Електрична енергія

Текст рішення

РІШЕННЯ

№18399-р/пк-пз від 12.12.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ 365" (код ЄДРПОУ: 41447959) від 02 грудня 2025 № UA-2025-11-28-004593-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 04.12.2025 №17933-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що у додатку 3 Документації встановлено, що учасники зобов’язані надати сертифікат відповідності системи управління якістю вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 з підтвердженням щорічного наглядового аудиту, а додатково, "з метою підтвердження належного функціонування системи управління якістю та забезпечення постійного внутрішнього контролю за імплементацією вимог ISO 9001:2015", – документальне підтвердження кваліфікації внутрішнього аудитора системи менеджменту якості у вигляді сертифіката "Внутрішній аудитор ISO 9001:2015" (або еквівалентної програми) на працівника учасника, з підтвердженням перебування такого працівника в штаті (наказ про прийняття на роботу, повідомлення до ДПС тощо).

Жоден нормативно-правовий акт, що регулює ринок електричної енергії – ні Закон № 2019-VIII, ні Правила роздрібного ринку електричної енергії (постанова НКРЕКП № 312), ні Кодекс систем розподілу (постанова НКРЕКП № 310), ні Ліцензійні умови НКРЕКП № 1469 – не встановлюють обов’язковості впровадження постачальником системи менеджменту якості за стандартом ISO 9001:2015 та не містять вимоги щодо наявності в штаті постачальника окремого працівника – сертифікованого внутрішнього аудитора ISO 9001:2015.

ДСТУ EN 50160:2023, на який сам Замовник посилається в додатку 1, регулює виключно технічні параметри якості електричної енергії (напруга, частота, гармоніки тощо) та не містить жодних вимог до внутрішньої системи управління постачальника, в тому числі до сертифікації ISO 9001 або наявності внутрішнього аудитора такої системи.

Пункт 29 Особливостей прямо забороняє встановлювати при закупівлі електричної енергії вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом, а також застосовувати пункти 1 і 2 частини другої статті 16 Закону щодо вимог до матеріально-технічної бази та персоналу.

Узагальнення практики розгляду скарг щодо закупівель електричної енергії, схвалене Антимонопольним комітетом України 22.02.2024, окремо виділяє як типове порушення вимоги тендерної документації про надання учасниками документального підтвердження сертифікації за ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001, ISO 37001, ISO 45001 та іншими стандартами систем менеджменту у закупівлях електричної енергії. Комітет зазначає, що такі вимоги, як правило, не передбачені національним стандартом для предмета закупівлі, не випливають із специфіки товару (електричної енергії) і тому порушують пункт 29 Особливостей та частину четверту статті 22 Закону.

Вимога про наявність у штаті внутрішнього аудитора ISO 9001:2015 є ще більш звужувальною, ніж загальна вимога ISO-сертифікації, оскільки: вона втручається у сферу кадрової політики ліцензіата, встановлюючи обов’язкову наявність конкретної посади з певним сертифікатом; вона не передбачена жодним нормативно-правовим актом як умова провадження діяльності чи участі в публічних закупівлях; вона по суті відновлює застосування критерію п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону ("наявність працівників відповідної кваліфікації"), який законодавець спеціально заборонив використовувати у закупівлях електричної енергії через пункт 29 Особливостей.

Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 звернув увагу, що замовник не може під виглядом "іншої інформації" за частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII встановлювати вимоги, які по суті є додатковими кваліфікаційними критеріями, не передбаченими статтею 16 цього Закону, оскільки це порушує принципи недискримінації та пропорційності.

З огляду на це, Скаржник вважає, що вимога додатку 3 щодо обов’язкового надання документів про кваліфікацію внутрішнього аудитора системи менеджменту якості ISO 9001:2015 суперечить статті 5 та частині четвертій статті 22 Закону, пункту 29 Особливостей, не відповідає ДСТУ EN 50160:2023, не узгоджується зі спеціальним енергетичним законодавством і має дискримінаційний характер.

Замовник зазначає, що Скаржник має розміщеними на своєму веб-сайті за посиланням https://www.dropbox.com/scl/fi/msddujrc0h59ruls9gyn2/_-_365_9001_-_2023_-__2024.pdf?rlkey=ddz21rdh9q90ft2lmns78s7wc&e=1&st=sk3p8sf6&dl=0 як власне і підтвердження проходження сертифікації їхньої діяльності вимогам ISO 9001:2015 "Системи менеджменту якості. Вимоги" (ДСТУ ISO 9001:2015 "Системи управління якістю. Вимоги") та і ще більше 10 різних інших систем за ДСТУ ISO за іншими напрямками діяльності.

Як доказ спростування підстав для нібито дискримінації Скаржник Замовник зазначає, що надає файл "07.ТОВ ЕНЕРДЖІ 365 9001 НААУ 2023 з аудитом 2024".

Враховуючи, що предметом закупівлі є постачання електричної енергії для об’єктів соціальної інфраструктури з підвищеними вимогами до безперервності та надійності (об’єкти 3-ї категорії надійності, 2-го класу напруги), Замовник вважвє, що обґрунтовано встановлює вимогу до учасників щодо наявності діючої сертифікованої системи управління якістю у відповідності до стандарту ISO 9001:2015 (або національного еквіваленту, — наприклад, ДСТУ ISO 9001:2015 / ДСТУ EN ISO 9001:2018), з метою забезпечення:

- стабільності і прозорості внутрішніх бізнес-процесів постачальника, зокрема процесів комерційного обліку, комунікації з споживачами (кол-центр, точки контакту), оперативного реагування на збої;

- відповідності стандартам якості, затвердженим регулятором на ринку електроенергії (вимогам НКРЕКП — зокрема стандартам якості обслуговування, обліку, звітності), а також вимогам інтеграції з енергосистемою, передбаченим для забезпечення надійного енергопостачання;

- можливості зовнішнього (наглядового) аудиту та підтвердження відповідності процесів постачальника стандартам, що гарантує якість і безперервність послуги.

Отже, наявність сертифіката ISO 9001 (або еквівалентної системи) є пропорційною, доцільною та об’єктивно обґрунтованою вимогою для забезпечення безпеки, надійності й якості постачання електроенергії на соціальні об’єкти.

Вимога щодо наявності в учасника сертифікованого внутрішнього аудитора ISO 9001:2015, який є працівником учасника, встановлена на підставі:

вимог ISO 9001:2015 та п. 9.2 стандарту; постанови НКРЕКП №373 щодо стандартів якості надання послуг електропостачальниками; ст. 16 Закону "Про ринок електричної енергії" щодо обов’язку постачальника забезпечувати належну якість сервісу; ст. 22 Закону.

Система управління якістю та внутрішній аудит забезпечують: контроль процесів комерційного обліку; відповідність ENTSO-E; гарантію стабільності електропостачання об’єктів 3-ї категорії надійності; мінімізацію ризиків неналежного обслуговування Замовника.

Окрім цього, з метою імплементації Третього енергетичного пакету, Україна взяла на себе обов’язок привести у відповідність до стандартів та нормативів ЄС та Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) вимоги до діяльності усіх підприємств енергетичної сфери, що діють на території України. Вказана вимога дозволить підприємствам-постачальникам та вцілому енергетичному сектору України консолідуватись із енергосистемою країн ЄС. У зв’язку із чим, підприємствапостачальники твердого палива, природного газу та електричної енергії повинні привести зокрема умови своєї діяльності до стандартів ISO 9001:2015 (або національного еквіваленту, — наприклад, ДСТУ ISO 9001:2015 / ДСТУ EN ISO 9001:2018), а також охорони навколишнього середовища (системи екологічного управління учасника закупівлі згідно ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT)), шляхом впровадження відповідних політик до програми діяльності підприємств, відповідного навчання персоналу.

Замовник вважає, що твердження Скаржника про незаконність та дискримінаційність вимог щодо наявності сертифікованої системи управління якістю (ISO 9001:2015 або еквівалент) та внутрішнього аудитора є хибними, оскільки ґрунтуються на неправильному тлумаченні як змісту стандарту ISO 9001:2015, так і характеру самої вимоги.

Замовник зазначає, що Скаржник свідомо зводить вимогу Замовника лише до “наявності сертифіката”, що є маніпулятивним і суперечить самій природі стандарту ISO 9001:2015.

Стандарт ISO передбачає: постійне функціонування системи менеджменту якості, а не одноразове проходження сертифікації; регулярні внутрішні аудити (п. 9.2 ISO 9001:2015); обов’язкове щорічне підтвердження дії сертифіката шляхом наглядового аудиту; наявність призначеної відповідальної особи, яка забезпечує контроль, моніторинг та коригування процесів.

Аналізований Сертифікат ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365", що додається (сертифікат УкрЕкспертиза ISO 9001:2015, дійсний до 2026 року) прямо передбачає щорічний наглядовий аудит, що підтверджує сертифікація є не разовою дією, а процесом безперервного функціонування системи.

Таким чином, сертифікат без доведеного постійного функціонування системи не має належної цінності з точки зору управління якістю.

Наявність внутрішнього аудитора — невід’ємна вимога ISO і практики ENTSO-E Стандарт ISO 9001:2015 у розділі 9.2 передбачає, що внутрішні аудити мають проводитися регулярно; аудит стосується всіх ключових процесів підприємства; аудит проводить компетентна особа, що має підтверджену кваліфікацію.

Відповідно, вимога Замовника щодо наявності сертифікованого внутрішнього аудитора не є кваліфікаційною вимогою за ст. 16 Закону, а є елементом перевірки технічної відповідності діяльності учасника вимогам ISO та Національного регулятора.

Така особа забезпечує: контроль комерційного обліку; аналіз коригувальних заходів;

відповідність процесів вимогам ENTSO-E щодо інтеграції енергоринку; безперервність діяльності та стабільність бізнес-процесів постачальника.

Таким чином, як зазначає Замовник, вимога щодо внутрішнього аудитора є організаційно-технічною, а не кадровою (кваліфікаційною).

Постачання електроенергії — регульована діяльність, яка здійснюється відповідно до постанови НКРЕКП №373 та передбачає: систему якості обслуговування споживачів, безперервність обліку, зниження ризику збоїв, наявність контрольних, комунікаційних і відповідальних процедур.

У зв’язку з цим система ISO 9001 є єдиним міжнародно визнаним набором процесів, які забезпечують ці вимоги; застосовується усіма операторами та постачальниками електроенергії в ЄС.

Вимога Замовника про наявність ISO 9001 та внутрішнього аудитора є необхідною для гарантій якості постачання об’єктам 3-ї категорії надійності; відповідності ENTSO-E;

реалізації Україною Третього енергетичного пакету ЄС.

Замовник зазначає, що вимога стосується технічної відповідності діяльності, а не кваліфікаційних критеріїв. Вказана вимога не стосується кваліфікаційного критерію що, передбачений частиною 2 статті 16 Закону, а встановлюється на підтвердження саме діяльності суб’єкта господарювання як учасника процедури закупівлі.

Скаржником не доведено неможливість виконання вимоги, зокрема, Скаржник не надав доказів неможливості отримання сертифіката; не обґрунтував, чому внутрішній аудит є недосяжним; не спростував факти наявності відповідного сертифікату у ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365" з огляду на надану інформацію; не надав доказів, що вимога є непропорційною.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

Тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:

- Постачання електроенергії є регульованою діяльністю, що включає управління комерційним обліком, роботу кол-центрів, обслуговування точок контакту споживачів, дотримання стандартів якості надання послуг (постанова НКРЕКП № 373). Система управління якістю є механізмом гарантування того, що процеси постачальника відповідають вимогам НКРЕКП. З метою підтвердження відповідності діяльності учасника як електропостачальника загальним вимогам (відповідності) щодо гармонізації та інтеграції українського законодавства правилам ринку електропостачання Європейського Союзу (ENTSO-E) Учасники зобов’язані документально підтвердити у складі своєї тендерної пропозиції проходження сертифікації їхньої діяльності вимогам ISO 9001:2015 "Системи менеджменту якості. Вимоги" (ДСТУ ISO 9001:2015 "Системи управління якістю. Вимоги") або еквівалентної системи з наданням відповідного сертифікату, виданого на ім’я учасника закупівлі, органом сертифікації, включеним до реєстру акредитованих органів оцінки відповідності Національного агентства з акредитації України, що є дійсним (чинним) на момент його подання до участі у закупівлі. Вказаний сертифікат вважається дійсним (чинним) за умови щорічного підтвердження (проведення наглядового аудиту один раз на рік), а тому учасники у складі пропозиції повинні надати (у випадку, якщо з моменту одержання учасником зазначеного сертифікату минув один рік) сканкопію звіту по аудиту (наглядового аудиту) органу сертифікації, що видав даний сертифікат, яким підтверджено дію сертифіката (продовження дії сертифікату). Вказаний документ є частиною взаємозв’язку енергосистеми України (відповідності електропостачальників) з енергосистемою Континентальної Європи;

- Додатково, з метою підтвердження належного функціонування системи управління якістю та забезпечення постійного внутрішнього контролю за імплементацією вимог ISO 9001:2015 або еквівалентної системи, Учасник у складі тендерної пропозиції зобов’язаний надати документальне підтвердження кваліфікації внутрішнього аудитора системи менеджменту якості у вигляді відповідного сертифікату на працівника учасника з підтвердженням працевлаштування такої особи в штаті учасника (надається копія наказу про прийняття на роботу такого працівника з повідомленням ДПС на працівника про прийняття на роботу (з відміткою або електронною квитанцією ДПС про реєстрацію/прийняття). Документ має підтверджувати проходження відповідним працівником учасника навчання та сертифікації за програмою "Внутрішній аудитор ISO 9001:2015" (або еквівалентною програмою), виданого навчальним чи сертифікаційним органом, що здійснює підготовку внутрішніх аудиторів.

1.1. Щодо внутрішнього аудитора системи менеджменту якості.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

За таких умов, вищезазначені умови Документації щодо надання документів на внутрішнього аудитора системи менеджменту якості працівника учасника не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

1.2. Щодо проходження сертифікації діяльності вимогам ISO 9001:2015 "Системи менеджменту якості. Вимоги" (ДСТУ ISO 9001:2015 "Системи управління якістю. Вимоги") або еквівалентної системи з наданням відповідного сертифіката, сканкопію звіту по аудиту (наглядового аудиту) органу сертифікації, що видав даний сертифікат, яким підтверджено дію сертифіката (продовження дії сертифікату).

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати наведені вище документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності надання вищезазначеного документа.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що додатком 3 Документації передбачено, що учасник повинен надати:

"Лист учасника про видачу йому НКРЕКП ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії… При цьому з метою підтвердження належного виконання вимог законодавства учасники закупівлі повинні надати документальне підтвердження від НКРЕКП у формі довідки або листа, адресоване учаснику, про відсутність у вказаного енергопостачальника протягом 2024 та/або 2025 років фактів накладання штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та/або за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469".

Такий підхід, по суті, встановлює додатковий кваліфікаційний критерій: участь у процедурі можуть брати лише ті постачальники, щодо яких у 2024 та/або 2025 роках НКРЕКП не застосовувала штрафи за порушення нормативно-правових актів ринку або Ліцензійних умов.

Відповідно до Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII та Закону № 2019-VIII, НКРЕКП здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, видає ліцензії, здійснює контроль за дотриманням ліцензіатами Ліцензійних умов та застосовує санкції (штрафи, застереження, анулювання ліцензії тощо).

Рішення НКРЕКП щодо застосування санкцій є відкритими й оприлюднюються у встановленому порядку на офіційному веб-сайті Регулятора.

Стаття 17 Закону № 922-VIII визначає вичерпний перелік підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, пов’язаних із притягненням до кримінальної чи адміністративної відповідальності, вчиненням корупційних правопорушень, застосуванням санкцій тощо. Порушення Ліцензійних умов НКРЕКП або факт накладення штрафу Регулятором за порушення вимог ринку електричної енергії не названі серед таких підстав і не є законодавчо встановленими критеріями "доброчесності" у розумінні статті 17 Закону № 922-VIII.

Верховний Суд у постанові від 01.06.2023 у справі № 160/16553/20 (адміністративне провадження № К/990/31570/22) підкреслив, що замовник не має права розширювати перелік підстав для відмови в участі в закупівлі та відхилення тендерних пропозицій поза межами, встановленими Законом № 922-VIII. Встановлення додаткових вимог у тендерній документації, які по суті є новими підставами для відмови, є порушенням принципів здійснення закупівель і вимог статей 5, 17 та 22 Закону.

Разом із цим частина четверта статті 22 Закону прямо забороняє замовникам вимагати документальне підтвердження інформації, яка є публічною та міститься у відкритих реєстрах або відкритих даних. Рішення НКРЕКП про застосування санкцій, інформація про накладені штрафи, анулювання ліцензій та інші заходи впливу є відкритими і оприлюднюються на сайті Регулятора, а отже, Замовник у разі потреби має можливість самостійно перевірити наявність або відсутність таких санкцій без покладення на учасника обов’язку отримувати окрему довідку чи лист від НКРЕКП.

Узагальнення практики Антимонопольного комітету України щодо закупівель електричної енергії від 22.02.2024 також містить приклади визнання неправомірними вимог про надання довідок від суб’єктів ринку щодо статусу учасника (наприклад, про відсутність статусу "дефолтний"/"переддефолтний"), якщо такі вимоги не передбачені законом та дублюють інформацію з відкритих джерел. Комітет підкреслив, що подібні вимоги порушують частину четверту статті 22 Закону і пункт 29 Особливостей.

Застосовуючи цю логіку до оскаржуваної вимоги, Скаржник констатує, що обов’язок отримувати від НКРЕКП довідку або лист про відсутність штрафів у 2024 та/або 2025 роках: не передбачений Законом № 2019-VIII, Ліцензійними умовами НКРЕКП № 1469 або іншими актами, які регулюють діяльність електропостачальників; не встановлений Законом як кваліфікаційний критерій чи підстава для відмови в участі; дублює інформацію, яка може бути перевірена через офіційні джерела; створює дискримінаційний бар’єр для постачальників, щодо яких НКРЕКП застосовувала штрафи, але які продовжують здійснювати ліцензовану діяльність, маючи чинну ліцензію.

Отже, ця вимога має ознаки суперечності статті 5, статтям 16, 17 та частині четвертій статті 22 Закону, пункту 29 Особливостей, а також узагальненій практиці АМКУ та правовим висновкам Верховного Суду.

Замовник зазначає, що встановлена вимога про надання учасником документального підтвердження від НКРЕКП про відсутність накладених штрафів у 2024 та/або 2025 роках є обґрунтованою та відповідає ст. 5, 16, 55, 57 Закону України "Про ринок електричної енергії";

Ліцензійним умовам

НКРЕКП

(постанова №1469);

обов’язку електропостачальника забезпечувати якість послуг та дотримання нормативно-правових актів регулятора; праву Замовника вимагати документи, що підтверджують надійність та відповідність учасника.

Замовник як бюджетна установа зобов’язаний забезпечити безперебійне електропостачання об’єктів соціальної інфраструктури, тому перевірка дотримання учасником Ліцензійних умов є об’єктивно необхідною.

Зазначена вимога не є дискримінаційною — вона однакова для всіх учасників; не обмежує конкуренцію; не стосується інформації, що міститься у відкритому реєстрі (такі дані не оприлюднюються НКРЕКП у структурі відкритих даних).

Практика АМКУ, на яку посилається учасник, стосується окремих випадків, що не аналогічні до предмету закупівлі та не враховують 3-ю категорію надійності об’єктів Замовника.

З урахуванням викладеного, Замовник наголошує, що Скаржник некоректно застосовує положення статей 16 та 17 Закону, змішуючи кваліфікаційні критерії з технічною та регуляторною відповідністю учасника вимогам ринку електричної енергії.

Замовник не вимагає підтвердження "доброчесності" в розумінні статті 17 Закону, а перевіряє фактичне дотримання учасником нормативно-правових актів НКРЕКП, що прямо передбачено Законом України "Про ринок електричної енергії" (статті 55, 57) та Ліцензійними умовами постанови НКРЕКП №1469.

При цьому очевидним є факт: інформація про накладення штрафів Регулятором не міститься у відкритому державному реєстрі, а може бути надана виключно самим Регулятором у формі адресної довідки або листа. Тому надання такого документа не дублює відкритих даних і не підпадає під заборону частини четвертої статті 22 Закону. Зазначене також свідчить про нерелевантність практики Верховного Суду та АМКУ, на яку посилається Скаржник, адже вона стосується зовсім інших правовідносин – вимог щодо інформації, яка міститься у відкритих реєстрах та не пов'язана з регульованою діяльністю.

Більше того, вимога щодо відсутності штрафів НКРЕКП за порушення Ліцензійних умов не є каральною і не створює жодних бар’єрів для участі. Вона не забороняє учаснику брати участь у процедурі, а лише вимагає підтвердити належне виконання регуляторних вимог у найближчий часовий період, що має безпосередній вплив на якість, надійність та безпеку постачання електричної енергії.

У цьому зв’язку абсолютно логічним є запитання: якщо учасник дійсно впевнений, що щодо нього не застосовувалися штрафні санкції — з яких причин він не може виконати вимогу і отримати довідку від НКРЕКП.

Якщо ж такі санкції фактично застосовувалися, то виникає обґрунтований сумнів щодо здатності такого учасника забезпечити належне, безперебійне виконання договору, зважаючи на те, що порушення Ліцензійних умов зазвичай пов’язані з організаційними, технологічними або фінансовими збоями в роботі електропостачальника. І саме ці ризики Замовник зобов’язаний мінімізувати, враховуючи соціальну важливість об’єктів, що забезпечуються електропостачанням, та їх 3-ю категорію надійності.

Замовник, як бюджетна установа, діє у межах закону та виконує обов’язок забезпечити безперервне електропостачання. Ігнорування фактів можливих порушень регулятора було б несумірно високим ризиком, оскільки у разі неналежного виконання учасником ліцензійних умов можливі штрафи, заходи впливу, обмеження діяльності або примусове припинення ліцензії. У такому випадку саме Замовник і кінцеві споживачі залишаються заручниками ситуації, що є неприпустимим.

Таким чином, як зазначає Замовник, вимога про надання документального підтвердження від НКРЕКП про відсутність штрафів у 2024 та/або 2025 роках є законною та обґрунтованою; має прямий зв’язок із предметом закупівлі та специфікою регульованої діяльності; не є дискримінаційною — вона однакова для всіх учасників; не виходить за межі Закону, оскільки не встановлює додаткових підстав для відмови, а лише підтверджує технічну відповідність та надійність учасника; забезпечує захист Замовника від істотних ризиків неналежного виконання договору.

З огляду на викладене, Замовник вважає, що твердження Скаржника про дискримінаційність або незаконність вимоги є необґрунтованими та такими, що не враховують реальних ризиків ринку електричної енергії, правової природи регульованої діяльності та обов’язків Замовника щодо забезпечення безперервного енергопостачання.

Також Замовник повідомляє, що Скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

Тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:

- Лист учасника про видачу йому НКРЕКП ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, складеним у довільній формі. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. При цьому з метою підтвердження належного виконання вимог законодавства учасники закупівлі повинні надати документальне підтвердження від НКРЕКП у формі довідки або листа адресоване учаснику, про відсутність у вказаного енергопостачальника протягом 2024 та/або 2025 роках фактів накладання штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та/або за порушення Ліцензційних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017р №1469.

Листом від 03.04.2024 № 3437/14.1.1/7-24 НКРЕКП повідомило, зокрема, наступне:

"Згідно з положеннями частини п’ятої статті 19 Закону про НКРЕКП у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання НКРЕКП, за результатами якого НКРЕКП приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої Законом про НКРЕКП, яке оформлюється постановою НКРЕКП, та рішення щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, яке оформлюється розпорядженням НКРЕКП.

Згідно з положеннями частини другої статті 22 Закону про НКРЕКП за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, та суб’єктів, що належать до особливої групи споживачів, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

… Відповідно до пунктів 10.7 – 10.10 Порядку контролю суб'єкт зобов'язаний усунути порушення у визначений рішенням строк та надати до НКРЕКП письмовий звіт про усунення порушень з належним чином завіреними копіями підтверджувальних документів у строк, визначений рішенням, або у разі відсутності у ньому такого строку не пізніше 15 робочих днів після їх усунення.

Якщо суб'єкт не виконав рішення НКРЕКП щодо усунення порушень вимог законодавства, видане за результатами проведення перевірки, у визначений рішенням строк, НКРЕКП приймає рішення про проведення позапланової виїзної перевірки.

… Підстави, відповідно до яких НКРЕКП має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії (повністю або частково) та про припинення дії (анулювання) ліцензії, визначені пунктом 6.4 глави 6 та пунктом 7.1 глави 7 Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2020 № 548 (далі – Порядок ліцензування).

При цьому у період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 робочих днів після його закінчення розгляд питань щодо зупинення дії ліцензії та припинення дії (анулювання) ліцензії здійснюється з урахуванням пункту 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 350 "Про особливості ліцензування у сферах енергетики та комунальних послуг у період дії в Україні воєнного стану".

Так, пунктом 6.4 глави 6 Порядку ліцензування встановлено, що НКРЕКП має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії (повністю або частково) у разі настання таких підстав:

… 2) складення акта про невиконання рішення про усунення порушень ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами перевірки НКРЕКП до повного виконання ліцензіатом такого рішення, але не більше шести місяців з дня набрання чинності рішенням про зупинення дії ліцензії;

Відповідно до пункту 7.1 глави 7 Порядку контролю НКРЕКП має право прийняти рішення про припинення дії (анулювання) ліцензії у разі настання таких підстав:

… 2) наявність акта перевірки, якою виявлено факт неусунення ліцензіатом протягом строку зупинення дії ліцензії підстав, що стали причиною для її зупинення;

Пунктом 6.5 глави 6 Порядку ліцензування встановлено, що у разі встановлення наявності підстав для зупинення дії ліцензії повністю або частково НКРЕКП протягом тридцяти календарних днів з дня виявлення таких підстав має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії.

Рішення НКРЕКП про зупинення дії ліцензії на підставі відповідного акта перевірки або несплати за видачу ліцензії набирає чинності через десять робочих днів з дня його прийняття. Крім того, відповідно до пункту 6.9 глави 6 Порядку ліцензування для відновлення дії ліцензії ліцензіат надає заяву про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, разом із підтверджуючими документами і відомостями.

Якщо підтвердні документи містять повну інформацію про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, НКРЕКП приймає рішення про відновлення дії ліцензії повністю або частково протягом двадцяти днів з дня надання заяви про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії".

Відповідно до інформації, що міститься у Ліцензійному реєстрі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (доступ до якого є вільним) зазначено:

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРДЖІ 365" (код ЄДРПОУ: 41447959) ринок електричної енергії постачання електричної енергії споживачу Статус ліцензії - чинна Номер рішення 980 Дата рішення 11.09.2018 Дата початку дії ліцензії 12.09.2018 Дата зупинення дії ліцензії - інформація відсутня Дата відновлення дії ліцензії - інформація відсутня.

Дата закінчення дії ліцензії - інформація відсутня.

За таких умов, враховуючи інформацію, що міститься у листі НКРЕКП, наявність у суб'єкта господарювання, зокрема, порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, застережень щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, штрафів, та за умови усунення суб'єктом господарювання підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, а також відсутність рішень НКРЕКП, зокрема, щодо анулювання дії ліцензії не позбавляє можливості суб'єкта господарювання здійснювати відповідну господарську діяльність, зокрема, щодо постачання електричної енергії.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть на підтвердження відсутності у енергопостачальника протягом 2024 та/або 2025 роках фактів накладання штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та/або за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469 надати документальне підтвердження від НКРЕКП у формі довідки або листа адресоване учаснику, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ВІДДІЛ ОСВІТИ ДРАБІВСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ:

44045138) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-11-28-004593-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації