який би забороняв такі значення D або встановлював "floor price".

Саме тому така умова звужує конкуренцію до вузького кола учасників, які або мають внутрішню виробничу собівартість і можуть тимчасово "пережити" просідання індексу, або мають доступ до специфічних фінансових інструментів/довгих лімітів, що не є типовим для широкого ринку трейдерів та імпортерів.

Окремо Скаржник підкреслює, що Замовник фіксує не лише D, але й S як "суму витрат, пов’язаних з логістикою, митним оформленням, можливими послугами по переливу тощо", яка також "не змінюється протягом дії договору".

Це є економічно необґрунтованим, оскільки перелічені складові за своєю природою є змінними у часі (тарифи перевезення, портові збори, послуги перевалки/переливу, витрати на брокера та оформлення), а Замовник фактично вимагає від учасника закласти або завищений запас у S (що погіршує ціну і зменшує шанс перемоги), або прийняти на себе ризик збитків (що відсікає обачних учасників). Доказом дискримінаційності є саме те, що Замовник описує S як комплекс змінних витрат, але одночасно забороняє будь-яку зміну S впродовж договору, тобто створює непропорційний комерційний ризик без потреби для досягнення мети закупівлі.

Для резидента дискримінаційний ефект від фіксації D посилюється тим, що договір використовує K0 як індикативний курс НБУ саме на дату оприлюднення оголошення, тобто курсова компонента "заморожується" на старті та не відображає поточний валютний ринок.

При цьому коригування курсу для резидента обмежене коридором і запускається лише за умови відхилення більше ніж на 5%, та ще й не застосовується до вже оплаченої/відвантаженої партії, тоді як нерезидент отримує розрахунок у EUR і не несе такого валютного обмеження.

У сукупності це означає, що одна й та сама фіксація D у EUR/т для резидента перетворюється на множинний ризик через множення на M, VAT і фіксований K0, і цей ризик є структурно більшим саме для резидента, що є нерівними умовами участі і суперечить принципу рівного ставлення до резидентів і нерезидентів.

Також Скаржник, посилаючись на пункти 3.5-3.7 додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У проєкті договору встановлено різні економічні моделі участі залежно від резидентності, оскільки для нерезидента ціна визначається та оплачується в EUR (DAP:

Pінд = ECP0 − D + S), а для резидента ціна визначається в гривні (DDP: Pінд = (((ECP0 − D) * M) + A0 + S) * (100 + VAT) * K0), тобто з прямою залежністю від валютного курсу та валютної складової імпорту.

При цьому K0 "індикативний курс" фіксується на дату оголошення закупівлі, а не на дату фактичного імпорту чи платежу, отже резидент отримує курсовий ризик розриву в часі між датою фіксації K0 та датою оформлення ВМД/постачання, який нерезидент об’єктивно не несе, бо його базова ціна і розрахунок відбуваються в EUR.

Далі договір вводить для резидента курсовий "коридор", за яким перерахунок ціни допускається лише якщо курс НБУ на дату ВМД відхилився більш ніж на 5% від індикативного курсу K, і тоді застосовується формула P = Pінд * (K1/K), однак якщо курс "не змінився або змінився менше ніж на 3%", перерахунок не здійснюється, а інтервал 3– 5% залишено без однозначного регулювання, що створює юридичну невизначеність і змушує резидента закладати у ціну додаткову премію за ризик спору щодо застосування/незастосування перерахунку.

Ця невизначеність є технічною вадою механізму ціноутворення, бо за однакової реальної волатильності курсу резидент не може прогнозовано порахувати ціну партії на горизонті поставки, тоді як нерезидент за моделлю EUR-ціни не має такої "сірої зони" і не несе витрат на хеджування гривневого ризику.

Окремо дискримінаційний ефект підсилює норма, що перерахунку підлягає тільки ціна неоплаченого товару, тобто Покупець отримує односторонню "опцію" керувати тим, чи застосовується курсове коригування, просто обираючи момент оплати.

За цією конструкцією, якщо гривня девальвує до євро після фіксації K0/К, резидентпостачальник фактично не може відновити економічний еквівалент ціни в EUR, якщо Покупець оплатив раніше, а якщо гривня ревальвує, Покупець може утриматися від оплати й ініціювати зниження ціни при досягненні порогу, тобто ризик і "вигода" від валютних коливань розподілені несиметрично на користь Покупця та виключно проти резидента.

Технічно це означає, що резидент змушений або підвищувати тендерну ціну, закладаючи максимально несприятливий сценарій курсу на момент ВМД та ризик "втрати" перерахунку через оплату Покупцем, або відмовлятися від участі, тоді як нерезидент таких надбавок не робить, бо його розрахунок базово відбувається в EUR без гривневої прив’язки.

Ризик не є теоретичним, оскільки за даними історії EUR/UAH за 2025 рік курс мав діапазон приблизно від 42,844 до 49,843 UAH за 1 EUR, а річна зміна становила понад 14%, тобто поріг ±5% є таким, що об’єктивно може досягатися протягом строків поставок та розрахунків, і це прямо транслюється в збитковість/невизначеність саме для гривневої моделі резидента. У сукупності це формує приховану перевагу для нерезидента через різний профіль валютного ризику, різну передбачуваність ціни та надання Покупцю механізму керування застосуванням перерахунку, що звужує конкуренцію шляхом економічного витіснення резидентів із торгів за рахунок системно гірших умов участі, закріплених у проєкті договору.

Замовник зазначає, що пунктом 5 розділу І Документації Замовником встановлено, що "Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах (з урахуванням обмежень визначених законодавством)." Водночас, цим же пунктом визначено, що Замовник здійснює закупівлю з урахуванням вимог Закону України "Про санкції".

Тобто всі без виключення зацікавлені особи мають право подати пропозицію на участь у процедурі закупівлі. Натомість, обов’язковою умовою для прийняття замовником пропозиції учасника є відповідність його пропозиції тендерній документації, в тому числі встановленим замовником технічним вимогам до предмета закупівлі, кваліфікаційним критеріям та іншим, встановленим Замовником вимогам.

Відповідно до ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статтей 626 та 627 Цивільного Кодексу України визначені поняття та свободи договору:

Згідно з умовами статті 638 Цивільного Кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Проєкт договору, наданий додатком 3 Документації, розроблено відповідно до вимог чинного законодавства України, зокрема Цивільного кодексу України, Закону та інших нормативних актів, що стосуються даного виду договору.

Водночас, форма проєкту договору закупівлі, що є у складі Документації затверджена внутрішніми нормативними документами Замовника та використовується для закупівель всіх товарів даного виду, а отже всі умови, висвітлені у цьому проєкті договору про закупівлю, визначені абсолютно для всіх учасників та не є і не можуть розглядатись дискримінаційними. Крім того, визначивши відповідну форму договору, Замовник для забезпечення безперебійності виробничих процесів має на меті отримати якісний товар у повному обсязі та у визначені строки, та розраховує провести своєчасну оплату продавцю за нього.

Скаржник зауважував, що дискримінаційні умови Докуменатції Замовника направлені виключно проти резидентів України через нерівні умови участі, різні економічні моделі участі, валютні коливання тощо.

Замовник категорично не згоден із цим твердженням, оскільки керуючись п. 19 Особливостей, Замовник передбачив в проекті договору про закупівлю різні варіанти зміни ціни, вартості договору, тощо, в залежності від співпраці з резидентом чи нерезидентом, і з урахуванням поточної ситуації в країні, передбачивши можливість учасникам продавати свій товар по вигідній ціні, без збитків та не збільшуючи витрат Замовника. Зазначене свідчить про дотримання Замовником ч. 2 ст. 5 Закону, що передбачає участь у процедурі закупівлі резидентів та нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм на рівних умовах.

Водночас, пунктом 6.1 розділу І Документації передбачено, що "у разі закупівлі товарів Учасник-нерезидент, ціна тендерної пропозиції якого визначена в доларах США чи євро на умовах базису поставки DAP за умови, що поставка DAP (Правила Інкотермс - 2020) передбачена проектом договору додатком 3, повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками аукціону (з урахуванням умов поставки DDP, митних витрат та умов оплати) та в електронній системі закупівель зазначає приведену ціну тендерної пропозиції в гривні. Розрахунок приведеної ціни тендерної пропозиції здійснюється з урахуванням умов цього пункту та шляхом заповнення даних в таблиці "Розрахунку приведеної вартості пропозиції на поставку товарів" у додатку 5.1. до цієї Документації.

Під час подачі Пропозиції учасник-нерезидент зобов’язаний розрахувати свою приведену ціну Пропозиції з урахуванням курсу валюти, встановленого Національним банком України (далі - НБУ) на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, враховуючи 4 (чотири) знаки після коми.

Відповідно до п.19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених п.19 Особливостей, в тому числі, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Так, керуючись п. 19 Особливостей, Замовник передбачив в проєкті договору про закупівлю порядок зміни ціни, в залежності від Особливостей співпраці з резидентом чи нерезидентом, і з урахуванням існуючої ринкової практики. Зазначене свідчить про дотримання Замовником ч. 2 ст. 5 Закону, що передбачає участь у процедурі закупівлі резидентів та нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм на рівних умовах.

Замовником встановлено формульний розрахунок ціни/зміни ціни на товар (далі також - формула), в якій відображено всі основні складові формування/зміни ціни, що забезпечує єдиний підхід, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі.

Формульний розрахунок ціни на товар для резидентів і нерезидентів встановлено окремо через наявні особливості (відмінності) співпраці з резидентом та нерезидентом (в тому числі законодавством України) і з урахуванням існуючої ринкової практики.

Порядок формування та зміни ціни Товару є предметом договірного регулювання та правом Замовника, оскільки саме він є організатором закупівлі, він визначає правила проведення такої закупівлі, і встановлює умови отримання товару та порядок розрахунків (з урахуванням дотримання вимог ч. 2 ст. 5 Закону) з метою забезпечення АТ "Укрнафта" метанолом відповідної якості і у встановлені строки, оскільки від цього безпосередньо залежить виробнича діяльність підприємства.

Відповідно до п.3.2. проєкту договору (додаток 3 Документації) встановлено умови визначення ціни за одиницю Товару на момент його укладення, а саме:

"Ціна за одиницю Товару на умовах поставки DAP становить ____ Євро/тона (застосовується, якщо Постачальник є НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні) та визначається як:

Pінд = ECP0-D+S, де * або Ціна за одиницю Товару на умовах поставки DDP становить _______грн/тона, в т.ч.

ПДВ _______ (застосовується, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України) та визначається як: Pінд = (((ECP0-D)*М)+А0+S)*(100+VAT)*К0, де*" Відповідно до п.3.2. проєкту договору встановлено умови перерахунку ціни за одиницю Товару, а саме:

"Перед початком нового календарного кварталу Постачальник направляє Покупцю розрахунок ціни Товару на даний новий квартал за нижченаведеною формулою:

Pн= ECP-D+S, де: (застосовується, якщо Постачальник є НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні) * або Pн = (((ECP-D)*М)+А+S)*(100+VAT)*К0, де: (застосовується, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ в Україні) *" Таким чином, коефіціенти D (дисконт Постачальника, який не змінюється протягом дії договору) та S (сума, що включає в себе витрати постачальника, пов'язані з логістикою, митним оформленням, можливі послуги по переливу, тощо, яка не змінюється протягом дії договору) є однаковими для резидентів та нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм, визначаються постачальником на торгах у рівних умовах і не є дискримінаційними по відношенню до резидентів чи нерезидентів.

При цьому інтереси учасників-резидентів та учасників-нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм на рівних умовах забезпечуються застосуванням індексу ЕСР, що змінюється поквартально, формується провідним міжнародним виданням ICIS Methanol (Europe) та відображає фактичні зміни європейського ринку метанолу.

Порядок перерахунку ціни Договору сформовано Замовником відповідно до чинного законодавства України на підставі попереднього опитування ринку та з урахуванням економічної доцільності для Замовника: фіксовані коефіцієнти дозволяють уникнути додаткових витрат та неефективного використання державних коштів.

Під час попереднього моніторингу ринку для проведення закупівлі UA-2026-01-14008010-a, запит щодо надання бюджетних пропозиції було направлено всім відомим Замовнику потенційним постачальникам, а саме 96 виробникам та трейдерам, та отримано наступні відповіді:

Постачальник UAB Transoila Умови поставки DAP склад Замовника

ТОВ "ХЗНВ"

DDP склад Замовника ТОВ "Міжрегіональне якісне постачання" Solvachem sp. z o.o.

DDP склад Замовника Bridge Chemicals B.V.

CPT склад Замовника Centro-chem sp. z o.o.

DAP склад Замовника DAP склад Замовника Порядок перерахунку ціни ECP-фіксований дисконт та фіксовані логістичні витрати ECP-фіксований дисконт та фіксовані логістичні витрати ECP-процентний дисконт та фіксовані логістичні витрати ECP-фіксований дисконт та фіксовані логістичні витрати Або ECP-процентний дисконт та фіксовані логістичні витрати (пропозиції відкликано у зв’язку з передачею права участі в торгах дилерам ТОВ "Міжрегіональне якісне постачання" та ТОВ "Газтехнохім") ECP-процентний дисконт та фіксовані логістичні витрати Помісячне формування ціни Отже, з урахуванням планованих Замовником базисів поставки DAP/DDP, підхід з застосуванням фіксованого дисконту D від котирування ЕСР та фіксованих логістичних витрат S підтверджено більшістю потенційних учасників, в тому числі резидентами та нерезидентами, що свідчить про відсутність дискримінації учасників та забезпечення рівних умов участі незалежно від країни реєстрації та форм власності і організаційноправових форм.

Крім того, аналогічний порядок перерахунку тривалий час використовується в закупівлях метанолу АТ "Укрнафта" - у тому числі у торгах UA-2025-04-04-010478-a (3 учасника), UA-2025-02-03-015067-a (3 учасника), UA-2024-04-22-011548-a (3 учасника), що пройшли у конкурентному середовищі та без оскаржень порядку перерахунку з боку учасників.

Разом з тим, відповідно до статті 24 Закону всі без виключень учасники закупівлі мають право звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.

Скаржник цим правом не скористався, не звертався за роз’ясненнями і не пропонував внести зміни до договору в частині умов, зазначених в Скарзі. Навпаки, Скаржник приймав участь в попередній закупівлі UA-2025-04-04-010478-a, умовами якої передбачено такий самий порядок перерахунку ціни Договору.

Замовник зазначає, що структура ціни товару, що пропонується учасникамирезидентами, не містить 100% імпортної складової, оскільки включає низку витрат у гривні, в тому числі витрати на брокерські послуги, адміністрування тощо. Таким чином, індексація для резидентів 100% вартості товару, в тому числі і частки, що сплачується учасником у гривні та не є прив’язаною до курсових змін, не є обґрунтованою та створює для замовника ризик додаткових витрат та неефективного використання коштів.

З урахуванням цього та керуючись п. 19 Особливостей, Замовник передбачив в проєкті договору про закупівлю різні варіанти зміни ціни, вартості договору, тощо, в залежності від співпраці з резидентом чи нерезидентом, передбачивши можливість учасникам продавати свій товар по вигідній ціні, без збитків та не збільшуючи витрат Замовника. Зазначене свідчить про дотримання Замовником ч. 2 ст. 5 Закону, що передбачає участь у процедурі закупівлі резидентів та нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм на рівних умовах.

Встановлення умови перерахунку ціни за одиницю товару відповідно до п. 3.5 проєкту договору про закупівлю (додаток 3 Документації) є загальноприйнятою практикою, яка не суперечить законодавству України і не є дискримінаційним по відношенню до резидентів чи нерезидентів. Відсоток порогу зміни валютного курсу не визначений законодавством та є предметом договірного регулювання.

Встановлення порогу зміни валютного курсу у розмірі 5% (чи в будь якому іншому розмірі) є правом Замовника. Такий відсоток допускається ринковою практикою та є економічно доцільним для Замовника і збалансованим, оскільки дозволяє зафіксувати ціну в цій частині у разі дрібних коливань (до 5%) і водночас дозволяє здійснити перерахунок у разі коливання зміни валютного курсу більше 5% (рівні права для постачальників і для Замовника).

Враховуючи вищезазначене, в даній закупівлі встановлено збалансований підхід між інтересами учасників (постачальників) і інтересами замовника, враховано специфіку ринку товару та особливості співпраці з резидентами та нерезидентами, що забезпечує належну конкуренцію. Учасники резиденти і нерезиденти, готуючи свою Пропозицію, мають враховувати всі витрати, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником, в тому числі і зміна курсу валюти.

Щодо виразу "Для резидента дискримінаційний ефект від фіксації D посилюється тим, що договір використовує K0 як індикативний курс НБУ саме на дату оприлюднення оголошення, тобто курсова компонента "заморожується" на старті та не відображає поточний валютний ринок" Замовник зазначає, що відповідно до п. 30 Особливостей: "Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.". У Документації зазначається кінцевий строк подання Пропозицій.

Пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Отже, учасники процедури закупівлі можуть подавати свої Пропозиції в будь-який день від дати оголошення до дати кінцевого строку подання Пропозицій включно.

З метою забезпечення єдиного підходу і рівності у розрахунках ціни тендерних пропозицій, встановлено застосування курсу валют НБУ на дату оприлюднення оголошення. Таким чином, при розрахунку ціни пропозиції учасників буде застосуватись єдиний курс валюти НБУ, що забезпечить рівні умови, не зважаючи у який день буде подано Пропозицію.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що пояснення Замовника фактично зводяться до тези, що він "має право" визначити формулу ціни та що однакове формулювання D і S для резидентів і нерезидентів автоматично означає відсутність дискримінації, однак це логічно хибно, бо у публічній закупівлі оцінюється не декларація про "єдиний підхід", а реальний економічний ефект умов на коло потенційних учасників та розподіл ризиків, а саме цей ефект у проєкті договору є одностороннім і таким, що звужує конкуренцію.

Замовник підтверджує, що D і S "не змінюються протягом дії договору" і що це саме ті параметри, які учасник визначає на торгах, отже Замовник зафіксував комерційний диференціал і змінні витрати на весь строк постачання без будь-якого компенсатора помилки прогнозу або зміни логістичної/митної реальності, при тому що базовий індекс ECP за своєю природою є змінним та публікується поквартально як ICIS Methanol (Europe) Contract Price FOB Rotterdam. Саме ця конструкція і є дискримінаційною за наслідком, бо переносить на учасника нехеджований базисний ризик різниці між FOB Rotterdam та фактичним DAP/DDP в Україну, який складається з фрахту, плеча внутрішньої доставки, перевалки/переливу, простоїв, сезонних тарифів, дефіциту цистерн/вагонів, змін ставок брокера та часу митного оформлення, і цей ризик не покривається самим фактом поквартальної зміни ECP, оскільки змінюється лише європейська контрактна база, а не українські витрати виконання.

Теза Замовника, що "формула містить всі складові та забезпечує рівні умови", спростовується самим текстом договору, бо для нерезидента ціна визначається як Pн = ECP − D + S, а для резидента як Pн = (((ECP − D) × M) + A + S) × (100 + VAT) × K0, тобто резидентська формула структурно містить додаткові множники M, VAT та фіксований курс K0, яких у нерезидента немає. Отже навіть за однакового "D у EUR/т" економічний ефект для резидента є більшим і ризиковішим, бо один і той самий фіксований диференціал проходить через множення та податково-курсовий контур, і тому твердження Замовника про "однакові D і S" не доводить рівності умов, а лише доводить однаковість слова при різності фінансового навантаження.

Додатково Замовник сам визнає, що для резидента застосовується індикативний курс K0, який фіксується на дату оприлюднення оголошення, тобто ціна множиться на наперед заданий курс, який не є курсом реальної імпортної події. При цьому валютний "запобіжник" оформлено як коридор, де перерахунок запускається лише при відхиленні більше ніж на 5% і прив’язаний до дати ВМД, але водночас не застосовується до вже оплаченого товару, тобто резидент фінансує валютний розрив власним обіговим капіталом, якщо коливання відбулися після оплати/передоплати. Це не "вирівнювання", а підтвердження того, що Замовник накладає валютний ризик на всю суму Pінд для резидента, бо саме вся Pінд береться у формулу перерахунку P = Pінд × (K1/K) .

Посилання Замовника на "ринкову практику" та опитування не є доказом відсутності дискримінації, бо навіть надані нам комерційні пропозиції демонструють іншу, більш ринкову логіку, де дисконт є відсотковим, а курс застосовується як курс НБУ на дату відвантаження/розмитнення без штучного коридору, що прямо суперечить тезі про "домінування фіксованого дисконту" і "доцільність фіксації"; зокрема у "КП Метанол 08.01.2026.pdf" ціна сформована як (510 − 25%) × 1,055 + 393,72 + 130 і прямо зазначено, що "курсові коридори не розглядаються", тобто сам ринок у пропозиції відкидає 5% коридор як неприродний механізм. Аналогічно у "КП Метанол 12.12.25 .PDF" використано відсоткове дисконтування (492 − 29%) , а у "КП МЯП 30.09.25 метанол.pdf" формула містить відсотковий дисконт (498 − 18,5%) та зазначає розрахунки за курсом НБУ на дату відвантаження . Отже фактичні ринкові документи, які використовувалися для формування умов закупівлі, підтверджують, що альтернативні моделі (відсотковий диференціал, динамічні витрати, відсутність "коридору") є реальними та застосовними, а отже нав’язування лише фіксованих D і S не є "об’єктивною необхідністю", а є вибором Замовника, який відсікає частину постачальників.

Аргумент Замовника, що фіксовані коефіцієнти "дозволяють уникнути додаткових витрат та неефективного використання коштів", є підміною критерію, бо економічна ефективність закупівлі досягається конкуренцією та балансом ризиків, а не перекладанням змінних витрат на постачальника через заборону змінювати S, яке прямо описане як логістика, митне оформлення та перелив, тобто витрати з об’єктивно волатильною природою. Якщо Замовник примушує учасника закладати в S "подушку" на весь строк, то Замовник сам створює завищення стартової ціни, а якщо примушує не закладати, то відсікає обачних учасників, отже у будь-якому варіанті звужується конкуренція, що є прямим антиподом мети Закону.

Посилання Замовника на те, що раніше "не було оскаржень", і що Скаржник "не звертався за роз’ясненнями", не спростовує дискримінаційність, бо правова оцінка робиться за змістом ТД і проєкту договору, а не за фактом чиєїсь пасивності, при цьому сам проєкт договору прямо встановлює, що перерахунку не підлягає ціна вже відвантаженого/оплаченого товару, тобто ризик невчасної корекції ціни вбудований у механіку договору незалежно від того, чи ставили питання в період уточнень. Відсутність звернень за роз’ясненнями також не може легалізувати умову, яка за своєю економічною конструкцією створює нерівні умови участі та відсікає частину ринку через непропорційний базисний, логістичний і валютний ризик.

Таким чином, заперечення Замовника не містять спростування по суті, бо вони не відповідають на ключове: чому учасник повинен фіксувати D і S на весь строк при змінному ECP та змінних витратах, чому резидент несе структурно більший ризик через множники та коридор, і чому наявні ринкові альтернативи, підтверджені документами "КП Метанол 08.01.2026.pdf", "КП Метанол 12.12.25 .PDF", "КП МЯП 30.09.25 метанол.pdf", ігноруються, а отже усунення порушення можливе лише шляхом зміни формули та механізмів D/S і валютної корекції, а не поясненнями про "єдиний підхід".

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що твердження Замовника про те, що ціна резидента "не містить 100% імпортної складової", є юридично та математично несумісним із текстом проєкту договору, оскільки для резидента ціна визначається як *Pінд = (((ECP0−D)M)+A0+S)(100+VAT)K0, де множення на K0 застосоване до всієї суми без будь-якого розмежування на "валютну" та "гривневу" частину, а отже сам Замовник заклав модель, у якій 100% ціни є курсозалежною вже на рівні формули, незалежно від того, як він це пояснює у запереченнях. Доказом є пряме формулювання у файлі "Метанол Додаток 3 Проект договору_rev2.docx", де для резидента визначено множення всієї бази на K0.

Якщо Замовник справді вважає, що частина витрат резидента є "гривневою" і не повинна індексуватися, тоді договір мав би містити технічний механізм розщеплення ціни на дві складові з окремими правилами індексації, наприклад "P = (FX-part)*K + (UAH-part)", але такого механізму немає, натомість є лише суцільне множення на курс, що штучно робить валютним навіть те, що Замовник називає "гривневими витратами", і саме ця конструкція створює дискримінаційний ефект, бо в нерезидента базова ціна визначається в EUR за формулою Pінд = ECP0−D+S без гривневої прив’язки взагалі.

Замовник також намагається подати курсовий коридор як "збалансований", але договір прямо показує протилежне, тому що механізм коригування курсу включається виключно для резидента, а нерезидент у цій частині захищений самою природою EURрозрахунку, тобто резидент і нерезидент отримують різні профілі ризику вже на рівні договору, а не на рівні "дня подачі пропозиції". Це підтверджено тим, що пункти 3.5–3.7 мають примітку, що вони включаються в договір лише якщо він укладений з резидентом.

Ключова технічна вада коридору полягає у тому, що перерахунок запускається при зміні курсу більше ніж на 5% і рахується як P = Pінд(K1/K)*, тобто знову ж таки застосовується до всієї ціни Pінд, а не до "валютної частини", що прямо спростовує тезу Замовника про "необґрунтованість індексації 100% вартості".

Окремо Замовник замовчує, що договір створює нормативну "сіру зону" 3–5%, оскільки він прямо забороняє перерахунок при зміні курсу "менше ніж на 3%", але не містить жодного правила для інтервалу від 3% до 5%, через що резидент не може наперед визначити, чи буде застосовано перерахунок, а отже вимушений закладати ризикову премію у ціну або відмовлятися від участі, що є прямим механізмом звуження конкуренції через економічне витіснення. Доказом є текст п.3.6 у "Метанол Додаток 3 Проект договору_rev2.docx".

Теза Замовника про "рівність через єдиний курс НБУ на дату оголошення" описує лише арифметичну єдність для порівняння пропозицій, але не усуває дискримінацію на етапі виконання, оскільки для резидента курс K0 вшитий у формулу ціни на весь строк і не прив’язаний до дати митного оформлення/поставки, тоді як договір сам визнає, що критичною датою для курсу є дата ВМД, бо саме на дату ВМД він вводить K1 і формулу P = Pінд*(K1/K). Ця внутрішня логіка договору означає, що економічна подія, яка формує валютну базу імпорту, це ВМД, але Замовник фіксує K0 на дату оголошення, створюючи для резидента часовий розрив та неможливість нормального валютного планування, тоді як нерезидент у базовій моделі EUR-ціни такого розриву не має.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

III. Ціна Товару та Загальна вартість (ціна) Договору 3.1. Ціна за одиницю Товару зазначається у відповідній Специфікації/ях до Договору:

• в іноземній валюті без урахування ПДВ, якщо Постачальник є нерезидентом відповідно до чинного законодавства України (далі - НЕРЕЗИДЕНТ в Україні);

• в гривнях з урахуванням ПДВ, якщо Постачальник є резидентом України, платником ПДВ (далі - РЕЗИДЕНТ України) 3.2. Підписанням даного Договору Постачальник та Покупець визначають ціну за одиницю Товару на момент його укладення, яка може бути переглянута під час дії цього договору відповідно до положень Розділу ІІІ даного Договору.

Ціна за одиницю Товару на умовах поставки DAP становить ____ Євро/тона (застосовується, якщо Постачальник є НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні) та визначається як:

Pінд = ECP0-D+S, де * або Ціна за одиницю Товару на умовах поставки DDP становить _______грн/тона, в т.ч.

ПДВ _______ (застосовується, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України) та визначається як:

Pінд = (((ECP0-D)*М)+А0+S)*(100+VAT)*К0, де* * В Договорі вказується один з варіантів, в залежності від того, чи Договір укладається з РЕЗИДЕНТОМ Украіни або з НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні Pінд - Ціна за одну тону Товару на момент укладення договору ECP0 - квартальне котирування за календарний квартал, на який припадає календарний місяць, в якому було оприлюдено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, за результатами проведення яких укладається даний Договір, що опубліковане виданням ICIS Methanol (Europe) у розділі Contract Price FOB Rotterdam EUR/tonne та становить ____ Євро за тонну. (застосовується у випадку якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється з застосуванням процедури відкритих торгів відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* АБО ECP0 - квартальне котирування за календарний квартал, на який припадає календарний місяць, в якому було оприлюдено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, які в подальшому було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах в установлений строк, у тому числі за лотом, що опубліковане виданням ICIS Methanol (Europe) у розділі Contract Price FOB Rotterdam EUR/tonne та становить ____ Євро за тонну (застосовується у випадку, якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється без застосування процедури відкритих торгів відповідно до пп. 6 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* D - дисконт Постачальника, який не змінюється протягом дії договору і становить .

. євро (визначається постачальником на торгах) S – сума, що включає в себе витрати постачальника, пов'язані з логістикою, митним оформленням, можливі послуги по переливу, тощо, яка не змінюється протягом дії договору і становить .

євро. (визначається постачальником на торгах).

M – коефіцієнт ввізного мита на Товар, який не змінюється протягом дії договору і становить . . (1,00 або 1,055, в залежності від ставки мита встановленої Митним Кодексом України: якщо ставка мита 0% - відповідає коефіцієнту 1,0; якщо ставка мита 5,5% відповідає коефіцієнту 1,055) (визначається постачальником на торгах) (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України) A0 – ставка акцизного податку, визначена згідно з чинним законодавством України станом на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, за результатами проведення яких укладається даний Договір, що становить ______EUR/тн (перерахована _____ євро за 1 000 л при середній густині товару 0,795 г/см3 та температурі 15°C). (застосовується у випадку якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється з застосуванням процедури відкритих торгів відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України) АБО A0 – ставка акцизного податку, визначена згідно з чинним законодавством України станом на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, які в подальшому було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах в установлений строк, у тому числі за лотом, що становить ______EUR/тн (перерахована _____ євро за 1 000 л при середній густині товару 0,795 г/см3 та температурі 15°C). (застосовується у випадку, якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється без застосування процедури відкритих торгів відповідно до пп. 6 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України);

VAT - ставка ПДВ згідно з чинним законодавством України, % (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України).

K0 – курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, за результатами проведення яких укладається даний Договір (індикативний курс) та який становить _____________. (застосовується у випадку якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється з застосуванням процедури відкритих торгів відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* АБО K0 – курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, які в подальшому було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах в установлений строк, у тому числі за лотом (індикативний курс) та який становить _____________.

(застосовується у випадку, якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється без застосування процедури відкритих торгів відповідно до пп. 6 п.

13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України).

* В Договорі вказується один з варіантів, в залежності від того, чи закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється з застосуванням процедури відкритих торгів або без їх застосування відповідно до п.13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами) 3.3. Перед початком нового календарного кварталу Постачальник направляє Покупцю розрахунок ціни Товару на даний новий квартал за нижченаведеною формулою:

Pн= ECP-D+S, де: (застосовується, якщо Постачальник є НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні) * або Pн = (((ECP-D)*М)+А+S)*(100+VAT)*К0, де: (застосовується, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ в Україні) * * В Договорі вказується один з варіантів, в залежності від того, чи Договір укладається з РЕЗИДЕНТОМ України або з НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні Pн - нова ціна за одну тону Товару ECP - квартальне котирування на новий календарний квартал, що опубліковане виданням ICIS Methanol (Europe) у розділі Contract Price FOB Rotterdam EUR/tonne, Євро за тонну.

D - дисконт постачальника, який не змінюється протягом дії договору і становить .

. євро (визначається постачальником на торгах) S – сума, що включає в себе витрати постачальника, пов'язані з логістикою, митним оформленням, можливі послуги по переливу, тощо, яка не змінюється протягом дії договору і становить .

євро. (визначається постачальником на торгах).

M – коефіцієнт ввізного мита на Товар, який не змінюється протягом дії договору і становить. (1,00 або 1,055, в залежності від ставки мита встановленої Митним Кодексом України: якщо ставка мита 0% - відповідає коефіцієнту 1,0; якщо ставка мита 5,5% відповідає коефіцієнту 1,055) (визначається постачальником на торгах) (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України) A – ставка акцизного податку, визначена згідно з чинним законодавством України на новий календарний квартал, EUR/тн (перерахована зі значення євро за 1 000 л при середній густині товару 0,795 г/см3 та температурі 15°C) (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України).

VAT - ставка ПДВ згідно з чинним законодавством України, % (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України).

K0 – курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, за результатами проведення яких укладається даний Договір та який становить _____________(індикативний курс). (застосовується у випадку якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється з застосуванням процедури відкритих торгів відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* АБО K0 – курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, які в подальшому було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах в установлений строк, у тому числі за лотом та який становить _____________(індикативний курс).

(застосовується у випадку, якщо закупівля, за результатами якої укладається цей Договір, здійснюється без застосування процедури відкритих торгів відповідно до пп. 6 п.

13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами))* (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України).

3.5. У випадку, якщо на дату складання вантажної митної декларації (ВМД) курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України змінився по відношенню до індикативного курсу (в будь-який бік) більше ніж на 5%, ціна за одиницю Товару на партію Товару, що постачається за даною ВМД, розраховується за наступною формулою:

P=Pінд * (К1/К), де:

Р – нова ціна за одиницю Товару;

Pінд – Ціна за одиницю Товару згідно п.3.2 Договору. У випадку, якщо ціна за одиницю Товару була перерахована згідно умов п.3.3. Договору, використовується ціна з урахуванням здійсненого перерахунку;

К1 – курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України на дату складання вантажної митної декларації;

К – індикативний курс гривні України до Євро, який зазначено в п.3.2 даного Договору. * * Пункт 3.5. включається в Договір, якщо він укладений з РЕЗИДЕНТОМ України 3.6. У випадку, на дату складання вантажної митної декларації курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України, не змінився або змінився менше ніж на 3% по відношенню до індикативного курсу, Сторони не здійснюють перерахунок ціни за одиницю Товару згідно з п. 3.5. Договору. * * Пункт 3.6. включається в Договір, якщо він укладений з РЕЗИДЕНТОМ України 3.7. Перерахунку згідно з п. 3.5. цього Договору підлягає тільки ціна неоплаченого Товару.* * Пункт 3.7. включається в Договір, якщо він укладений з РЕЗИДЕНТОМ України 1.1. Щодо пунктів 3.2.-3.3. проекту договору.

Враховуючи інформацію про визначення ціни за одиницю товару для резидентів та нерезидентів України, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

1.2. Щодо пунктів 3.5-3.7 проекту договору.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

За таких умов, наведені вище положення Документації в частині умов про перерахунок ціни за одиницю товару у випадку, якщо на дату складання вантажної митної декларації (ВМД) курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України змінився по відношенню до індикативного курсу (в будь-який бік) більше ніж на 5%, та умови щодо заборони такого перерахунку у разі відсутності зміни або зміни менше ніж на 3% по відношенню до індикативного курсу виключно резидентами, ставить учасниківрезидентів у нерівне становище порівняно з учасника-нерезидентами, щодо яких зазначені вимоги відсутні.

Крім того, вимоги пунктів 3.5, 3.6 проекту договору в частині порогового відсоткового значення коливання курсу гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України по відношенню до індикативного курсу не узгоджуються між собою.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник, посилаючись на пункт 7.6 додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

Умовою п.7.6 проєкту договору встановлено, що якщо Постачальник "не зареєстрував, неправильно або несвоєчасно зареєстрував" податкові накладні в СЕА ПДВ або вчинив "інші дії/бездіяльність", внаслідок чого Покупець "втратив право на податковий кредит", то Постачальник сплачує штраф 20% від суми операції; при цьому прямо зазначено, що умова включається лише, якщо Постачальник є резидентом України та платником ПДВ.

Фактично Замовник навмисно конструює для резидента додатковий фінансовий ризик, якого в принципі не існує для нерезидента, оскільки сам договір розмежовує валюту та податковий режим за ознакою резидентності.

Це створює нерівні економічні умови участі та приховано стимулює нерезидентів, бо при однаковій ціні товару резидент несе ще й договірний "податковий штрафний контур", який нерезидент об’єктивно не може понести.

Норма п.7.6 є юридично невизначеною та некерованою для учасника, бо підставою відповідальності зроблено не факт порушення строку реєстрації як такого, а результат у вигляді "втрати права на податковий кредит Покупцем", який у реальності залежить не лише від дій Постачальника, а й від дій/рішень ДПС та роботи державних ІТ-систем, включно з блокуванням/зупиненням реєстрації, відмовами за критеріями ризиковості, технічними збоями ЄРПН та процедурою адміністративного/судового оскарження, що знаходиться поза контролем Постачальника; додатково формулювання "інші дії/бездіяльність" робить обсяг відповідальності відкритим і дозволяє Замовнику довільно тлумачити підстави штрафу, що є несумісним із принципом передбачуваності умов закупівлі та пропорційності господарського ризику.

Доказом непропорційності є й те, що договір уже містить механізм фінансового захисту Покупця через оплату: оплата товару з ПДВ ставиться в залежність від факту реєстрації ПДВ в ЄРПН, а за відсутності реєстрації Покупець має право платити після реєстрації, тобто ризик Покупця вже покрито інструментом відстрочки платежу.

Отже п.7.6 накладає подвійну санкцію на резидента: спочатку блокування грошового потоку через відтермінування оплати, а потім ще й каральний штраф 20%, який не прив’язаний до реального та остаточного збитку Покупця і не містить вимоги довести причинно-наслідковий зв’язок саме з діями Постачальника, що прямо вказує на дискримінаційну мету умови.

Технічно 20% від суми операції в п.7.6 по суті дорівнює ставці ПДВ і імітує "компенсацію ПДВ", але це не є коректною моделлю відповідальності, бо податковий кредит може бути відновлений після реєстрації чи після оскарження зупинення/відмови, тоді як штраф за договором сплачується як безумовний, тобто перетворюється на надмірне та невиправдане збагачення Покупця за відсутності остаточної шкоди.

Додатково Скаржник зазначає, що сам договір покладає на резидента обов’язок реєстрації податкової накладної у строки законодавства, отже Замовник у п.7.6 фактично "прив’язує" цивільно-правовий штраф до сфери публічно-правового адміністрування, де вже існує окремий режим відповідальності та об’єктивні фактори, що не залежать від волі сторін, а тому таке дублювання створює непропорційний комерційний ризик саме для резидента і звужує коло потенційних учасників.

Замовник зазначає, що податкова накладна – це документ, який використовують платники ПДВ. Він підтверджує факт виникнення податкового зобов'язання або податкового кредиту. Право на податковий кредит виникає лише тоді, якщо податкова накладна зареєстрована в Єдиному державному реєстрі податкових накладних.

Оскільки нерезиденти не є платниками ПДВ, зазначена вимога не може бути встановлена до них.

Разом з тим, Замовник звертає увагу що згідно з ст. 192 Податкового кодексу України, якщо після постачання товарів/послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за постачанням перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів/послуг особі, яка їх надала, або при поверненні постачальником суми попередньої оплати товарів/послуг, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню на підставі розрахунку коригування до податкової накладної, складеному в порядку, встановленому для податкових накладних, та зареєстрованому в Єдиному реєстрі податкових накладних. Розрахунок коригування до податкової накладної не може бути зареєстрований в Єдиному реєстрі податкових накладних пізніше 1095 календарних днів з дати складання податкової накладної, до якої складений такий розрахунок коригування.

Відповідно, Покупець фактично втрачає право на податковий кредит, якщо протягом 1095 днів помилку в податковій накладній не виправлено.

Таким чином, Замовник ризикує втратити право на податковий кредит через помилкову або неправильну реєстрацію податкових накладних, або не реєстрації продавцем (постачальником) товарів/послуг/робіт, а відтак зазнати збитків. Зазначені пункти договору спрямовані захистити Замовника від неналежного виконання в частині виконання вимог статті 192 ПКУ Постачальником.

Твердження Скаржника, що належна реєстрація не залежить від постачальника не в повній мірі відповідає дійсності, оскільки у разі блокування податкових накладних, до Повідомлення про розблокування податкових накладних потрібно надати письмові пояснення та документи, визначені наказом Мінфіну № 520 від 12.12.2019 "Про затвердження Порядку прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних". Відповідно до зазначеного порядку, комісія регіонального рівня протягом 5 робочих днів приймає рішення за результатами розгляду повідомлення про коригування.

Крім того, Скаржник маніпулює умовами договору, посилаючись на умови оплати товару після реєстрації податкової накладної, оскільки упускає можливість її блокування після реєстрації та, відповідно оплати, за рахунком.

Також, Скаржник абсолютно некоректно тлумачить умови договору та чинного законодавства, ототожнюючи умови оплати із штрафними санкціями.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що фактично Замовник визнає, що умова п.7.6 застосовується лише до резидента-платника ПДВ, а отже договір закладає різні комерційні ризики для різних категорій учасників, хоча предмет поставки і базовий господарський результат для Замовника однакові, при цьому сам проєкт договору прямо розмежовує резидента і нерезидента за валютою/ПДВ-режимом, тобто нерезидент не несе ПДВ-контур взагалі.

П.7.6 є юридично невизначеним уже на рівні термінології, оскільки штраф прив’язаний до "реєстрації податкових накладних в системі електронного адміністрування ПДВ", тоді як податкові накладні реєструються в ЄРПН, а СЕА ПДВ є іншим контуром адміністрування, отже формула відповідальності містить технічну помилку об’єкта/місця реєстрації, що робить умову потенційно спорною та дає Замовнику можливість довільного тлумачення.

Посилання Замовника на ст.192 ПКУ не спростовує дискримінаційність, бо ст.192 регулює коригування податкових зобов’язань/кредиту через РК, але п.7.6 карає постачальника не за конкретне порушення строків/помилку як дію, а за наслідок у вигляді "втратив право", тобто переносить у договір публічно-правовий ризик податкового адміністрування і робить його приватною санкцією 20% без вимоги встановити причиннонаслідковий зв’язок саме з винною поведінкою постачальника.

Аргумент про 1095 днів також не легітимізує 20% штраф, оскільки навіть якщо існує граничний строк реєстрації РК, це не означає автоматичну та безумовну "втрату права" саме з вини постачальника, бо помилки в ПН/РК мають різну природу та різні правові наслідки, а податкові спори вирішуються через адміністративні процедури та судовий контроль, тож договірна санкція у фіксовані 20% перетворюється на штраф-замінник ПДВ, який не корелює з реальним розміром шкоди та може стягуватися навіть тоді, коли кредит буде відновлено або взагалі не втрачався остаточно.

Замовник одночасно заклав механізм фінансового захисту через оплату, бо якщо ціна включає ПДВ, то оплата здійснюється лише за умови реєстрації відповідної суми ПДВ в ЄРПН, а за відсутності реєстрації Замовник має право платити після реєстрації, отже його ризик вже нейтралізований інструментом відтермінування платежу, і додатковий штраф 20% є подвійним покаранням за один і той самий ризик.

Твердження Замовника про "можливість блокування після реєстрації та, відповідно, оплати" не усуває проблеми, бо п.7.6 штрафує не за факт блокування/зупинення як процес, а за наслідок "втратив право", при цьому після реєстрації ПН ризик податкового кредиту залежить від податкового контролю, кваліфікації операції, доказової бази Замовника у декларації та позиції ДПС, тобто це ризик отримувача та державного контролю, а не керована постачальником технічна дія "вчасно зареєстрував".

Посилання Замовника на наказ Мінфіну №520 лише підтверджує позицію Скаржника, оскільки сама процедура розблокування є дискреційною для комісій ДПС і залежить від оцінки поданих пояснень/документів та від критеріїв ризиковості, а тому постачальник не може гарантувати результат "кредит не буде втрачено", отже закладати безумовний штраф 20% за результат, який може не настати або може бути усунений у процедурі оскарження, означає встановити непропорційний і некерований ризик саме для резидента.

Ключове, що п.7.6 містить конструкцію "інші дії/бездіяльність", яка робить обсяг відповідальності відкритим, тобто постачальник не може ані оцінити ризик у ціні, ані побудувати комплаєнс-процес, бо Замовник отримує можливість заднім числом відносити до "інших дій" будь-які податкові претензії, у тому числі пов’язані з позицією контролюючого органу або з діями самого Замовника при декларуванні, що несумісно з принципом передбачуваності умов та рівного доступу до участі.

Договір уже прямо покладає на резидента обов’язок зареєструвати ПН у строки законодавства, отже додатковий штраф 20% за "втрату права" є не стимулом виконання, а каральною надбавкою поверх уже наявних законодавчих наслідків і договірних механізмів оплати, що штучно підвищує вартість участі резидента та звужує конкуренцію.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

VI. Права та обов'язки Сторін 6.3. Постачальник зобов'язаний:

6.3.4. Зареєструвати податкову накладну в електронній формі в строки, встановлені чинним законодавством України (включається в Договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ в Україні, платником ПДВ в Україні).

VII. Відповідальність Сторін 7.2. Якщо поставка Товару є об’єктом оподаткування ПДВ при нарахуванні штрафних санкцій розрахунок штрафних санкцій здійснюється з урахуванням того, що сума, від якої розраховуються штрафні санкції, включає ПДВ.* *включається в договір, якщо Постачальник є платником ПДВ.

7.6. Якщо Постачальник не зареєстрував, неправильно або несвоєчасно зареєстрував податкову/і накладну/і в системі електронного адміністрування податку на додану вартість чи вчинив інші дії/бездіяльність, в результаті чого Покупець втратив права на податковий кредит, Постачальник зобов’язаний сплатити Покупцю штраф у розмірі 20% від суми операції/й по якій не зареєстровано, неправильно або несвоєчасного зареєстровано податкову/і накладну/і. (включається в договір, якщо Постачальник є РЕЗИДЕНТОМ України та платником ПДВ).

Відповідно до пункту 1 ПОРЯДКУ ведення Єдиного реєстру податкових накладних (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2010 р. № 1246 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 341), цей Порядок визначає механізм внесення відомостей, що містяться у податковій накладній та/або розрахунку коригування кількісних і вартісних показників до неї, до Єдиного реєстру податкових накладних (далі - Реєстр).

Відповідно до пункту 2 ПОРЯДКУ встановлено, зокрема:

2. У цьому Порядку терміни вживаються у такому значенні, зокрема:

податкова накладна - електронний документ, який складається платником податку на додану вартість (далі - платник податку) відповідно до вимог Податкового кодексу України (далі - Кодекс) в електронній формі у затвердженому в установленому порядку форматі (стандарті) та надсилається для реєстрації.

4 До Реєстру вносяться відомості щодо податкових накладних та/або розрахунків коригування, які прийняті до Реєстру та підлягають реєстрації, реєстрацію яких зупинено, а також щодо яких у встановленому порядку прийнято рішення про реєстрацію або відмову у реєстрації.

8. Податкова накладна та/або розрахунок коригування складаються та реєструються постачальником (продавцем) - платником податку, крім випадків, визначених пунктом 9 цього Порядку.

9. За операціями з постачання послуг нерезидентом податкова накладна та/або розрахунок коригування складаються та реєструються зареєстрованим на території України отримувачем (покупцем) - платником податку таких послуг.

Враховуючи вищенаведене, зокрема, умову проекту договору щодо обов'язку сплати Покупцю штрафу у разі якщо Постачальник не зареєстрував, неправильно або несвоєчасно зареєстрував податкову/і накладну/і в системі електронного адміністрування податку на додану вартість чи вчинив інші дії/бездіяльність, саме в результаті чого Покупець втратив права на податковий кредит, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3. Скаржник, посилаючись на пункт 7.5 додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У додаток №3 Документації встановлено, що за ненадання або порушення строків надання товаросупровідних та інших документів за п.5.5–5.8 Постачальник сплачує штраф 20% від вартості Товару щодо якого документи не надані або надані із запізненням.

Така відповідальність є непропорційною вже через внутрішню несумісність із іншими санкціями цього ж проєкту договору, оскільки за реальне прострочення поставки, яке безпосередньо впливає на виробничі процеси Покупця, передбачено пеню 0,1% за день та 7% після 30 днів, тоді як за документальний строк чи формальну помилку одразу застосовується 20%, тобто каральна ставка, яка структурно прирівнюється до штрафу за неналежну якість товару.

Штраф 20% від вартості Товару застосовується незалежно від того, чи спричинило порушення будь-які наслідки для Покупця, хоча сам договір уже містить інструменти компенсації саме фактичних втрат, бо передбачає покладення на Постачальника додаткових витрат у зв’язку з неправильним оформленням документів та окремо відшкодування простоїв транспорту через відсутність документів, тобто збиткова модель вже закладена і може бути підтверджена документами, а отже додатковий 20% штраф є подвійним стягненням без прив’язки до шкоди.

Дискримінаційність підсилюється тим, що перелік документів у п.5.5 є надмірно технічно складним і залежним від третіх осіб, а санкція однакова для будь-якого документа, включно з такими, що видаються виробником або акредитованою лабораторією з вимогами до акредитації ISO/IEC 17025 або наявності підтвердження технічної компетентності ISO 10012, а також документами митного та зовнішньоекономічного контуру, як-от експортна декларація країни відправлення, сертифікат походження, інвойс з додатковими реквізитами, причому навіть дозволений режим "скан-копія при поставці з донаданням оригіналів у 10 робочих днів" не усуває залежності від логістики та документообігу контрагентів.

Окремо Покупець встановлює короткі операційні строки, які за природою є ризиковими для постачальника, зокрема вимогу протягом 24 годин після відвантаження надсилати реєстр Excel або скан-копії документів, та вимогу повідомляти пункт перетину кордону за 2 робочі дні до відвантаження, при цьому будь-яке відхилення в цих комунікаціях формально підпадає під п.7.5 та автоматично конвертується в 20% від вартості Товару, що створює фінансову пастку навіть при відсутності будь-якого впливу на приймання або оплату.

Ризик є не лише в суворості, а й у юридичній невизначеності, оскільки п.7.5 карає за "порушення строків надання документів" у прив’язці до п.5.5–5.8, тоді як для значної частини документів у п.5.5 строки прямо не деталізовані або залежать від події "поставка/відвантаження/митне оформлення", що фактично надає Покупцю можливість тлумачити "прострочення" на власний розсуд і вибірково застосовувати штраф, що є класичним маркером дискримінації через нерівність договірного ризику.

Додатково, навіть без штрафу 20%, договір уже забезпечує важелі впливу на Постачальника, бо Покупець прямо залишає за собою право не здійснювати оплату у разі неналежного оформлення документів, включно з формальними дефектами на кшталт відсутності печатки чи підписів, тому накладання ще й 20% санкції перетворює відповідальність на караючий інструмент, який не корелює з економічною функцією забезпечення належного документообігу.

Фінансова непропорційність посилюється механікою розрахунку бази штрафу, адже договір прямо встановлює, що "вартість" визначається за формулами розділу III з валютними індикаторами та податковими компонентами, а для ПДВ-операцій окремо застерігається включення ПДВ у базу нарахування штрафів, тому 20% стає економічно непередбачуваним та може штучно збільшуватися не через поведінку Постачальника, а через курсові та податкові параметри.

У підсумку п.7.5 у чинній редакції створює надмірний та некерований ризик для будь-якого учасника, особливо для постачальників, що працюють із міжнародною логістикою та документами третіх осіб, і відсікає добросовісних учасників не через технічну неспроможність поставити товар, а через неприйнятний рівень санкцій за документообіг, що прямо звужує конкуренцію та порушує принцип пропорційності відповідальності і недискримінації через відсутність зв’язку між штрафом та реальними збитками Покупця.

Замовник зазначає, що проєкт договору розроблено з урахуванням вимог чинного законодавства України, зокрема Цивільного кодексу України та Закону. Положення пунктів 5.5-5.8 проєкту Договору спрямовані на забезпечення якісного оформлення документації відповідно до умов проєкту договору та з урахуванням вимог для даного виду товару, вимог чинного законодавства, недопущення порушень, що можуть вплинути на належне виконання договору.

Замовник наголошує, що проект договору підготовлений Замовником з урахуванням предмету закупівлі, а також всіх ризиків, у т. ч. фінансових, які можуть відбутися протягом дії договору. Замовник під час співпраці з Постачальником в межах строку дії договору повинен переконатись, що Товар якісний та відповідає усім без виключень вимогам, викладеним в Документації Замовника, а також що закупівля чітко та правильно документально оформлена і проведена у відповідності до чинного законодавства України.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язань Постачальником Покупець має право встановити у договорі правові наслідки, такі як сплата неустойки, відшкодування збитків. Відповідно право Покупця застосувати до Постачальника, який порушив свої зобов’язання за договором, штраф та/або відшкодування збитків закріплено ст. 611 Цивільного кодексу України та не є подвійним стягненням.

Оскаржуючи вказані вимоги, учасник ще до укладення договору декларує наміри не виконувати умови договору та шукає шляхи "як для себе нівелювати ризики у разі, якщо ним буде порушено виконання умов договору".

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що позиція Замовника про те, що "проєкт договору враховує всі ризики" не спростовує дискримінаційності та непропорційності, оскільки у п.7.5 проекту договору встановлено штраф 20% від вартості Товару за будь-яке ненадання або прострочення надання документів за п.5.5–5.8 без жодної прив’язки до фактичних наслідків та без градації за істотністю порушення, тобто санкція працює як каральна фіксована ставка, а не як інструмент відшкодування шкоди.

Твердження Замовника про "право встановити наслідки за ст.611 ЦКУ" не є доказом пропорційності, бо навіть за внутрішньою логікою самого договору документальна помилка штучно прирівнюється до найбільш критичних порушень, адже такий самий 20% штраф встановлено і за поставку товару з невідповідними якісними параметрами, тобто документальний ризик прирівняно до ризику фізичної невідповідності продукту.

Непропорційність підтверджується прямим порівнянням санкцій: за прострочення поставки, яке напряму впливає на виробничий цикл Замовника, договором передбачено 0,1% за день та 7% після 30 днів, тоді як за порушення строків надання документів одразу застосовується 20%, тобто санкція за формальну подію є істотно більшою за санкцію за базове порушення зобов’язання щодо строку поставки.

Посилання Замовника на те, що це "не подвійне стягнення", є формальним і не відповідає фактичній конструкції ризику в договорі, оскільки окрім штрафу 20% договір уже перекладає на Постачальника всі наслідки затримок через документи та додаткові витрати через неправильне оформлення документів, включно з доставкою у кінцевий пункт, тобто механізм компенсації реальної шкоди вже передбачений і може підтверджуватися документально, а 20% штраф стає додатковим покаранням поверх відшкодування витрат.

Більше того, договір прямо передбачає, що Постачальник відшкодовує Замовнику витрати та збитки, у тому числі простій транспорту, який виник через відсутність документів для приймання, тобто навіть причинно-наслідковий блок "документи → простій/збитки" уже врегульований через механізм збитків, і запровадження автоматичного 20% штрафу не є економічно необхідним для захисту Замовника, а лише збільшує бар’єр участі.

Аргумент Замовника, що вимоги "спрямовані на якісне оформлення" не пояснює, чому потрібен саме 20% і чому санкція не залежить від реального порушення, тим більше що сам договір встановлює короткі та операційно ризикові строки комунікацій, зокрема обов’язок надсилати реєстр/скан-копії документів протягом 24 годин після відвантаження, і будь-яка затримка в цьому електронному документообігу формально підпадає під п.7.5 та конвертується у 20% вартості партії навіть без впливу на якість/кількість товару.

Дискримінаційний ефект підсилюється тим, що база "вартість" для штрафів у договорі визначається через розділ ціни, тобто розмір санкції автоматично масштабується разом із ринковими та валютними параметрами, хоча документальна затримка не змінює економічну "вагу" порушення, і таким чином штраф стає фінансово непередбачуваним для учасника при тих самих процесних діях.

Додатково ризик учасника є не лише в розмірі штрафу, а й у силовому механізмі стягнення, оскільки договір дозволяє Замовнику нарахувати штрафи/збитки письмовою вимогою із власним розрахунком, а в разі несплати у строк застосувати оперативногосподарську санкцію шляхом утримання із суми, що підлягає сплаті Постачальнику, що перетворює п.7.5 на інструмент прямого вилучення ліквідності при будь-якому спірному тлумаченні "строку надання документів".

Риторика Замовника про те, що учасник "декларує наміри не виконувати договір", є юридично нерелевантною до оцінки дискримінаційності, бо предметом розгляду є не мотиви учасника, а те, що умова п.7.5 створює надмірний і некерований ризик для добросовісного постачальника навіть за мінімальних процедурних відхилень у документообігу, а такий ризик прямо звужує коло потенційних учасників через економічну неприйнятність участі за умовами договору.

З огляду на наведене, усунення порушення можливе лише шляхом приведення п.7.5 до пропорційної моделі, за якої відповідальність прив’язується до доведених витрат/збитків або до помірного розміру, вводиться градація за істотністю документа та надається чіткий і однозначний строк/"cure period" для виправлення, оскільки чинна редакція п.7.5 встановлює 20% штраф як універсальну каральну санкцію за будь-яке документальне відхилення та фактично створює фінансову пастку, несумісну з принципом недискримінації і пропорційності в публічних закупівлях.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

V. Поставка Товару 5.4. Протягом 24 годин після відвантаження Постачальник надсилає Покупцю на електронну адресу _______ реєстр відвантаження в форматі Excel, із зазначенням дати відвантаження, номерів автоцистерн, номерів товаро-транспортних накладних, та кількості Товару (застосовується для умов DDP)* АБО Протягом 24 годин після закінчення відвантаження Постачальник надсилає скановані копії товаро-супровідних документів, зазначені в пункті 5.5. на електронну адресу________ (застосовується для умов FCA та DAP)* * В Договорі вказується один з варіантів, згідно умов поставки, вказаних Постачальником в пропозиції поданій в межах процедури закупівлі за результатами якої укладається цей Договір.

5.5. Постачальник зобов’язаний забезпечити Товар наступними документами (в рамках кожної поставки)*:

• товаросупровідні документи (товарно-транспортна накладна або CMR) (для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні - заповнені відповідно до інструкцій Покупця) – 1 оригінал;

• сертифікат якості або паспорт якості або інший аналогічний документ , який підтверджує якість товару, виданий виробником або лабораторією акредитованою на відповідність національному стандарту ISO/IEC 17025 або яка має свідоцтво про технічну компетентність згідно національного стандарту ISO 10012, або Постачальником, з зазначенням фактичних показників (характеристик) Товару згідно Додатку №1 Договору та кількості в мт та dm3, приведених до температури 15°С – 1 копія. У разі надання документу, що підтверджує якість товару, від Постачальника, також надається 1 копія паспорта/сертифікату виробника або лабораторії акредитованої на відповідність національному стандарту ISO/IEC 17025 або яка має свідоцтво про технічну компетентність згідно національного стандарту ISO 10012, на підставі якого оформляється відповідний паспорт або сертифікат, виданий Постачальником;

• документ, в якому вказано інформацію про вплив товару на людину та навколишнє середовище: або токсиколого-гігієнічний паспорт, або чинна карта даних небезпечного фактору, або паспорт безпеки хімічної продукції (MSDS, SDS, PSDS)– 1 копія, надсилається електронною поштою до поставки першої партії Товару;

• лист із зазначенням густини Товару при температурі 15°С, обсягу метанолу в кілограмах та літрах, які приведені до температури 15°С – 1 копія (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ України**);

• вантажна митна декларація – 1 копія (дозволяється заретушувати конфіденційну та фінансову інформацію) (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ в Україні**);

• експортна декларація країни відправлення (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні**) – 1 копія;

• сертифікат походження або сертифікат з перевезення, виданий компетентним органом країни відправлення – 1 оригінал та 2 копії (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні **);

• інвойс Постачальника із обов'язковим вказанням країни походження, густини Товару при температурі 15°С та об’єму в літрах (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні**) – 2 оригінали (допускається надання скан-копій інвойсу при поставці, за умови надання Постачальником оригіналів інвойсів протягом 10 робочих днів з дати поставки Товару);

• рахунок Постачальника (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ в Україні**) – 1 оригінал;

• технічний паспорт (ТDS), або міжнародний чи національний стандарт країни виробника товару – 1 копія, надсилається електронною поштою до поставки першої партії Товару • інші документи, на вимогу Покупця, у разі проведення митного оформлення Товару Покупцем.

* На етапі укладання Договору, Покупець має право доповнити вищезазначений перелік, іншими документами, необхідними для виконання даного Договору (за умови, що такі документи були передбачені документацією процедури закупівлі, за результатами якої укладається Договір). При доповненні такого переліку мають чітко зазначатися вимоги до документа, к-сті примірників, суб'єкту, що його видав.

Після укладення Договору такий перелік товаро-супровідних документів є вичерпним. Його зміна чи доповнення можливе лише шляхом укладання додаткової угоди ** умови включаються в Договір в залежності від того, чи Договір укладається з РЕЗИДЕНТОМ Украйни або з НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні.

5.6. Постачальник зобов'язаний надати Покупцю додатково до документів, зазначених у п. 5.5. даного Договору, наступні документи:

5.6.1. При здійсненні перевезення Товару автотранспортом:

оригінал акту приймання–передачі товару або видаткової накладної, другий примірник товарно-транспортної накладної (ф.№1-ТН) (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ в Україні)*;

АБО оригінали акту приймання–передачі товару та міжнародної автомобільної накладної (СМR) (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні)* * В Договорі вказується один з варіантів, в залежності від того, чи Договір укладається з РЕЗИДЕНТОМ Украіни або з НЕРЕЗИДЕНТОМ в Україні 5.7. Товарно-транспортна накладна при перевезенні Товару автотранспортом повинна бути оформлена відповідно до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, чинних на день складання товарно-транспортної накладної (застосовується для умов DDP)* АБО відповідно до Міжнародних правил перевезення вантажів автомобільним транспортом, чинних на день складання товарно-транспортної накладної або CMR (застосовується для умов DAP )*.

* В Договорі вказується один з варіантів згідно умов поставки, вказаних Постачальником в пропозиції поданій в межах процедури закупівлі за результатами якої укладається цей Договір.

5.8. Постачальник надає інформацію Покупцю про пункт прикордонного переходу з Україною транспортними засобами з відвантаженим Товаром за 2 робочі дні до відвантаження Товару. (застосовується для умов DAP)* * Пункт включається в Договір, якщо умовами поставки є DAP згідно умов поставки, вказаних Постачальником в пропозиції поданій в межах процедури закупівлі за результатами якої укладається цей Договір.

VII. Відповідальність Сторін 7.5. У випадку ненадання або порушення строків надання товаросупровідних документів і/або інших документів відповідно до п.5.5.-5.8 даного Договору, Постачальник виплачує Покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості Товару, документи щодо якого ненадані або надані з порушенням строку.

Враховуючи наведене, у тому числі наведені вище умови надання документів, передбачених п.п.5.5.-5.8 договору, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4. Скаржник, посилаючись на пункт 5.16. додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У проєкті договору передбачено, що Товар, який "не відповідає кількості та/або якості", може бути прийнятий Покупцем або вантажоотримувачем на відповідальне зберігання за рахунок Постачальника, при цьому Постачальник зобов’язаний "розпорядитися" таким Товаром протягом 10 днів, а якщо не розпорядиться, то Покупець має право реалізувати Товар для відшкодування своїх збитків.

Саме ця конструкція є дискримінаційною, оскільки створює для учасника непрогнозований ризик втрати права власності на товар без судового контролю та без процедури, яка гарантує об’єктивність визначення ціни реалізації, тоді як Замовник отримує економічну "опцію" односторонньо конвертувати спір щодо якості/кількості в продаж майна контрагента.

Технічно 10-денний строк є необґрунтовано коротким і суперечить закладеній самим договором процедурі приймання за якістю, оскільки в документі прямо передбачено, що вхідний контроль якості зразка у лабораторії вантажоотримувача може тривати до 14 календарних днів, а за наявності спору сторони можуть перейти до аналізу "арбітражного" зразка в незалежній акредитованій лабораторії, що об’єктивно виходить за межі 10 днів.

У цій логіці п.5.16 створює ситуацію, коли Покупець може отримати право реалізації Товару ще до завершення встановленого договором контролю якості та до з’ясування, чи є невідповідність реальною і хто є "винною" стороною, тобто ризик помилки контролю або спору щодо результатів фактично перекладається на Постачальника як ризик втрати товару.

Додатково договір встановлює, що при виявленні відхилень Покупець повідомляє Постачальника не пізніше 3 робочих днів і складається акт недоліків, отже навіть стадія належного документування претензії вже займає час, а право на реалізацію не прив’язане ні до складання такого акту, ні до завершення процедури підтвердження якості, ні до отримання згоди Постачальника.

Критично, що п.5.16 не містить жодних запобіжників від зловживань: не визначено порядок повідомлення про намір продажу, спосіб реалізації (біржа/аукціон/комісійний продаж), критерії "ринкової ціни", обов’язок надати Постачальнику звіт/первинні документи продажу, порядок повернення Постачальнику різниці між виручкою та "збитками", а формула "для відшкодування понесених збитків" залишена оціночною і дозволяє Покупцю одноособово визначати як факт збитків, так і їх розмір.

Це порушує баланс сторін ще й тому, що в договорі вже закладено сильний інструмент стягнення санкцій без звернення до суду через оперативно-господарську санкцію — утримання нарахованих штрафних санкцій та/або збитків із суми, що підлягає сплаті Постачальнику, тобто Покупець і без реалізації чужого товару має ефективний механізм захисту свого майнового інтересу.

У сукупності це доводить, що п.5.16 є надмірним одностороннім правом, яке не є необхідним для досягнення мети закупівлі, але створює для потенційного учасника неприйнятний ризик втрати контролю над товаром і, як наслідок, звужує коло учасників до тих, хто погодиться працювати в умовах фактичної квазиконфіскації майна при будь-якому спорі щодо якості/кількості.

Замовник зазначає, що Скаржником невірно трактується встановлена вимога.

Умовами договору передбачено право, а не обов’язок Постачальника передати товар на відповідальне зберігання Покупця, оскільки чітко визначено, що товар може прийматись Покупцем або вантажоотримувачем.

При цьому передбачено можливість покриття збитків Покупця щодо зберігання товару понад 10 днів, у разі якщо Постачальник не розпорядиться Товаром (тобто не здійснить будь-які дії: не забере його, не замінить і т.д.,).

Замовник не може "спонсорувати Постачальника" і покривати його витрати, пов’язані з невиконанням умов договору.

Замовник звертає увагу, що умовами договору, а саме п 5.12 визначено:

Приймання Товару на складі Вантажоотримувача та відбір проб проводиться в присутності повноважного представника Постачальника. Постачальник має право відмовитись від участі в прийманні та відборі проб офіційним листом.

Вказана вимога встановлена для уникнення будь-яких зловживань з обох сторін.

Враховуючи вищезазначене, оскаржуючи вказані вимоги, учасник ще до укладення договору декларує наміри не виконувати умови договору та шукає шляхи "як для себе нівелювати ризики у разі, якщо ним буде порушено виконання умов договору".

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що аргумент Замовника про те, що п.5.16 є "правом, а не обов’язком" приймати товар на відповідальне зберігання, не спростовує дискримінаційності, оскільки дискримінаційний ефект створює не сам факт зберігання, а наступний юридичний наслідок у вигляді права Покупця реалізувати товар Постачальника без судового контролю у випадку, якщо Постачальник "не розпорядиться" ним протягом 10 днів, причому п.5.16 не містить жодного процесуального фільтра, який би унеможливлював продаж у ситуації спору про якість/кількість або забезпечував об’єктивність ціни реалізації.

Замовник підміняє предмет спору тезою про "спонсорування витрат", тоді як позиція Скаржника полягає в іншому: п.5.16 фактично створює квазиконфіскаційний механізм щодо майна Постачальника, бо реалізація товару є найжорсткішим втручанням у право власності та може застосовуватися навіть тоді, коли факт невідповідності ще не є остаточно підтвердженим, а спір щодо якості за договором може тривати довше 10 днів внаслідок лабораторних процедур та арбітражних перевірок.

Ключовий технічний дефект у тому, що п.5.16 оперує оціночною підставою "товар, що не відповідає кількості або/та якості", але не прив’язує право реалізації до завершення передбаченої договором процедури встановлення факту невідповідності, а натомість запускає 10-денний строк від моменту прийняття на зберігання, що дозволяє Покупцю отримати право продажу ще до того, як завершиться належний контур приймання/контролю якості. Це є структурним перекосом на користь Покупця, бо на стадії спору правовий статус "відповідає/не відповідає" ще не стабілізований, однак наслідок у вигляді реалізації майна вже стає доступним.

Посилання Замовника на п.5.12 про присутність представника Постачальника при прийманні та відборі проб не усуває ризику зловживань, бо навіть за присутності представника залишається об’єктивний часовий лаг лабораторних аналізів і потенційний конфлікт між результатами внутрішньої лабораторії вантажоотримувача та незалежної лабораторії, а п.5.16 не містить запобіжника "стоп-продаж", якщо Постачальник оскаржує результати або ініціює арбітражне тестування. Тобто присутність при відборі проб не перетворює право реалізації на правомірне, якщо спір не вирішено, бо продаж товару є незворотною дією, яка унеможливлює ефективний захист права власності Постачальника після факту.

Теза Замовника, що Постачальник "не розпорядиться" товаром за 10 днів, фактично є неприйнятною як критерій для відчуження майна, бо договір не визначає, що саме є належним "розпорядженням" у ситуації спору, не встановлює форму та порядок комунікації, не визначає, чи вважається розпорядженням офіційне повідомлення про незгоду з актом/результатами та вимога провести повторний аналіз, і не визначає, як діяти, якщо товар фізично неможливо забрати/перевезти у 10-денний строк через логістику, митні формальності або обмеження доступу до складу вантажоотримувача. Через цю невизначеність Покупець отримує можливість кваліфікувати будь-яку "незручну" поведінку Постачальника як "не розпорядився" і запускати продаж.

Критично, що п.5.16 не містить мінімальних процедурних гарантій добросовісності реалізації, оскільки в ньому відсутні вимоги про попереднє письмове повідомлення про намір продажу, про продаж виключно через аукціон/біржовий механізм, про визначення ринкової ціни незалежним оцінювачем, про обов’язковий звіт Покупця з первинними документами продажу, про порядок визначення "збитків" та про обов’язок повернути Постачальнику різницю між виручкою та підтвердженими витратами/збитками. За відсутності таких запобіжників право реалізації стає інструментом одностороннього впливу і не забезпечує баланс інтересів сторін.

Додатково Замовник і без п.5.16 має сильні механізми захисту майнового інтересу, оскільки договір передбачає можливість стягнення збитків та штрафів, у тому числі через утримання із суми, що підлягає сплаті Постачальнику, отже необхідність ще й у відчуженні товару не доведена і є надмірною. Саме надмірність доводить дискримінаційний характер:

для добросовісного учасника ризик того, що його товар може бути проданий без суду при будь-якому конфлікті щодо якості/кількості, є економічно неприйнятним і відлякує від участі значну частину постачальників, що прямо звужує конкуренцію.

Риторика Замовника про те, що оскарження умов означає "намір не виконувати договір", є нерелевантною і підміняє правову оцінку умов, оскільки предметом спору є пропорційність та збалансованість договірного механізму, а не припущення про поведінку учасника, при цьому саме текст п.5.16 встановлює дисбаланс, бо надає Покупцю право на реалізацію без визначених процедурних обмежень та без зв’язку з завершенням процедури встановлення невідповідності.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

V. Поставка Товару 5.16. Товар, що не відповідає кількості або/та якості може прийматися Покупцем або вантажоотримувачем на відповідальне зберігання за рахунок Постачальника, до його заміни та/або допоставки. Постачальник зобов'язаний розпорядитися Товаром, прийнятим на відповідальне зберігання протягом 10 днів. Якщо Постачальник у цей строк не розпорядиться Товаром, Покупець має право реалізувати Товар для відшкодування понесених своїх збитків.

Відповідно до умов пункту 5.16. проєкту договору передбачено саме можливість а не обов'язок Покупця або вантажоотримувача приймати на відповідальне зберігання за рахунок Постачальника товар, що не відповідає кількості або/та якості до його заміни та/або допоставки.

Враховуючи вищенаведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

5. Скаржник, посилаючись на пункт 6.2.1. додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У проєкті договору закріплено, що Покупець має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі "невиконання чи неналежного виконання" зобов’язань Постачальником, причому договір припиняє дію з дати направлення повідомлення, а доказом такої дати визнається будь-який документ оператора зв’язку на кшталт фіскального чека, накладної чи опису вкладення. Ця умова є дискримінаційною через поєднання трьох технічних вад, які разом створюють для учасника некерований ризик припинення зобов’язань і втрати економіки поставок без ефективного захисту.

По-перше, підстава "неналежне виконання" є оціночною та не конкретизованою, тобто не прив’язана до вимірюваних критеріїв і процедур фіксації порушення, а отже дозволяє Покупцю кваліфікувати як "неналежне" будь-яке відхилення, включно з документальними нюансами або спірними питаннями якості, які за самим договором можуть вимагати лабораторної перевірки та часу; це означає, що право розірвання може бути застосоване ще до завершення процедур приймання/контролю якості, а Постачальник не має можливості усунути порушення або надати заперечення в межах визначеного строку, бо такий строк договором не передбачений.

Доказом непропорційності є те, що договір встановлює детальні механізми відповідальності за прострочення поставки через пеню і штраф, тобто для типових порушень уже існує збалансований інструментарій, але замість застосування цих інструментів Покупець отримує "ядерний" механізм припинення договору за невизначеним стандартом "неналежності".

По-друге, юридичний момент припинення договору прив’язано не до факту отримання повідомлення Постачальником і навіть не до дати його вручення, а до дати відправлення, підтвердженої одностороннім документом поштового оператора. Це технічно означає, що Постачальник може дізнатися про розірвання постфактум, коли договір уже "припинився", а отже втрачає можливість належно організувати логістику, зупинити відвантаження, змінити митні та транспортні інструкції, що для імпортного товару створює прямі збитки через вже законтрактовані обсяги, перевезення, складські потужності та фінансування оборотного капіталу. Саме тут умова переходить у площину дискримінації: добросовісний постачальник змушений або закладати у ціну премію за ризик "раптового припинення на дату відправлення", або не брати участь, тоді як Замовник, керуючи моментом відправлення, отримує непропорційний інструмент перерозподілу ризиків.

По-третє, ця умова є асиметричною, оскільки надає Покупцю право розірвання без дзеркального права Постачальника, хоча постачальник так само залежить від поведінки Покупця щодо приймання, підписання документів та оплати, а в договорі наявні механізми, які вже посилюють позицію Покупця, зокрема право утримувати штрафи/збитки з оплат, що додатково порушує баланс сторін при одночасному наданні права "миттєвого" розірвання.

У результаті Замовник формує для учасника режим, де будь-які інвестиції у виконання договору є економічно ризиковими, бо постачальник може втратити договір у будь-який момент на підставі невизначеної оцінки та без гарантії отримання повідомлення до моменту припинення, що прямо звужує коло потенційних учасників і суперечить принципу рівного доступу та передбачуваності умов закупівлі Замовник, посилаючись на статті 615, 611, 509 Цивільного кодексу України зазначає, що визначене право Замовника щодо розірвання договору у разі невиконання (неналежного виконання) Постачальником своїх зобов'язань є абсолютно законним, обґрунтованим та жодним чином не є дискримінаційною умовою договору, а також жодним чином не суперечить приписам пункту 19 Особливостей. Так, Замовник у проекті Договору про закупівлю не встановлює безумовне право на одностороннє розірвання договору, а визначає підстави, за яких це право виникає у Замовника, а саме у разі невиконання (неналежного виконання) Продавцем своїх зобов'язань за Договором. Тобто, якщо Продавець не виконує свої зобов'язання за Договором або неналежно їх виконує, Замовник має право одностороннього розірвання Договору.

Зважаючи на суму та обсяги закупівлі, а також важливість для виробничих процесів та необхідність дотримання чинного законодавства України, Замовник повинен бути впевненим у повному та належному виконанні всіх зобов'язань Постачальником, його відповідальності та надійності, а не визначати умови у проекті договору, які дозволять Продавцеві поставити неякісний товар або поставити його неналежним чином протягом всієї дії договору, адже саме умовами договору Замовник може захистити себе від ненадійних постачальників товару.

Щодо спричинення збитків для Постачальника після розірвання договору Покупцем у разі невиконання чи неналежного виконання Постачальником своїх зобов’язань за договором Замовник зазначає, що кожна сторона під час укладання договору самостійно визначає та несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності та ризики, пов’язані з її здійсненням, включаючи фінансові втрати у зв’язку з неналежним виконанням договірних зобов’язань.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що позиція Замовника про "абсолютну законність" права на одностороннє розірвання за ст. 615 ЦКУ не спростовує дискримінаційності саме конструкції п. 6.2.1, оскільки в публічній закупівлі оцінюється не лише формальна допустимість умов у цивільному праві, а й пропорційність, передбачуваність і відсутність економічного витіснення учасників через непрогнозований договірний ризик, який впливає на рішення брати участь і на ціну.

Фактичний зміст п. 6.2.1 проекту договору надає Покупцю право достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі "невиконання чи неналежного виконання", при цьому договір припиняє дію з дати направлення повідомлення, а датою направлення визнається дата відправлення з будь-якого документа оператора зв’язку, включно з фіскальним чеком, квитанцією, накладною, описом вкладення, декларацією.

Саме ця комбінація створює некерований ризик для Постачальника, бо стандарт "неналежного виконання" не конкретизований і не прив’язаний до вимірюваних критеріїв та процедури встановлення порушення, отже Покупець може кваліфікувати як "неналежність" будь-який спірний елемент виконання, включно з документальними аспектами та питаннями приймання, і використати "розірвання" як каральний інструмент поза логікою пропорційності, тобто не як реакцію на істотне порушення, а як механізм одноосібного припинення зобов’язань.

Заперечення Замовника про те, що "право не є безумовним, бо є підстава" є формальним, оскільки підстава сформульована оціночно і тому функціонально перетворюється на безумовне право: якщо критерії неналежності не визначені, то сам Покупець одноособово визначає, що вважати неналежністю, і одноособово запускає припинення договору, що прямо випливає з тексту п. 6.2.1. У господарських поставках імпортного товару така невизначеність має конкретний економічний ефект, бо Постачальник не може обґрунтовано управляти ризиком "раптового припинення" під час логістичного циклу, який включає бронювання транспорту, експедирування, митні інструкції, фінансування оборотного капіталу та виконання контрактів з попередніми ланками постачання, а тому змушений або підвищувати ціну, або не заходити в торги, що і є звуженням конкуренції.

Ключова технічна вада полягає в тому, що момент припинення договору прив’язано не до отримання повідомлення Постачальником, а до дати відправлення, підтвердженої одностороннім документом оператора зв’язку. Це не нейтральна "процедурна деталь", а механізм, який дозволяє Покупцю створити для Постачальника ситуацію, коли зобов’язання вже припинені, а Постачальник об’єктивно може дізнатися про це пізніше, тобто не має можливості своєчасно зупинити відвантаження, переадресувати транспорт або мінімізувати витрати, і саме тому ризик стає непередбачуваним і непропорційним.

Додатково слід зафіксувати, що проєкт договору сам розширює цей ефект правилом, за яким документи/повідомлення "вважаються отриманими в дату направлення", причому окремо прописано варіанти для резидента і нерезидента, але в обох варіантах юридичний ефект настає на дату відправлення . Це підтверджує, що Замовник системно закладає модель "юридичного факту без фактичного отримання", що у випадку одностороннього розірвання є критично ризиковим для учасника і не має компенсатора у вигляді чіткого переліку істотних порушень або обов’язкового строку на усунення.

Твердження Замовника, що він "захищається від ненадійних постачальників" не є доказом необхідності саме такої конструкції, бо в тому ж розділі VI Покупець уже має м’якші та функціональні інструменти захисту, включно з правом не здійснювати оплату у разі неналежного оформлення документів , тобто ризики Покупця перекриті механізмом оплати, а п. 6.2.1 додає "надмірний рівень санкції" у вигляді припинення договору за невизначеним стандартом, що порушує баланс і пропорційність.

Окремо проявляється асиметрія, яку Замовник у відповіді ігнорує, бо в проєкті договору прямо передбачено, що припинення/відмова/розірвання Покупцем "не є порушенням" і "не тягне застосування штрафних санкцій до Покупця" , тобто навіть якщо розірвання спричиняє витрати Постачальника, договір наперед закладає імунітет Покупця від відповідальності, що у поєднанні з припиненням "з дати відправлення" створює для учасника нерівний та економічно каральний режим виконання.

Таким чином, навіть визнаючи загальну можливість односторонньої відмови за ст.

615 ЦКУ, спірна умова є дискримінаційною через оціночність "неналежного виконання" без критеріїв і процедури, через припинення з дати відправлення без факту отримання, через системне закріплення "вважається отриманим у дату направлення", через наявність у Покупця альтернативних інструментів захисту без розірвання, та через асиметричний імунітет Покупця від санкцій при розірванні, що у сукупності формує неприйнятний для добросовісних постачальників ризик і звужує конкуренцію.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

VI. Права та обов'язки Сторін 6.2. Покупець має право:

6.2.1. Достроково розірвати цей Договір в односторонньому порядку у разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язань Постачальником. В даному випадку Договір припиняє дію з дати направлення повідомлення про розірвання Договору. Датою направлення повідомлення про розірвання Договору є дата відправлення, зазначена в документі (в тому числі, але не виключно фіскальний чек, квитанція, накладна, опис вкладення в цінний лист, декларація) підприємства зв’язку, через яке надсилається таке повідомлення.

Відповідно до статті 627 Цивільного Кодексу України встановлено, зокрема, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 628 Цивільного Кодексу України встановлено, зокрема, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 651 Цивільного Кодексу України встановлено підстави для зміни або розірвання договору:

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Слід зазначити, що Документація не містить визначення неналежного виконання зобов'язань, у зв'язку з чим Замовник з незалежних від учасника обставин може на власний розсуд розірвати договір, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

6. Скаржник, посилаючись на пункт 5.11 додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У проєкті договору встановлено, що передача/отримання товару оформлюється підписанням акту приймання-передачі або видаткової накладної, при цьому у разі "виявлення недоліків Товару або товаросупровідної документації" Покупець має право не підписувати ці документи до усунення недоліків, а Постачальник зобов’язаний усунути недоліки та додатково компенсувати "документально підтверджені витрати" Покупця. Ця умова є дискримінаційною не самим фактом права заявляти зауваження, а тим, що вона закладає невизначений у часі механізм блокування приймання, який в договорі напряму пов’язаний із грошовим потоком, оскільки в проєкті договору оплата прив’язана до належно оформлених документів, а Покупець прямо залишає за собою право не здійснювати оплату при неналежному оформленні чи відсутності документів.

Отже, якщо Покупець не підписує акт/накладну, Постачальник позбавляється ключового юридичного доказу поставки та підстави для оплати, а Замовник отримує фактичну можливість односторонньо подовжувати строк оплати без будь-якого ліміту, що перетворюється на приховану відстрочку платежу і безвідсоткове кредитування Покупця.

Технічна вада полягає в тому, що формулювання "недоліки Товару або товаросупровідної документації" є надто широким, бо включає як реальні суттєві дефекти, так і дрібні формальні недоліки документів, і при цьому договір не містить жодного критерію істотності, жодного строку для підписання після усунення, і жодного механізму "мовчазного приймання" або підписання із застереженнями. Це створює юридичну невизначеність, оскільки Постачальник не може прогнозувати момент виникнення права на оплату, а це критично саме для імпортної поставки, де фінансування партії, митні платежі, логістика та складські витрати покриваються з оборотного капіталу та потребують передбачуваного графіка розрахунків; у таких умовах добросовісний учасник буде змушений закладати в ціну премію за ризик "замороження" коштів або відмовиться від участі, що прямо звужує конкуренцію.

Дискримінаційність підсилюється тим, що договір паралельно передбачає суворі санкції та витрати на боці Постачальника за документальні питання, зокрема штраф 20% за ненадання/прострочення документів та обов’язок компенсувати витрати Покупця, тобто за однакову подію "документи/зауваження" Постачальник одночасно несе ризик фінансової санкції і ризик блокування приймання/оплати на невизначений строк.

Така конструкція є технічно асиметричною, бо Покупець не несе жодної відповідальності за затягування підписання, хоча саме він контролює юридичний факт приймання, а отже контролює й момент настання обов’язку оплати.

Критично, що навіть процедура контролю якості в договорі сама по собі може тривати значний час, оскільки вхідний контроль якості зразка у лабораторії вантажоотримувача допускається до 14 календарних днів, а за наявності спору можливий аналіз арбітражного зразка в незалежній лабораторії, тобто договір передбачає сценарії, коли "зауваження" можуть існувати тривалий період з об’єктивних причин, але при цьому не встановлює фінансово нейтрального режиму оплати за вже поставлений товар.

У сукупності це означає, що Покупець отримує інструмент утримувати товар і гроші одночасно, а Постачальник не має гарантованого механізму отримати оплату навіть за фактично поставлений обсяг, що є непропорційним перерозподілом ризиків і типовою ознакою дискримінаційної умови в проєкті договору.

Замовник зазначає, що проєкт договору визначає основні умови взаємовідносин між покупцем та продавцем, а питання, що виникають у процесі приймання товару і не врегульовані умовами договору, регулюються нормами чинного законодавства, зокрема:

• статтями 651-654 Цивільного кодексу України щодо якості товару, приймання та відповідальності сторін;

• положеннями Закону щодо рівності умов для учасників процедури закупівлі.

Відповідно до п. 5.12 проєкту договору, Покупець здійснює процес приймання товару під час вхідного контролю до 14 календарних днів. Датою надходження товару є відмітка у товарно-транспортній/залізничній накладній на складі Вантажоотримувача.

Товар приймається у день надходження на склад, якщо його прибуття відбулось не пізніше ніж за 2 години до закінчення робочого часу, в іншому випадку процедура приймання переноситься на наступний робочий день. Тобто процес приймання товару займає до 14 календарних днів з дати надходження товару на склад Вантажоотримувача.

У відповідності до сукупності норм бухгалтерського, податкового та цивільного права доказом "поставки товару у відповідності до всіх вимог договору, свідчить підписана (-ний) сторонами акт приймання – передачі товару або видаткова накладна без зауважень.

Після завершення строку приймання Товару під час вхідного контролю, Покупець або підписує акт приймання – передачі товару/ видаткової накладної без зауважень, або у разі виявлення при прийманні товару під час вхідного контролю, відповідно до 5.12.1 проєкту договору відхилень від вимог щодо кількості та/або якості Товару, Покупець негайно, але не пізніше 3-х робочих днів повідомляє про виявлені зауваження Постачальника.

Строк для усунення виявлених недоліків визначається відповідно до пункту 11.4 проекту договору.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язань Постачальником Продавець може встановити у договорі правові наслідки, такі як сплата неустойки. Водночас, ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Покупець має право захищати свої фінансові інтереси, а застосування таких умов є звичайною практикою у сфері закупівель та не містить дискримінаційних за своєю природою норм.

Надання повного та вичерпного переліку можливих "зауважень" і детального регулювання процедури їх "зняття" у договорі не є необхідним і не передбачено вимогами законодавства. Проєкт договору передбачає об’єктивний підхід до приймання товару, який не допускає постачання неякісного Товару, а порядок взаємодії сторін має базуватися на принципах добросовісності, взаємної відповідальності та законності.

Вищезгаданими нормативними актами детально врегульовані питання, які загалом на думку Скаржника не зазначені та/або неоднозначно зазначені в проекті договору, тому Замовник не може "на власний розсуд і вибірково застосовувати штрафні санкції", приймати рішення щодо віднесення товару до неякісного, висувати зауваження та не повідомляти про це іншу сторону; визначати документи такими, що оформлені з помилками, а також застосовувати різні підходи до різних постачальників, і як наслідок у Замовника повною мірою відсутні підстави для врегулювання таких питань у проєкті договору.

Водночас, зауваження Замовника не можуть бути надані за формою та у спосіб його "власного розсуду", оскільки такі зауваження можуть стосуватися лише невідповідностей врегульованих умовами договору, що укладений між двома сторонами. Звертаємо увагу, що питання не зазначені в договорі регулюються чинним законодавством України і не є обов’язковою умовою щодо дублювання в договорі відповідно до вимог діючого законодавства.

Щодо зазначених ризиків для постачальника, Замовник повідомляє, що вимоги про вхідний контроль якості, усунення недоліків, заміну товару тощо є типовими у договорах такого виду та спрямовані на захист прав Замовника відповідно до законодавства.

Застосування таких умов є звичайною практикою у сфері закупівель та не містить дискримінаційних за своєю природою норм. А низка претензій з боку потенційного постачальника з цього приводу вказує на відсутність належної якості товару, який він планує запропонувати в процесі даної закупівлі.

Замовник може допустити, що Скаржник із вимогою про внесення змін до цього пункту у проекті договору ймовірно бачить можливість постачання неякісного товару, у зв´язку з чим вимагає пом’якшити цей пункт.

Також необхідно взяти до уваги той факт, що штрафні санкції застосовуються в тому числі за неналежне виконання господарського зобов'язання Продавцем, тому Замовник, встановлюючи відповідні штрафні санкції, мав на меті захистити себе від неякісного Товару та недобросовісних постачальників.

Замовник наголошує, що жоден нормативно-правовий акт не зобов'язує Замовника обґрунтовувати встановлення відповідних штрафних санкцій у договорі. Зауваження Скаржника, що умови договору є дискримінаційними, є абсурдною, адже жодні штрафні санкції, що передбачені в проєкті договору не обмежують конкуренцію та не дискримінують Учасників.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що твердження Замовника, що питання "не врегульовані договором" автоматично перекриваються загальними нормами права, не спростовує дискримінаційності, бо в закупівлі ключовим є не абстрактна законність, а передбачуваність та вимірюваність умов, які безпосередньо впливають на право на оплату та економіку пропозиції, і саме цього в механіці п.5.11 немає, оскільки Замовник прямо заклав право не підписувати акт/видаткову "до усунення недоліків" без жодного обмеження в часі та без критеріїв істотності "недоліків".

Посилання Замовника на 14-денний вхідний контроль не усуває ризику, а навпаки підсилює його, бо навіть якщо контроль формально триває до 14 днів, п.5.11 дозволяє продовжувати непідписання необмежено, адже прив’язка зроблена не до завершення контролю, а до суб’єктивної події "усунення недоліків", причому "недоліки" охоплюють не лише товар, а й товаросупровідну документацію , і при цьому Замовник має до 3 робочих днів лише на повідомлення про відхилення, але не має зустрічного обов’язку підписати документи після усунення чи у визначений строк .

Критично, що сам договір робить підписання акту/видаткової юридичним "тригером" прийняття та переходу ризиків і права власності, бо датою прийняття є дата підписання акту/видаткової, а право власності та ризик випадкового знищення/пошкодження переходять лише з дати підписання, причому при двох датах визначальною є дата підписання Покупцем. Це означає, що при фізичному перебуванні товару на складі вантажоотримувача та фактичному контролі доступу до нього з боку Покупця, Постачальник зберігає ризики та титул до моменту, який повністю контролює інша сторона, і це є економічно нерівноважною конструкцією, оскільки один учасник може односторонньо утримувати "перехід ризиків" без жодного тайм-ліміту.

Аргумент Замовника про "добросовісність" як запобіжник є неприйнятним у процедурі закупівлі, бо правовий режим має працювати без припущення ідеальної поведінки, а тут договір додатково дає Покупцю інструмент блокувати не лише підписання, а й оплату, оскільки в договорі прямо передбачено право Покупця не приймати до оплати документи та, як наслідок, не здійснювати оплату у разі їх неналежного оформлення або відсутності, з формалізованими підставами для повернення документів Постачальнику . У сукупності це формує механізм, коли Покупець може утримувати товар на своєму складі, не підписувати акт/видаткову, не запускати перехід права власності та ризиків і паралельно легально "ставити на паузу" оплату через невизначене формулювання "недоліків документації", що є прихованою відстрочкою платежу та безвідсотковим фінансуванням Покупця коштом оборотного капіталу Постачальника.

Додатково п.5.11 встановлює обов’язок Постачальника оплатити документально підтверджені витрати Покупця, спричинені "недоліками", але договір не визначає ані складу таких витрат, ані меж їх допустимості, ані обов’язку погодження, тобто Покупець отримує можливість формувати витратну базу постфактум і пред’являти її як "документально підтверджену", тоді як Постачальник не має інструмента оцінити цей ризик на етапі подання пропозиції . Це не "типова практика", а невизначений фінансовий контур, який прямо впливає на ціну участі та відсікає учасників, що не можуть закладати необмежені витрати іншої сторони.

Теза Замовника, що "зауваження можуть стосуватися лише невідповідностей врегульованих договором", суперечить тексту самого договору, бо формулювання п.5.11 охоплює будь-які "недоліки" товаросупровідної документації без диференціації істотних/неістотних, а паралельно договір покладає на Постачальника відповідальність за правильність і повноту оформлення документів та всі наслідки затримок , а також зобов’язує Постачальника нести додаткові витрати при неправильності оформлення документів , тобто Замовник заклав односторонню модель, де будь-який документальний дефект може одночасно бути підставою для непідписання, невизначеної відстрочки оплати і донарахування витрат.

Саме тому дискримінація тут не в "праві контролю якості", а в технічній конструкції, яка робить підписання і оплату керованими однією стороною без строків, критеріїв та нейтрального фінансового режиму, і така конструкція об’єктивно змушує учасника або закладати премію за ризик невизначеного cash-flow, або відмовлятися від участі, що є прямим звуженням конкуренції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

V. Поставка Товару 5.11. Передача та отримання Товару проводиться шляхом підписання уповноваженими представникaми Сторін акту/актів приймання-передачі Товару або видаткової/видаткових накладної/накладних. У випадку виявлення недоліків Товару або товаросупровідної документації, Покупець має право не підписувати акт/акти прийманніпередачі Товару або видаткову /видаткові накладну/накладні до усунення виявлених недоліків, а Постачальник зобов’язаний усунути недоліки та оплатити документально підтверджені витрати Покупця, спричинені такими недоліками.

5.12. Попереднє приймання Товару за якістю здійснюється Покупцем за сертифікатом якості, або паспортом якості, або іншим аналогічним документом, який підтверджує якість товару, виданим виробником або лабораторією акредитованою на відповідність національному стандарту ISO/IEC 17025 або лабораторією яка має свідоцтво про технічну компетентність згідно національного стандарту ISO 10012, або виданим Постачальником (у разі надання документу, що підтверджує якість товару, від Постачальника, також надається 1 копія паспорта/сертифікату виробника або лабораторії акредитованої на відповідність національному стандарту ISO/IEC 17025 або лабораторії, яка має свідоцтво про технічну компетентність згідно національного стандарту ISO 10012, на підставі якого оформляється відповідний паспорт якості або сертифікат якості або інший аналогічний документ, виданий Постачальником); приймання за кількістю - за товарносупровідними документами.

Приймання Товару на складі Вантажоотримувача та відбір проб проводиться в присутності повноважного представника Постачальника. Постачальник має право відмовитись від участі в прйманні та відборі проб офіційним листом.

Приймання товару по кількості проводиться в робочі дні та години Вантажоотримувача. Факт надходження Товару підтверджується відмітками у товарнотранспортній/залізничній накладній на складі Вантажоотримувача. Товар приймається у день надходження на склад, якщо його прибуття відбулось не пізніше ніж за 2 години до закінчення робочого часу, в іншому випадку процедура приймання переноситься на наступний робочий день.

Умови приймання товару по якості – за результатами вхідного контролю якості відібраного зразку товару, дослідження якого виконано в лабораторії Вантажоотримувача.

Термін проведення вхідного контролю якості - до 14 календарних днів.

Відбір проб виконується чітко з інструкцією "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та народного споживання за якістю" № П-7. Комісійно відбирається не менше 3 зразків проби, один з яких передається на аналіз в лабораторію Вантажоотримувача, один передається Постачальнику за його запитом та зберігається у Вантажоотримувача, та ще один зберігається у Вантажоотримувача як арбітражна проба.

Всі зразки проб опломбовуються та забезпечуються етикетками у встановленому порядку з підписами всіх осіб, які приймали участь у відборі проб. Складається акт відбору проб.

У разі виникнення питань/суперечок за результатами проведення вхідного контролю якості товару, сторони зобов’язуються вирішувати їх шляхом переговорів та консультацій.

У випадку, коли сторонами не досягнуто консенсусу шляхом переговорів, спірні питання вирішуються шляхом проведення досліджень арітражної проби, відібраної під час попереднього приймання за якістю, в незалежній акредитованій лабораторії (вибір акредитованої лабораторії здійснюється за згодою Сторін), за бажанням сторін у присутності їх представників.

Витрати на залучення незалежної лабораторії покриваються Постачальником, у разі визнання винною стороною Покупця компенсуються ним Постачальнику.

5.12.1.У разі виявлення при прийомі Товару відхилень від вимог щодо кількості та/або якості Покупець негайно, але не пізніше 3-х робочих днів повідомляє про це Постачальника. У цьому випадку складається акт виявлених недоліків Товару.

Слід зазначити, що Документацією не визначено вичерпного переліку недоліків товару або товаросупровідної документації, а також розміру та способу документального підтвердження витрат Покупця, спричинені такими недоліками, що в свою чергу не дає можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

7. Скаржник, посилаючись на пункт 1.5 додатку 3 Документації зазначає, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

У проєкті договору встановлено, що обсяги закупівлі можуть бути зменшені Покупцем "з урахуванням, зокрема, фактичного обсягу видатків Покупця" шляхом укладення додаткової угоди. Ця умова є дискримінаційною не через саме право коригування обсягів, а через те, що вона закладає необмежене та економічно некероване зменшення за бюджетним критерієм Покупця без будь-якого ліміту, без чітких умов застосування, без строків повідомлення та без компенсаційного механізму для Постачальника, а тому перетворює договір на інструмент одностороннього перекладання бюджетних ризиків Замовника на учасника.

Технічно постачання метанолу в імпортній моделі не є "поставка з полиці", а передбачає контрактування партій з виробником/трейдером, резервування транспортних потужностей і графіків, митне планування та фінансування оборотного капіталу, тобто Постачальник повинен приймати зобов’язання й витрати до моменту фактичної поставки і до моменту отримання оплати. Доказом того, що сторони самі визнають складність імпортного контуру, є те, що договір прямо оперує ВМД, валютним курсом НБУ на дату ВМД та індексацією ціни до ICIS у EUR, тобто модель поставки очевидно прив’язана до зовнішніх ринків і митного оформлення, а не до локальної "побутової" закупівлі.

За таких умов право Покупця безлімітно зменшити обсяги "з урахуванням видатків" означає, що Постачальник може залишитися з уже законтрактованим товаром, оплаченою логістикою або штрафами за анулювання, і договір не містить жодної норми про відшкодування таких витрат, отже економічний ризик бюджетного планування Покупця повністю перекладається на учасника.

Юридична невизначеність посилюється тим, що формулювання "з урахуванням, зокрема, фактичного обсягу видатків" не встановлює ні порога, ні документального підтвердження, ні причинно-наслідкового зв’язку між дефіцитом видатків та конкретною поставкою, а слово "зокрема" технічно розширює підстави до будь-яких інших, не перелічених у договорі, тобто Покупець отримує дискрецію визначати, коли і на скільки скорочується договірний обсяг. Це є прямим порушенням принципу передбачуваності умов участі, бо учасник не може порахувати ризик-експозицію за контрактом, а значить не може коректно сформувати тендерну ціну без завищення, що зменшує конкуренцію і веде до дорожчої закупівлі для самого ж Замовника.

Дискримінаційний ефект цієї умови підсилюється тим, що договір водночас встановлює для Постачальника значні штрафні та витратні зобов’язання, зокрема штрафи за документообіг і ризики приймання, але не встановлює жодної симетричної відповідальності Покупця за зменшення обсягів у спосіб, що породжує витрати Постачальника, отже баланс ризиків системно зміщений в один бік.

Такий дисбаланс має прямий конкурентний наслідок: у процедурі зможуть залишитися лише учасники з надлишковою фінансовою стійкістю або з можливістю перекинути нереалізовані обсяги на інші ринки без втрат, тоді як типовий імпортер/трейдер буде змушений або завищувати ціну "на всяк випадок", або не подавати пропозицію, що підтверджує звуження кола потенційних учасників через контрактні умови, а не через об’єктивні потреби Замовника.

Замовник зазначає, що пункт 1.5 проєкту договору визначає, що обсяги закупівлі Товару за цим Договором можуть бути зменшені Покупцем з урахуванням, зокрема, фактичного обсягу видатків Покупця, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору. Вище зазначена умова проєкту договору визначена у відповідності до підпункту 1 пункту 19 Особливостей, тобто це законодавча норма: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Законодавством у сфері публічних закупівель не встановлено обов’язку Замовника визначати в договорі ліміти, умови застосування, строки повідомлення та компенсаційного механізму щодо спричинення збитків для Постачальника, тому зазначена вимога відповідно не може містити дискримінаційних за своєю природою норм.

Щодо спричинення збитків для Постачальника після розірвання договору покупцем у разі невиконання чи неналежного виконання Постачальником своїх зобов’язань за договором зазначаємо, що кожна сторона під час укладання договору самостійно визначає та несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності та ризики, пов’язані з її здійсненням, включаючи фінансові втрати у зв’язку з неналежним виконанням договірних зобов’язань. Також Замовник зазначає, що Скаржником порушено та не враховано абзацу третього частини другої статті 18 Закону, саме: якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази, а Скаржник, окрім скарги, ніяких доказів не надав.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначає, що посилання Замовника на підпункт 1 пункту 19 Особливостей не спростовує дискримінаційність формулювання, оскільки Особливості дозволяють зменшення обсягів, але не надають Замовнику права конструювати невизначену та економічно некеровану дискрецію без об’єктивних критеріїв, а Документація та проєкт договору мають відповідати принципам передбачуваності та рівного доступу, інакше сама "дозволеність" механізму перетворюється на інструмент відсікання учасників через непрогнозований ризик. Формула "з урахуванням, зокрема, фактичного обсягу видатків" не містить причинно-наслідкового тесту між "нестачею видатків" і конкретною партією/періодом/Заявкою та через слово "зокрема" відкриває підстави до будь-яких інших, не визначених договором, тому на практиці це є не регульоване право Покупця визначати і момент, і масштаб скорочення.

Замовник ігнорує, що обсяг у договорі вже закладено як змінний "в загальній кількості до ________ тонн +0/-10%", тобто Постачальник уже приймає кількісну невизначеність у межах комерційно зрозумілого коридору, а додаткове право Покупця ще й "зменшувати" без жодного ліміту фактично обнуляє зміст зобов’язання Покупця прийняти погоджений обсяг, бо перетворює його на опцію "куплю, якщо будуть видатки".

Твердження Замовника про відсутність обов’язку встановлювати ліміти чи компенсацію не є аргументом, бо дискримінація виникає не від "відсутності спеціального обов’язку", а від перекладання бюджетного ризику Покупця на учасника через конструкцію договору, яка робить неможливим коректний розрахунок ціни та участь без штучного завищення. Сам проєкт договору підтверджує, що поставка є ринково-імпортною і капіталомісткою, бо ціноутворення прив’язано до ICIS Methanol (Europe) Contract Price FOB Rotterdam EUR/tonne, містить постійні компоненти D (дисконт) і S (логістика/митне оформлення/перелив тощо, що "не змінюється протягом дії договору"), а також містить механіку мита, акцизу і курсу, тобто витрати Постачальника виникають до приймання Покупцем і часто є незворотними.

Додатково про "імпортний контур" прямо свідчить валютна модель і перерахунок ціни за партію на підставі дати складання ВМД та офіційного курсу НБУ, тобто договір передбачає ситуації, коли партія вже пройшла митне планування/оформлення, а ціна коригується під конкретну ВМД, і в цей момент скорочення обсягів "через видатки" без компенсації означає для Постачальника прямі втрати від уже законтрактованої/оформленої партії.

Формальне посилання Замовника на "укладання додаткової угоди" не знімає проблеми, бо поєднання двох норм дає Покупцю фактичний контроль над обсягом без відповідальності: по-перше, Покупець може зменшувати обсяги через додаткову угоду за невизначеним критерієм видатків , по-друге, поставка партіями запускається лише після письмової Заявки Покупця, і Покупець прямо "не приймає та не оплачує" товар, поставлений без Заявки , отже Постачальник не має інструмента захисту від ситуації, коли обсяг скорочено або Заявки не даються, але підготовчі витрати вже понесені через вимоги договору та ринкову логіку імпорту.

Дисбаланс ризиків підтверджується тим, що договір детально нормує витратні обов’язки Постачальника щодо документів і комплаєнсу, включно з вимогами до сертифікації/лабораторій (ISO/IEC 17025, ISO 10012), надання MSDS/SDS, митних та експортних декларацій, сертифікатів походження, інвойсів із конкретними реквізитами та можливістю запиту "інших документів" при митному оформленні , при цьому у випадку недоліків документів Покупець може не підписувати акти, а Постачальник зобов’язаний усунути недоліки та оплатити документально підтверджені витрати Покупця , тобто відповідальність і компенсаційний механізм у договорі є, але асиметрично лише на користь Покупця, тоді як при скороченні обсягів "через видатки" механізму компенсації витрат Постачальника немає взагалі.

Аргумент Замовника про статтю 24 Закону є юридично нерелевантним, оскільки право звернутися за роз’ясненнями або вимогою про усунення порушення є додатковим інструментом, а не "умовою допуску" до оскарження, і його невикористання не легалізує дискримінаційну умову та не усуває порушення принципу передбачуваності. Більше того, зміст проблеми полягає не в "непорозумінні", а в самій конструкції пункту 1.5, яка дає відкриту дискрецію Покупцю, тому звернення за роз’ясненням не гарантує усунення ризику, якщо Замовник не внесе зміни до тексту договору.

Отже ключове порушення полягає в тому, що пункт 1.5 у поточній редакції створює односторонній бюджетний опціон Покупця без порогів і критеріїв на фоні договору, який сам підтверджує імпортну, валютну та документально-логістичну складність поставок і фіксує витратні компоненти Постачальника , і саме ця комбінація, а не "сам факт дозволеності" зменшення обсягів, і є дискримінаційною за наслідками для конкуренції та ціни.

Також Скаржник зазначає, що первинним і достатнім доказом порушення є самі оскаржувані умови тендерної документації, тобто проєкт договору, який Замовник включив до ТД, і саме ці умови ми оскаржуємо як такі, що створюють непередбачуваний та економічно некерований ризик для учасника. Зокрема, доказом дискримінаційного механізму "безлімітного" зменшення обсягів є пряма норма проєкту договору, за якою "обсяг закупівлі… може бути зменшений… з урахуванням, зокрема, фактичного обсягу видатків Покупця" шляхом додаткової угоди, тобто Замовник закладає бюджетний критерій як підставу зміни обсягів без будь-яких договірних запобіжників, а ця умова є документом ТД і сама по собі є доказом встановленого ризику.

Додатково Скаржник зазначає, що докази технічного контексту поставки, який Замовник у відповіді ігнорує, хоча він прямо випливає з проєкту договору і пояснює, чому саме такі умови звужують конкуренцію. Проєкт договору сам підтверджує, що товар має імпортний ціновий та митний контур, оскільки ціна визначається через індексацію до ICIS у EUR та курс НБУ на дату ВМД і прямо використовується показник "price ICIS… Ex Works Rotterdam… in EUR/MT", а також застосовується валютний перерахунок, тобто постачальник вимушено несе валютний, логістичний і митний ризики ще до моменту оплати. При цьому проєкт договору прямо оперує митним оформленням (customs declaration / MD) як підставою для розрахунків і документального підтвердження, що додатково доводить не "поставку з полиці", а зовнішньоринкову модель.

Факт статусу як платника ПДВ підтверджується долученим витягом з реєстру платників ПДВ, який є документальним доказом у складі матеріалів скарги.

Також Скаржник зазначає, що він підтвердив наявність порушених прав як потенційного учасника, оскільки долучив реєстраційні документи суб’єкта господарювання, який здійснює профільну діяльність з оптової торгівлі хімічними продуктами, а отже має прямий інтерес і реальну можливість участі у закупівлі. Витяг з ЄДР підтверджує юридичну особу резидента ТОВ "ГАЗТЕХНОХІМ" та її ідентифікацій.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

I. Предмет Договору 1.5. Обсяги закупівлі Товару за цим Договором можуть бути зменшені Покупцем з урахуванням, зокрема, фактичного обсягу видатків Покупця, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Замовник, встановивши наведену вище вимогу Документації, не порушив вимоги Закону та Особливостей в цій частині, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "УКPНAФТА" (код ЄДРПОУ: 00135390) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Метанол", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-202601-14-008010-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

С К А Р Г А на порушення Замовником законодавства з питань публічних закупівель в частині встановлення дискримінаційних умов в тендерній документації