Текст рішення
РІШЕННЯ
№19291-р/пк-пз від 30.12.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ 365" (код ЄДРПОУ: 41447959) від 21 грудня 2025 № UA-2025-12-17-018553-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 23.12.2025 №18899-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до розділу ІІІ Документації, пункту 5 та пункту 44 додатку 5 Документації передбачено вимогу надати гарантійний лист про відсутність порушень Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 з моменту отримання ліцензії до дати оголошення торгів та застереження, що у разі встановлення Замовником факту порушення Ліцензійних умов пропозиція учасника підлягає відхиленню.
Встановлення додаткової підстави для відхилення поза статтею 17 Закону.
Порушення Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 як самостійна підстава для відмови/відхилення Законом не визначена; натомість Замовник формує нову підставу відхилення шляхом власного "виявлення" порушень.
Підміна компетенції НКРЕКП. Контроль за дотриманням Ліцензійних умов та застосування санкцій є функцією регулятора. Перенесення оцінки "наявності/відсутності порушень" у тендерну площину, із наслідком у вигляді автоматичного відхилення, виходить за межі закупівельного законодавства та порушує принципи статті 5 Закону (пропорційність, недискримінація).
Непропорційність часових меж ("з моменту отримання ліцензії"). Замовник охоплює необмежений період діяльності ліцензіата, що створює надмірний і дискримінаційний бар’єр участі та дає Замовнику можливість довільного тлумачення підстав відхилення.
Замовник зазначає, що ним прийнято рішення внести зміни до Документації з метою усунення можливих порушень для учасників торгів, в т.ч. спрямованих на усунення потенційно спірних вимог, що подані Скаржником.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації ведення господарської діяльності з постачання електричної енергії учасником закупівлі повинно повністю відповідати вимогам, що передбачені згідно постанови НКРЕКП від 27.12.2017 року № 1469 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу". У складі тендерної пропозиції учасник надає гарантійний лист про відсутність порушень (з моменту отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та по дату оголошення відкритих торгів з особливостями) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови). Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником. У разі, якщо замовником буде виявлено, що учасник порушував вказані вище Ліцензійні умови, пропозиція такого Учасника буде відхилена.
Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
У складі тендерної пропозиції учасник надає гарантійний лист про відсутність порушень (з моменту отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та по дату оголошення відкритих торгів з особливостями) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови). Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником. У разі, якщо замовником буде виявлено, що учасник порушував вказані вище Ліцензійні умови, пропозиція такого Учасника буде відхилена.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 22.12.2025 оприлюднена Документація зі змінами, у якій виключено оскаржувану Скаржником вимогу в цій частині.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до розділу V Документації, пункту 2 "Інша інформація", технічні вимоги (завдання) додатку 3 та/або п 53 і 63 додаток 5 передбачено вимогу надати документи про "заходи із захисту довкілля" та документи/сертифікати, зокрема: довідку (разом із довідкою екологічного аудитора та звітом з екологічного аудиту учасника) і "дійсні сертифікати … що підтверджує статус екологічного аудитора", а також вимога надати свідоцтво/інший документ щодо спеціальних знань працівника (Міндовкілля/диплом/курси тощо).
Документація містить комплекс вимог: довідка щодо заходів захисту довкілля разом із довідкою від екологічного аудитора, звіт з екологічного аудиту, висновки про відповідність учасника природоохоронному законодавству та "дійсні сертифікати … що підтверджує статус екологічного аудитора"; окремо зазначено вимогу надати свідоцтво/інший документ, що підтверджує спеціальні знання працівника учасника (Міндовкілля/диплом/курси) Вихід за межі предмета закупівлі та національного стандарту якості електричної енергії. Предмет закупівлі – електрична енергія (товар), а технічні параметри якості визначаються національним стандартом ДСТУ EN 50160:2023. Вимоги щодо екологічного аудиту учасника та "статусу екологічного аудитора" не належать до технічних характеристик електричної енергії як товару та не випливають з ДСТУ EN 50160:2023.
Непропорційність і дискримінаційність. Обов’язок мати проведений екологічний аудит та надавати відповідний звіт/висновки є значним фінансовим та організаційним бар’єром, який не є необхідним для підтвердження можливості постачання електричної енергії.
Вимоги до персоналу/кваліфікації. Вимога щодо "свідоцтва/диплому/курсів" працівника учасника є вимогою до персоналу, яка у закупівлях електричної енергії підлягає оцінці крізь призму спеціального режиму пункту 29 Особливостей (недопустимість встановлення не передбачених стандартом та непропорційних вимог).
Замовник зазначає, що ним прийнято рішення внести зміни до Документації з метою усунення можливих порушень для учасників торгів, в т.ч. спрямованих на усунення потенційно спірних вимог, що подані Скаржником.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 2 розділу V Документації у складі тендерної пропозиції учасники повинні надати довідку щодо застосування Учасником заходів із захисту довкілля при виконанні умов Договору із постачання електричної енергії. Окрім цього, за вказаною довідкою учасники повинні надати свідоцтво, що видане Міністерством захисту довкілля та природних ресурсів України, або інший документ, що підтверджує отримання працівником учасника знань з організації природоохоронних робіт та основних вимог законодавчих та нормативно-правових актів у сфері охорони навколишнього природного середовища або документ про отримання знань на курсах, семінарах тощо в відповідних навчальних закладах/центрах тощо щодо організації природоохоронних робіт та основних вимог законодавчих та нормативно-правових актів у сфері охорони навколишнього природного середовища.
Додаток 3 Документації містить технічні вимоги (завдання) інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
На запропонований товар під час його транспортування, виробництва, тощо повинні застосовуватися заходи із захисту довкілля, передбачені законодавством України. Учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку щодо застосування Учасником заходів із захисту довкілля при виконанні умов Договору із постачання електричної енергії разом із довідкою від екологічного аудитора, що здійснював екологічний аудит учасника, яка містить опис заходів захисту довкілля та навколишнього природного середовища, які впроваджує та застосовує учасник. Крім цього, учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати звіт з екологічного аудиту учасника закупівлі з висновком про те, що учасник здійснює господарську діяльність у відповідності до вимог Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища"; Водного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України "Про охорону атмосферного повітря"; Закону України "Про оцінку впливу на довкілля", іншим нормативно-правовим актам та природоохоронного законодавства України та порушень вимог природоохоронного законодавства України не виявлено із відповідними дійсними сертифікатами від Міністерства екології та природних ресурсів України, що підтверджує статус екологічного аудитора, що здійснював екологічний аудит такого учасника.
Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
У складі тендерної пропозиції учасники повинні надати довідку щодо застосування Учасником заходів із захисту довкілля при виконанні умов Договору із постачання електричної енергії. Окрім цього, за вказаною довідкою учасники повинні надати свідоцтво, що видане Міністерством захисту довкілля та природних ресурсів України, або інший документ, що підтверджує отримання працівником учасника знань з організації природоохоронних робіт та основних вимог законодавчих та нормативно-правових актів у сфері охорони навколишнього природного середовища або документ про отримання знань на курсах, семінарах тощо в відповідних навчальних закладах/центрах тощо щодо організації природоохоронних робіт та основних вимог законодавчих та нормативноправових актів у сфері охорони навколишнього природного середовища.
Довідка щодо застосування Учасником заходів із захисту довкілля при виконанні умов Договору із постачання електричної енергії разом із довідкою від екологічного аудитора, що здійснював екологічний аудит учасника, яка містить опис заходів захисту довкілля та навколишнього природного середовища, які впроваджує та застосовує учасник.
Крім цього, учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати звіт з екологічного аудиту учасника закупівлі з висновком про те, що учасник здійснює господарську діяльність у відповідності до вимог Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища"; Водного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення"; Закону України "Про відходи"; Закону України "Про охорону атмосферного повітря"; Закону України "Про оцінку впливу на довкілля", іншим нормативно-правовим актам та природоохоронного законодавства України та порушень вимог природоохоронного законодавства України не виявлено із відповідними дійсними сертифікатами від Міністерства екології та природних ресурсів України, що підтверджує статус екологічного аудитора, що здійснював екологічний аудит такого учасника.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 22.12.2025 оприлюднена Документація зі змінами, у якій було виключено вищенаведені оскаржувані Скаржником вимоги в пункті 2 розділу V Документації та додатку 3 Документації.
Разом з тим, вищенаведені вимоги відповідно до додатку 5 Документації залишилися без змін.
3.1. Щодо вищенаведених документів на працівника учасника.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
За таких умов, вищезазначені умови Документації щодо надання документів на працівника учасника не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.
Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3.2. Щодо інших вимог в цій частині.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати наведені вище документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності надання вищезазначеного документа.
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.
Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що Замовник вимагає надати лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції (постанова КМУ № 622 від 22.07.2020) Невизначеність способу отримання та суб’єкта видачі, що створює правову невизначеність і нерівність умов участі.
Непропорційність вимоги та фактична неможливість її виконання в строк процедури, оскільки державні органи можуть не видавати індивідуальні листи такого змісту (що прямо підтверджується вашою фактичною ситуацією), а отже вимога стає бар’єром участі.
Ознаки вимоги документального підтвердження інформації, яка має публічний характер, що прямо заборонено частиною четвертою статті 22 Закону у частині вимог щодо документального підтвердження публічної інформації, яка може бути перевірена без отримання індивідуальної довідки.
Замовник зазначає, що ним прийнято рішення внести зміни до Документації з метою усунення можливих порушень для учасників торгів, в т.ч. спрямованих на усунення потенційно спірних вимог, що подані Скаржником.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 2 розділу V Документації також у складі тендерної пропозиції учасники повинні надати лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність (не перебування) Учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції. Перелік осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції формується згідно Постанови КМУ № 622 від 22.07.2020.
Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
Лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність (не перебування) Учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції. Перелік осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції формується згідно Постанови КМУ № 622 від 22.07.2020.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 22.12.2025 оприлюднена Документація зі змінами, у якій було виключено оскаржувану Скаржником вимогу в пункті 2 розділу V Документації.
Разом з тим, вищенаведена вимога відповідно до додатку 5 Документації залишилася без змін.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність (не перебування) учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції. Перелік осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції формується згідно Постанови КМУ № 622 від 22.07.2020, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати
ВІДДІЛ
ОСВІТИ,КУЛЬТУРИ,
МОЛОДІ
ТА
СПОРТУ
ВАСИЛЬКІВСЬКОЇ
СЕЛИЩНОЇ
РАДИ
СИНЕЛЬНИКІВСЬКОГО
РАЙОНУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ: 41495393) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-12-17-018553-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації
СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Прийняти цю скаргу до розгляду в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації закупівлі UA-2025-12-17-018553-a шляхом виключення або належного коригування дискримінаційних вимог, а саме: 2.1) Розділ ІІІ, пункт 5 та/або Додаток 5 – виключити вимогу гарантійного листа про «відсутність порушень Ліцензійних умов з моменту отримання ліцензії» та положення про відхилення у разі виявлення Замовником порушень 2.2) Розділ V, пункт 2 та/або Додаток 5 – виключити/привести у відповідність до законодавства вимоги щодо екологічного аудиту учасника, довідок/звітів/висновків екологічного аудитора та вимоги щодо документів про спеціальні знання працівника як непропорційні предмету закупівлі та такі, що не випливають з ДСТУ EN 50160:2023 2.3) Виключити вимогу щодо листа (інформації) від уповноваженого органу за постановою Кабінету Міністрів України № 622 від 22.07.2020 як таку, що є дискримінаційною та створює бар’єр участі
Оскаржуються, зокрема, такі вимоги тендерної документації та Додатка 5:
Розділ ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пункт 5 та пункт 44 Додатку 5 до тендерної документації – вимога надати гарантійний лист про відсутність порушень Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 з моменту отримання ліцензії до дати оголошення торгів та застереження, що у разі встановлення Замовником факту порушення Ліцензійних умов пропозиція учасника підлягає відхиленню
Розділ V «Оцінка тендерної пропозиції», пункт 2 «Інша інформація», ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ (ЗАВДАННЯ) Додатку 3 та/або п 53 і 63 Додаток 5 – вимога надати документи про «заходи із захисту довкілля» та документи/сертифікати, зокрема: довідку (разом із довідкою екологічного аудитора та звітом з екологічного аудиту учасника) і «дійсні сертифікати … що підтверджує статус екологічного аудитора», а також вимога надати свідоцтво/інший документ щодо спеціальних знань працівника (Міндовкілля/диплом/курси тощо).
Вимога надати лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність (не перебування) учасника у переліку осіб, пов’язаних з терористичною діяльністю або щодо яких застосовано міжнародні санкції, з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 622
Скаржник звертається до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.
II. Нормативно-правове регулювання
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII:
стаття 5 – принципи здійснення публічних закупівель (добросовісна конкуренція, пропорційність, недискримінація учасників, рівне ставлення);
стаття 17 – вичерпний перелік підстав для відмови в участі/відхилення;
частина четверта статті 22 – тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації; забороняється вимагати документальне підтвердження публічної інформації.
Постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель…» – пункт 29 встановлює спеціальний режим для закупівель електричної енергії щодо заборони застосування частини кваліфікаційних критеріїв та прив’язки вимог до національного стандарту.
Постанова НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу».
Національний стандарт якості електричної енергії: ДСТУ EN 50160:2023 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності» (застосовується для визначення технічних параметрів якості електричної енергії як товару).
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV, стаття 16 (право на захист цивільних прав та інтересів).
Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004 № 1618-IV, стаття 4 (право на звернення до суду за захистом).
Правові висновки Верховного Суду щодо недопустимості встановлення замовником вимог поза межами закону у сфері публічних закупівель: постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, провадження № К/9901/1269/20; текст постанови зазначається в офіційному огляді Верховного Суду із посиланням на ЄДРСР 88886258.
III. Аналіз оскаржуваних вимог
1. Гарантійний лист про «відсутність порушень Ліцензійних умов» та автоматичне відхилення
Замовник прямо встановлює: учасник подає гарантійний лист про відсутність порушень Ліцензійних умов з моменту отримання ліцензії до оголошення торгів, а у разі виявлення Замовником порушень пропозиція такого учасника буде відхилена.
Порушення полягає у такому:
Встановлення додаткової підстави для відхилення поза статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII. Порушення Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 як самостійна підстава для відмови/відхилення Законом № 922-VIII не визначена; натомість Замовник формує нову підставу відхилення шляхом власного «виявлення» порушень.
Підміна компетенції НКРЕКП. Контроль за дотриманням Ліцензійних умов та застосування санкцій є функцією регулятора. Перенесення оцінки «наявності/відсутності порушень» у тендерну площину, із наслідком у вигляді автоматичного відхилення, виходить за межі закупівельного законодавства та порушує принципи статті 5 Закону № 922-VIII (пропорційність, недискримінація).
Непропорційність часових меж («з моменту отримання ліцензії»). Замовник охоплює необмежений період діяльності ліцензіата, що створює надмірний і дискримінаційний бар’єр участі та дає Замовнику можливість довільного тлумачення підстав відхилення.
2. Екологічні вимоги (довідка + екологічний аудитор + звіт з екологічного аудиту + документи/сертифікати) та вимога документів про спеціальні знання працівника
Тендерна документація містить комплекс вимог: довідка щодо заходів захисту довкілля разом із довідкою від екологічного аудитора, звіт з екологічного аудиту, висновки про відповідність учасника природоохоронному законодавству та «дійсні сертифікати … що підтверджує статус екологічного аудитора»; окремо зазначено вимогу надати свідоцтво/інший документ, що підтверджує спеціальні знання працівника учасника (Міндовкілля/диплом/курси)
Порушення полягає у такому:
Вихід за межі предмета закупівлі та національного стандарту якості електричної енергії. Предмет закупівлі – електрична енергія (товар), а технічні параметри якості визначаються національним стандартом ДСТУ EN 50160:2023. Вимоги щодо екологічного аудиту учасника та “статусу екологічного аудитора” не належать до технічних характеристик електричної енергії як товару та не випливають з ДСТУ EN 50160:2023.
Непропорційність і дискримінаційність. Обов’язок мати проведений екологічний аудит та надавати відповідний звіт/висновки є значним фінансовим та організаційним бар’єром, який не є необхідним для підтвердження можливості постачання електричної енергії.
Вимоги до персоналу/кваліфікації. Вимога щодо «свідоцтва/диплому/курсів» працівника учасника є вимогою до персоналу, яка у закупівлях електричної енергії підлягає оцінці крізь призму спеціального режиму пункту 29 постанови Кабінету Міністрів України № 1178 (недопустимість встановлення не передбачених стандартом та непропорційних вимог).
3. Лист «уповноваженого органу» за постановою Кабінету Міністрів України № 622
Замовник вимагає надати лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції (постанова КМУ № 622 від 22.07.2020)
Порушення полягає у такому:
Невизначеність способу отримання та суб’єкта видачі, що створює правову невизначеність і нерівність умов участі.
Непропорційність вимоги та фактична неможливість її виконання в строк процедури, оскільки державні органи можуть не видавати індивідуальні листи такого змісту (що прямо підтверджується вашою фактичною ситуацією), а отже вимога стає бар’єром участі.
Ознаки вимоги документального підтвердження інформації, яка має публічний характер, що прямо заборонено частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII у частині вимог щодо документального підтвердження публічної інформації, яка може бути перевірена без отримання індивідуальної довідки.
IV. Порушення прав та інтересів Скаржника
Оскаржувані вимоги:
запроваджують додаткові підстави відхилення поза статтею 17 Закону № 922-VIII (гарантійний лист про “повну відсутність порушень” та наслідок у вигляді відхилення)
покладають на учасника непропорційний обов’язок підтверджувати “екологічність” шляхом екологічного аудиту/звітів та документів про кваліфікацію працівника
вимагають отримання листа від «уповноваженого органу» за постановою КМУ № 622, що створює бар’єр участі та є дискримінаційним
Це порушує право Скаржника на участь у процедурі закупівлі на недискримінаційних умовах та принципи здійснення публічних закупівель.
Керуючись статтями 5, 17, 18, частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 29 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, ДСТУ EN 50160:2023, статтею 16 Цивільного кодексу України, статтею 4 Цивільного процесуального кодексу України, а також з урахуванням правового висновку Верховного Суду (постанова від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, провадження № К/9901/1269/20)