Рішення АМКУ · 2025

Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а...

Рішення органу оскарження № 17530-р/пк-пз від 25.11.2025 за скаргою UA-2025-11-11-004182-a.a1

Скаргу задоволено Замовник повідомив про виконання рішення 03.12.2025
Замовник
ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" · ЄДРПОУ 41884537 · Сумська область
Скаржник
ТОВ "ДЕ НОВО" · 35877574
Предмет
Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ"
Закупівля
UA-2025-11-11-004182-a · Відкриті торги з особливостями · Послуги
Очікувана вартість
1 500 000,00 грн
Код ДК 021
72910000-2 Послуги з резервного копіювання
Скарга на
Умови закупівлі
Що оскаржували
Технічна специфікація предмета закупівліКваліфікаційні критерії учасників
Чого просив скаржник
Змінити тендерну документацію
Що зобов'язав АМКУ
Змінити тендерну документацію
Теми скарги
Технічні вимоги та «еквівалент»Дискримінаційні вимогиСанкції, походження з рф чи рбЦіна, розрахунок ціни, ПДВ
Дати
скаргу подано 15.11.2025 · прийнято до розгляду 18.11.2025 · розгляд 25.11.2025 · рішення 25.11.2025 (10 дн. від подання)
Плата за скаргу
4 500,00 грн
Дії замовника
На виконання рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №17530-р/пк-пз від 25.11.2025 замовником внесено зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі UA-2025-11-11-004182-a
Документи органу оскарження
рішення від 18.11.2025 №17124.pdf (18.11.2025)
інформація про резолютивну частину рішення від 25.11.2025 №17530.pdf (26.11.2025)
рішення від 25.11.2025 №17530.pdf (27.11.2025)

Текст рішення

РІШЕННЯ

Київ, №17530-р/пк-пз від 25.11.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕ НОВО" (код ЄДРПОУ: 35877574) від 15 листопада 2025 № UA-2025-11-11-004182-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 18.11.2025 №17124-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 24.11.2025 надав заперечення на пояснення Замовника.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що у Документації Замовник зазначає, що Документацію розроблено відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.

Однак, у Документації відсутня технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі), як того вимагають Закон та Особливості, а отже предмет закупівлі не визначений і Скаржник позбавлений можливості подати тендерну пропозицію саме відповідно до умов Документації.

Окрім того наявна протиправна вимога щодо надання виконавцем послуг під час виконання договору за завданням Замовника. При цьому, зміст завдання Документацією не визначено, і таке завдання має виникнути у майбутньому: після підписання сторонами договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі та під час виконання такого договору. А також, таке завдання може містити інші послуги, не охоплені Документацією Замовника, та детальні вимоги до послуг Замовник планує погоджувати з виконавцем в процесі виконання договору про закупівлю, який буде укладено за результатами цієї процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 6.2. додатка 1 Документації передбачено, зокрема: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного додатку 3 до Документації.

Додаток 3 Документації має наступний зміст:

"Забезпечення надання послуг з 01.01.2026.

Платформа повинна забезпечувати резервне архівування (копіювання) баз даних, та інформації Замовника, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем:

білінгової системи, фінансової системи, системи електронного документообігу, особистого кабінету, електронної пошти, та інших;

забезпечення цілодобового віддаленого доступу працівників Замовника до систем та сервісів і належне їх функціонування згідно вимог Замовника;

обслуговування мережевої інфраструктури, серверного та системного програмного забезпечення платформи;

створення та впровадження політик резервного копіювання, автоматизація завдань резервного копіювання, тестування працездатності системи резервування, проведення планових тестових відновлень даних;

технічне обслуговування та моніторинг обладнання, аналіз подій і помилок, моніторинг версійності архівних копій, ресурсів і вільного простору;

створення та впровадження політик безпеки, тестування безпеки, перевірка дотримання політик безпеки".

Відповідно до пункту 6.3. додатка 1 Документації тендерна пропозиція учасника повинна містити, зокрема, такі документи: "Погоджений проект договору згідно Додатку 5 до тендерної документації".

Також відповідно до пункту 4 розділу VІ Документації істотними умовами, що обов’язково включаються до договору про закупівлю та викладені в проєкті, який наведений у Додатку 5 цієї тендерної документації, є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Цивільного кодексу України.

Окрім того, згідно із змістом проекту договору, що є додатком 5 Документації:

1) договір не міститиме технічної специфікації (технічних, якісних, кількісних характеристик предмета закупівлі);

2) предмет договору Замовника (розділ 2 проекту договору) сформульовано наступним чином: "2.1. Виконавець зобов’язується протягом терміну дії цього Договору за завданням Замовника надавати у користування налаштовану програмно-апаратну платформу для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надавати середовище для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а також здійснювати її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури Замовника (надалі – Послуги), які споживаються у процесі здійснення та забезпечення господарської діяльності Замовника, а Замовник зобов’язується приймати і оплачувати надані йому Виконавцем Послуги у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені цим Договором".

3) розділ 4 проекту договору "Порядок надання послуг" містить такий пункт: "4.1.

Виконавець розпочинає надання Послуг власними силами з 01 січня 2026 року. Сторони домовились, що погодження будь-яких детальних вимог до Послуг, здійснюється шляхом обміну електронними листами за електронними адресами Сторін, зазначеними у розділі 12 цього Договору".

4) розділ 6 проекту договору "Відповідальність Сторін" містить такий пункт: "6.2. За порушення Виконавцем порядку своєчасного та якісного надання Послуг, передбачених цим Договором, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі еквівалентом 3% від загальної вартості послуг за один календарний місяць з урахуванням ПДВ, в якому був виявлений факт відсутності доступу до Послуг, за кожен день, в якому була зафіксована відсутність доступу Замовника до Послуг, або зменшує вартість Послуг за відповідний розрахунковий період на розмір такого штрафу, з урахуванням встановлених у цьому Договорі особливостей".

Окремо варто зазначити, що предметом закупівлі є "Послуги із надання програмноапаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування…".

Виходячи з предмету закупівлі, визначень понять "Веб–вузол", "Сервіс", "Платформа", "Партнер" та інших визначень розділу 1 проєкту договору (Додаток 5 Документації), предметом закупівлі є послуги, які мають надаватись по принципу "інфраструктура, як послуга" або "платформа як послуга" і такий предмет закупівлі підпадає під дію Закону України "Про хмарні послуги" (стаття 3 "Види хмарних послуг").

Аналізом вищевикладених умов Документації Замовника (з урахуванням додатків до неї), встановлено наступне.

По-перше, відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю [а технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі) охоплюється поняттям предмета договору як його істотної умови], не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім прямо передбачених випадків. Одностороння зміна предмету договору Замовником не передбачена ані Законом, ані Особливостями як підстава для легітимної зміни умов договору про закупівлю після його укладення.

Однак, якщо технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики) не зафіксована в договорі, то Замовник отримає можливість змінювати технічну специфікацію в будь-який час та в будь-який спосіб. Про це прямо вказано в пунктах 2.1. та 4.1. проекту договору.

Тобто, у проекті договору закріплено, що Замовник, замість зафіксувати конкретний предмет договору про закупівлю (що має включати технічну специфікацію), отримає право постійно змінювати його на власний розсуд впродовж дії договору — без урахування вимог Закону та Особливостей.

По-друге, Замовник зазначив в пункті 4 розділу VІ Документації що "Істотними умовами… є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору".

При цьому, Замовник не включив до проекту договору технічну специфікацію (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі), не зробив у предметі договору (розділ 2 проекту договору) посилання на технічну специфікацію, яка є невід’ємною частиною договору. Таким чином, Замовник на власний розсуд звузив поняття предмету договору, що не передбачено ані Законом, ані Особливостями.

Варто зауважити, що відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Тобто для договору про надання хмарних послуг недостатньо зазначити лише "Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування" як предмет договору, тому що для надання хмарних послуг сторони мають дійти згоди щодо визначення специфікації таких послуг, щонайменше має бути зазначено обсяг ресурсів (кількість віртуальних процесорів (vCPU), оперативної пам’яті (vRAM), накопичувачів (vHDD), типу накопичувачів (швидкі, повільні тощо) тощо). Крім того, не існує ніяких стандартів, які б замінили специфікацію чи конфігурацію для таких послуг. Саме тому, при укладанні договору про надання хмарних послуг сторони мають досягли згоди з усіх істотних умов договору, тобто тих умов які є необхідними та дозволили б чітко ідентифікувати за специфікацією або конфігурацією які послуги надаються за цим договором, бо від цього напряму залежить і ціна послуг.

У протилежному випадку визначення предмета договору буде неповним, що відповідно може породити спори про відсутність домовленості у відношенні предмету договору або про домовленість лише у відношенні частини такої істотної умови, як предмет. А також не дозволить сформувати ціну такого договору.

Окрім цього, для того, щоб розуміти специфіку надання послуг, які закуповує Замовник, та сформувати предмет договору, який включатиме всі технічні, якісні, кількісні умови, які є необхідними для такого виду послуг, можна звернутися по аналогію до Типового договору про надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних публічному користувачу хмарних послуг та оператору критичної інфраструктури щодо об’єкта критичної інформаційної інфраструктури (разом з додатками до нього), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2025 р. № 154. Згідно із змістом цієї постанови, такий договір, буде обов’язковим до застосування публічними користувачами хмарних послуг та/або операторами критичної інфраструктури щодо об’єкта критичної інформаційної інфраструктури з 01.01.2026. Додаток 2 до Типового договору, вимагає заповнити інформацію про технічні вимоги (Витяг з Додатку 2 до Типового договору додається).

По-третє, Замовник зловжив своїми правами на визначення технічних і якісних характеристик предмета закупівлі, встановивши відверто дискримінаційну умову, а саме:

Замовник не визначив чіткого і повного опису усіх необхідних технічних, кількісних, якісних характеристик, відповідно до якого мають надаватися послуги, тобто Замовник не визначив чітко предмет закупівлі, оскільки умови Документауції не містять жодних відомостей про номенклатуру та асортимент послуг, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Скаржник, посилаючись на Закон, зазначає, що наведені вище вимоги Документації не узгоджуються з положеннями Особливостей та Закону в цій частині.

Таким чином, зазначена Замовником у додатку 3 Документації інформація не містить опису усіх необхідних технічних, кількісних, якісних характеристик, що не дає можливості учасникам, зокрема Скаржнику, належним чином сформувати свої тендерні пропозиції. Відтак Замовник зобов’язаний усунути дискримінацію, а саме — визначити у Документації, в тому числі в проекті договору, повний опис послуги, яку закуповує (технічну специфікацію: технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі).

По-четверте, пункт 6.2. розділу 6 проекту договору "Відповідальність Сторін" містить обов’язок для виконавця сплатити штраф Замовнику за порушення виконавцем порядку своєчасного та якісного надання Послуг, передбачених договором, проте, проект договору не містить параметрів / критеріїв якості послуг, що дозволятиме Замовнику на власний розсуд трактувати поняття якості послуг, які є предметом цієї закупівлі, та виставляти виконавцю штрафні санкції.

У зв’язку з викладеним, Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині, зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме:

1) додати до закупівлі деталізоване технічне завдання / технічну специфікацію (технічні, якісні, кількісні характеристики) щодо послуг, які є предметом закупівлі, з зазначенням:

обсягу хмарних ресурсів, які необхідно надати для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а саме:

кількість віртуальних процесорів (vCPU), оперативної пам’яті (vRAM), накопичувачів (vHDD), типу накопичувачів (швидкі, повільні тощо);

обсягу даних для резервного копіювання;

швидкості підключення до інтернету, у разі необхідності підключення до інтернетмережі;

параметри якості послуг (SLA), що мають бути зазначені в технічному завданні, яке має бути невід’ємним додатком до договору, оскільки, визначає вимоги до предмету закупівлі, кількості та якості такого виду послуг, які є предметом цієї закупівлі.

2) Внести зміни у проект договору, а саме:

визначити додатком, який є невід'ємною частиною договору, технічне завдання /технічну специфікацію (технічні, якісні, кількісні характеристики) щодо послуг, які є предметом закупівлі;

пункт 4.1. розділу 4 проекту договору виключити;

пункт 2.1. розділу 2 проекту договору викласти в наступній редакції: "2.1.

Виконавець зобов'язується протягом терміну дії цього Договору надавати Замовнику Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов'язані із функціонуванням ІТінфраструктури (надалі Послуги), які споживаються у процесі здійснення та забезпечення господарської діяльності Замовника, а Замовник зобов'язується приймати і оплачувати надані йому Виконавцем Послуги у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені цим Договором" доповнити розділ 2 проекту договору пунктом 2.2. наступного змісту: "2.2.

Опис Послуг, які має надати Виконавець Замовнику згідно умов Договору, визначено у Додатку № до цього Договору (Технічне завдання / технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі)".

Замовник зазначає, що Документація розроблена відповідно до вимог Закону та Особливостей.

Відповідно до підпункту 31 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до підпункту 22 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Правила визначення замовниками предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (надалі Наказ).

Так, відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Так, пункт 4.1 Документації містить назву предмета закупівлі, що визначений відповідно до Наказу, а саме: Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" за кодом ДК 021:2015 72910000-2 Послуги з резервного копіювання.

Враховуючи вищевикладене, твердження Суб’єкта оскарження щодо того, що предмет закупівлі не визначений і Скаржник позбавлений можливості подати тендерну пропозицію саме відповідно до умов Документації, є безпідставним, необґрунтованим.

Відповідно до вимог Закону Замовником в додатку 3 визначені та встановлені необхідні вимоги до предмета закупівлі.

Вищенаведені характеристики описують функціональні та якісні вимоги до послуг, що закуповуються. Закупівля стосується комплексних послуг, де ключовими є функціональні вимоги та якість надання сервісу, а не лише точні кількісні характеристики обладнання. Обсяг даних для резервного копіювання може бути динамічним, і вимога сформульована як забезпечення процесу, а не фіксованого обсягу на момент укладення.

Щодо обсягу хмарних ресурсів (vCPU, vRAM, vHDD) Замовник зазначає, що надання середовища для тестування, контролю якості, розробки не вимагає фіксованих ресурсів. Послуга полягає у наданні доступу до Платформи, яка має забезпечувати певні функції. Конкретні ресурси (vCPU, vRAM) є внутрішньою конфігурацією Виконавця, яку він зобов'язується забезпечити на вимогу для виконання завдання (тестування, розробки).

закупівлі.

Таким чином, Замовник вважає, що Додаток 3 Документації визначає опис конкретних вимог до функціонування платформи, а саме забезпечення резервного архівування (копіювання) баз даних, та інформації Замовника, надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем.

Перелік даних вимог є вичерпним та однозначним.

Договір про закупівлю, що є Додатком 5 Документації Замовника, укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону та Особливостей.

Так, відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частина 1 статті 901 Цивільного кодексу України містить закріплює правову природу договору про надання послуг: "За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Так, пункт 2.1. проекту договору про закупівлю чітко визначає його предмет:

"Виконавець зобов’язується протягом терміну дії цього Договору за завданням Замовника надавати у користування налаштовану програмно-апаратну платформу для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надавати середовище для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а також здійснювати її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури Замовника (надалі – Послуги), які споживаються у процесі здійснення та забезпечення господарської діяльності Замовника, а Замовник зобов’язується приймати і оплачувати надані йому Виконавцем Послуги у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені цим Договором".

Формулювання "за завданням Замовника", не передбачає жодної можливості вносити зміни до предмета договору та обсягу послуг, що надаватимуться в процесі його виконання, а витікає з самої суті поняття "договір про надання послуг".

Суб'єкт оскарження хибно трактує формулювання "за завданням Замовника", як право Замовника на односторонню зміну предмета договору, оскільки предметом закупівлі є комплексна послуга "надавати середовище для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а також здійснювати її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури Замовника", яка має динамічний характер. Послуги, що закуповуються (резервне архівування (копіювання), тестування, адміністрування, обслуговування), є процесними та вимагають оперативної реакції на потреби Замовника, що виникають протягом терміну дії договору.

"За завдання Замовника" означає, наприклад, "провести тестове відновлення даних", "створити середовище для тестування нової системи" – це механізми активації послуг, які вже описані в Додатку 3 до тендерної документації "Технічні вимоги до предмета закупівлі", а не зміна предмета договору. Формулювання "за завданням Замовника" є процедурним механізмом для запуску надання вже описаних послуг, а не інструментом для зміни їхнього змісту чи обсягу. Це формулювання не змінює предмет, а лише активує узгоджений функціонал.

Умови пункту 4.1. проекту договору визначають спосіб комунікації сторін договору в процесі його виконання шляхом обміну електронними листами та не надає право Замовнику змінювати істотні умови договору, а лише деталізувати технічні аспекти надання вже погоджених послуг.

Отже, пункти 2.1, 4.1 проекту договору не передбачають можливість Замовника змінювати предмет договору, а саме його технічні характеристики., а твердження Суб'єкта оскарження щодо цього є хибними.

Твердження Суб'єкту оскарження, що предмет закупівлі підпадає під дію Закону України "Про хмарні послуги" та договір про надання послуг за результатами закупівлі повинен мати технічні вимоги, що є аналогічними Типовому договору про надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних публічному користувачу хмарних послуг та оператору критичної інфраструктури щодо об'єкта критичної інформаційної інфраструктури, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2025 № 154, є безпідставним.

Так, Закон України "Про хмарні послуги" визначає правові відносини, що виникають при наданні хмарних послуг, та встановлює особливості використання хмарних послуг органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, державними підприємствами, установами та організаціями, суб’єктами владних повноважень та іншими суб’єктами, яким делеговані такі повноваження. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про хмарні послуги" публічний користувач хмарних послуг - орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, державне підприємство, державна установа, державна організація чи інший суб’єкт владних повноважень або інший суб’єкт, якому делеговані такі повноваження.

Відповідно до підпункту 14 частини першої статті 1 Закону України "Про критичну інфраструктуру" оператор критичної інфраструктури - юридична особа будь-якої форми власності та/або фізична особа - підприємець, що на правах власності, оренди або на інших законних підставах здійснює управління об’єктом критичної інфраструктури та відповідає за його поточне функціонування.

ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" – постачальник електричної енергії, якого включено до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території". Відповідно до положень статті 62 Закону України "Про ринок електричної енергії" та Положення про покладення спеціальних обов'язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 483 від 05.06.2019, на ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" покладені спеціальні обов’язки, виконання яких забезпечує населення Сумської області доступною електричною енергію за фіксованими цінами. Таким чином, виконуючи спеціальні обов’язки, ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" постачає електричну енергію побутовим споживачам (населенню) і малим непобутовим споживачам на території Сумської області. ТОВ «ЕНЕРА СУМИ має статус підприємства паливно-енергетичного комплексу, яке є критично важливим для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період.

Враховуючи вищевикладене, під час організації процедури закупівлі за предметом "Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням ITінфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" за кодом ДК 021:2015 72910000-2 Послуги з резервного копіювання" ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" не підпадає під дію Закону України "Про хмарні послуги" та не зобов'язаний інтегрувати положення Типового договору про надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних публічному користувачу хмарних послуг та оператору критичної інфраструктури щодо об'єкта критичної інформаційної інфраструктури, в проект договору, що є Додатком 5 до тендерної документації Замовника.

Також Замовник звертає увагу, що Скаржником в Скарзі неодноразово (сторінка 8, 10 Скарги) зазначено, що він "здатний надавати Замовнику "Послуги із надання програмноапаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" за кодом ДК 021:2015 72910000-2 Послуги з резервного копіювання"", що свідчить про повне розуміння Суб'єктом оскарження обсягу послуг та технологічного процесу їх надання. А тому твердження Суб'єкта оскарження щодо відсутності технічної специфікації до закупівлі, що обмежує його права як учасника закупівлі (UA-2025-11-11-004182-a), є безпідставним та необґрунтованим.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу І Документації Документацію розроблено відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.

Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі з урахуванням Особливостей.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації перелік інформації та/або документів, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції, визначено в Додатку 1 до Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації необхідні технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі, установлені замовником зазначені в Додатку № 3 до цієї Документації.

Відповідно до пункту 3 розділу VІ Документації проект договору про закупівлю викладений у Додатку № 5 до цієї Документації.

Відповідно до пункту 4 розділу VІ Документації істотними умовами, що обов’язково включаються до договору про закупівлю та викладені в проєкті, який наведений у Додатку 5 цієї тендерної документації, є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Цивільного кодексу України.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та передбачає, зокрема:

6.2 Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги) а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до Документації.

6.3. Погоджений проект договору згідно Додатку 5 Документації.

Додаток 3 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" за кодом ДК 021:2015 72910000-2 Послуги з резервного копіювання та передбачає, зокрема:

Забезпечення надання послуг з 01.01.2026.

Платформа повинна забезпечувати резервне архівування (копіювання) баз даних, та інформації Замовника, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем:

білінгової системи, фінансової системи, системи електронного документообігу, особистого кабінету, електронної пошти, та інших;

забезпечення цілодобового віддаленого доступу працівників Замовника до систем та сервісів і належне їх функціонування згідно вимог Замовника;

обслуговування мережевої інфраструктури, серверного та системного програмного забезпечення платформи;

створення та впровадження політик резервного копіювання, автоматизація завдань резервного копіювання, тестування працездатності системи резервування, проведення планових тестових відновлень даних;

технічне обслуговування та моніторинг обладнання, аналіз подій і помилок, моніторинг версійності архівних копій, ресурсів і вільного простору;

створення та впровадження політик безпеки, тестування безпеки, перевірка дотримання політик безпеки Додаток 5 Документації містить проект договору та передбачає, зокрема:

2.1. Виконавець зобов’язується протягом терміну дії цього Договору за завданням Замовника надавати у користування налаштовану програмно-апаратну платформу для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надавати середовище для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а також здійснювати її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури Замовника (надалі – Послуги), які споживаються у процесі здійснення та забезпечення господарської діяльності Замовника, а Замовник зобов’язується приймати і оплачувати надані йому Виконавцем Послуги у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені цим Договором.

4.

Порядок надання Послуг 4.1. Виконавець розпочинає надання Послуг власними силами з 01 січня 2026 року. Сторони домовились, що погодження будь-яких детальних вимог до Послуг, здійснюється шляхом обміну електронними листами за електронними адресами Сторін, зазначеними у розділі 12 цього Договору.

6.

Відповідальність Сторін 6.2. За порушення Виконавцем порядку своєчасного та якісного надання Послуг, передбачених цим Договором, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі еквівалентом 3% від загальної вартості послуг за один календарний місяць з урахуванням ПДВ, в якому був виявлений факт відсутності доступу до Послуг, за кожен день, в якому була зафіксована відсутність доступу Замовника до Послуг, або зменшує вартість Послуг за відповідний розрахунковий період на розмір такого штрафу, з урахуванням встановлених у цьому Договорі особливостей.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у додатку 1 Документації однією з вимог про надання документів, що підтверджують інформацію про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, зазначено вимогу про надання "не менше 2-ох копій договорів про надання аналогічних послуг, що підтверджують наявність досвіду надання аналогічних послуг в енергетичному секторі (не менше двох років)".

Предметом закупівлі є "Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування…".

Виходячи з предмета закупівлі, визначень понять "Веб–вузол", "Сервіс", "Платформа", "Партнер" та інших визначень розділу 1 проєкту договору (Додаток 5 до ТД), предметом закупівлі є послуги, які мають надаватись по принципу "інфраструктура, як послуга" або "платформа як послуга" і такий предмет закупівлі підпадає під дію Закону України "Про хмарні послуги" (стаття 3 "Види хмарних послуг").

Стаття 5 "Учасники відносин у сфері хмарних послуг" Закону України "Про хмарні послуги" розділяє учасників відносин у сфері хмарних послуг, на:

- користувач хмарних послуг, включаючи публічного користувача;

- надавач хмарних послуг;

- надавач послуг центру обробки даних;

- органи державної влади.

Як видно з вищезазначеного, Закон України "Про хмарні послуги" не розділяє учасників відносин у сфері хмарних послуг або види хмарних послуг за секторами економіки. Таким чином, договори, які підписуються для надання хмарних послуг, є аналогічними, незалежно від сектору економіки, до якого належить замовник – отримувач хмарних послуг.

Документація Замовника також не містить визначення поняття замовників, яких Замовник відносить до енергетичного сектору і Замовник не надав обґрунтування чому підтвердженням наявності досвіду надання аналогічних послуг є лише договори про надання аналогічних послуг саме в енергетичному секторі.

Скаржник має бажання взяти участь у закупівлі, тобто є здатним надавати Замовнику "Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ", але не в змозі виконати вимогу п.1.1 Додатку №1 до Документації Замовника, яка суперечать Закону, що порушує законні права Суб’єкта оскарження на недискримінацію, рівне ставлення до усіх учасників Закупівлі (в т.ч. і до Суб’єкта оскарження) та на чесну, неупереджену конкуренцію.

У зв’язку з викладеним, Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині, зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме:

1) викласти вимогу до кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів в наступній редакції: "не менше 2-ох копій договорів про надання аналогічних послуг, що підтверджують наявність досвіду надання аналогічних послуг (не менше двох років)".

Замовник зазначає, що Закон не містить конкретного визначення, що таке аналогічний договір, та які вимоги до нього повинні встановлюватись.

Енергетичний сектор – це сукупність галузей економіки, що займаються видобутком, переробкою та розподілом палива, теплової та електричної енергії. Він включає видобуток нафти та газу, електроенергетику (виробництво електроенергії на електростанціях і передача її лініями електропередачі), а також виробництво теплової енергії. Його основними компонентами є електроенергетика, нафтова, газова, вугільна промисловість та інші галузі, що забезпечують енергією Україну.

Постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території" Замовника визначено постачальником універсальних послуг на території Сумської області, Замовник є учасником ринку електричної енергії, від якого залежить енергопостачання споживачів, відповідно здійснює свою діяльність в енергетичному секторі, який є галуззю критичної інфраструктури. Неналежне виконання послуг, що надаватимуться в процесі виконання договору про закупівлю, несе ризик не лише для компанії, але й для суспільного інтересу.

Діяльність Замовника жорстко регулюється НКРЕКП, яка встановлює вимоги до обліку, зберігання та захисту комерційних даних та даних споживачів. Неналежне резервування цих даних може призвести до порушення ліцензійних умов Замовника.

Послуги із резервного архівування баз даних та інформації для енергетичного сектору вимагають особливого рівня надійності, стійкості та, головне, кібербезпеки.

Досвід надання аналогічних за предметом закупівлі послуг для звичайного комерційного підприємства, ІТ-компанії чи рітейлу не може гарантувати розуміння учасниками закупівлі галузевих ризиків, регуляторних вимог та стандартів безпеки (наприклад, вимог НКРЕКП, вимог щодо захисту інформації ОПК чи критичної інфраструктури), які є унікальними для енергетичного сектору.

Варто зазначити, що аналогічність договору визначається не лише технічною схожістю послуги, але й галузевими умовами її надання, що впливають на їх якість.

Акцентуємо увагу Суб'єкта оскарження, що, враховуючи спеціальні обов'язки, які покладені на Замовника, Замовник має встановлювати вимоги, які відповідають галузевій специфіці та ризикам (критична інфраструктура, захист чутливих даних).

Вимога про надання аналогічних послуг в енергетичному секторі є обґрунтованою та не може бути дискримінаційною, оскільки вона спрямована на забезпечення високої якості та надійності послуг, які є життєвоважливими для безперебійної роботи енергосистеми. Крім того, вимога не обмежує конкуренцію через те, що поняття «енергетичний сектор» досить розширене та на ринку України є достатня кількість постачальників за предметом закупівлі, що визначений Замовником, які мають досвід роботи в енергетиці.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та передбачає, зокрема:

1.1 Наявність документально не менше 2-ох копій договорів про надання підтвердженого досвіду аналогічних послуг, що підтверджують виконання аналогічного наявність досвіду надання аналогічних послуг в (аналогічних) за предметом енергетичному секторі (не менше двох років).

закупівлі договору (договорів) Надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що у додатку 1 Документації однією з вимог про надання документів, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зазначено вимогу п.6.2 про надання "гарантійного листа про забезпечення … безперебійного функціонування платформи, … і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7".

В той же час, в проєкті договору (Додаток 5 Документації) в п.1.6 є визначення поняття "Профілактичне технічне обслуговування" – означає здійснення Виконавцем або Партнером профілактичних робіт із технічного обслуговування, пов’язаних із модернізацією мережі і заміною обладнання центру обробки даних, апаратного забезпечення на Веб-вузлі. Під час проведення таких робіт можуть бути перебої у наданні послуг", а також пункти 4.3 та 4.3.1 проєкту договору визначають можливість проведення Профілактичного технічного обслуговування Вебвузла.

Таким чином, Замовник п.6.2 додатку 1 Документації зобов’язує учасників (в т.ч.

Скаржника) гарантувати безперебійне функціонування платформи і забезпечення безвідмовної роботи платформи, при цьому проєктом договору передбачено проведення Виконавцем Профілактичного технічного обслуговування Веб-вузла, під час якого можуть бути перебої у наданні послуг.

Для надання хмарних послуг провайдери використовують спеціалізоване обладнання та програмне забезпечення. Усе обладнання та програмне забезпечення потребує проведення Профілактичного технічного обслуговування.

Відповідно, жоден з хмарних провайдерів (як вітчизняних, так і закордонних) не може гарантувати 100% доступність хмарних послуг. ТОВ "ДЕ НОВО" для замовників хмарних послуг гарантує рівень доступності - 99,95%.

Таким чином, жоден з хмарних провайдерів (в т.ч. Скаржник) не зможе надати Замовнику гарантійний лист про забезпечення безперебійного функціонування платформи, і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7, який би відповідав дійсності.

Реальні вимоги до доступності послуг, які є предметом закупівлі, мають бути викладені в Технічному завданні і учасники, надаючи "згоду з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до тендерної документації" (як того вимагає перший абзац вимоги 6.2 Додатку 1 Документації), надають відповідне підтвердження вимогам.

У зв’язку з викладеним, Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині, зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме:

1) викласти вимогу п.6.2 Додатку №1 Документації Замовника в наступній редакції:

"Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги) а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до тендерної документації".

Замовник зазначає, що вищезазначена вимога підтверджує загальну надійність та високий рівень надання послуг із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ". Дана вимога відображає необхідність мінімізувати простої системи, що є критично важливим для безперервної діяльності Замовника та стосується виключно "робочого" режиму експлуатації платформи, тобто того періоду, коли система має відповідати узгодженому рівню доступності, встановленому Додатком 3 Документації "Технічні вимоги до предмета закупівлі".

Ця вимога не поширюється на періоди, визначені як "Профілактичне технічне обслуговування", можливість проведення якого чітко передбачена в пунктах 1.6, 4.3 Додатку 5 Документації "Проект договору". Планове обслуговування, яке передбачає перебої, є винятком із загального режиму роботи 24/7.

Формулювання "безперебійного функціонування платформи, збереження архіву та історичності накопичених даних підприємства, інтеграцію з продуктивним середовищем і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7" жодним чином не встановлює вимоги "100% доступності хмарних послуг", а лише підтвердження наявності технічної та організаційної можливості працювати цілодобово, відповідно до прийнятих галузевих стандартів, які враховують необхідність профілактичного (планового) обслуговування, не суперечить Закону та не є дискримінаційним.

Додаток 5 Документації "Проект договору" передбачає можливість профілактичного технічного обслуговування (пункти 1.6, 4.3), та є домовленістю двох сторін (двостороннім правочином), що встановлює фінальні умови надання послуг. Відтак, наявність цих пунктів у проекті договору не може розцінюватися як дискримінаційна вимога, оскільки вони чітко регламентують можливість проведення профілактичного обслуговування і не створюють перешкод для участі жодного потенційного Учасника.

Замовник, проаналізувавши вимоги пункту № 3 Скарги, вважає, що вони є безпідставним, у зв’язку з чим відсутні підстави для його задоволення.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та передбачає, зокрема:

6.2 Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги) а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до тендерної документації В складі пропозиції Учасники повинні надати гарантійний лист про забезпечення виконання вищезазначених технічних вимог та гарантувати забезпечення з 01 січня 2026 року безперебійного функціонування платформи, збереження архіву та історичності накопичених даних підприємства, інтеграцію з продуктивним середовищем і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7.

Додаток 5 Документації містить проект договору та передбачає, зокрема:

1.6. "Профілактичне технічне обслуговування" – означає здійснення Виконавцем або Партнером профілактичних робіт із технічного обслуговування, пов’язаних із модернізацією мережі і заміною обладнання центру обробки даних, апаратного забезпечення на Веб-вузлі. Під час проведення таких робіт можуть бути перебої у наданні послуг.

4.3. З метою якісного та своєчасного надання Послуг Виконавець або Партнер може виконувати Профілактичне технічне обслуговування Веб-вузла. У разі, якщо таке Профілактичне технічне обслуговування не впливає на своєчасність надання Послуг, Виконавець (Партнер) вправі здійснювати таке обслуговування на свій розсуд та без попереднього повідомлення Замовника. У разі, якщо Профілактичне технічне обслуговування впливає на своєчасність надання Послуг, Виконавець зобов’язаний дотримуватись наступних процедур:

4.3.1. У разі необхідності проведення Виконавцем та/або Партнером Профілактичного технічного обслуговування Веб-вузла або здійснення його модернізації, а також у разі проведенням Партнером робіт, пов’язаних із заміною відповідного обладнання, яке впливає на належне та своєчасне надання Виконавцем Послуг за цим Договором, Виконавець зобов’язаний попередити Замовника за 3 (три) робочих дні до проведення такого Профілактичного технічного обслуговування. При цьому Замовник погоджується з тим, що протягом до трьох годин робочого часу або, за узгодженням, у неробочий час та неробочі дні Замовник може не мати доступу до Послуг та/або можливості використовувати Послуги, а також погоджується з тим, що час протягом якого здійснювалось Профілактичне технічне обслуговування враховується при обчисленні вартості Послуг за відповідний розрахунковий період.

Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, наведені вище вимоги додатку 1 Документації в частині надання гарантійного листа безперебійного функціонування платформи і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7 та в частині вимог додатку 5 Документації, зокрема: "Під час проведення таких робіт можуть бути перебої у наданні послуг", не узгоджуються між собою що перешкоджає учасникам належним чином сформувати свої цінові пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" (код ЄДРПОУ: 41884537) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Роботи з капітального ремонту по об’єкту: "Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ "ЕНЕРА СУМИ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-11-11004182-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель та на дискримінаційні умови тендерної документації

В тендерній документації відсутня технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі), як того вимагають Закон № 922 та Особливості № 1178, а отже предмет закупівлі не визначений і Суб’єкт оскарження позбавлений можливості подати тендерну пропозицію саме відповідно до умов тендерної документації. Окрім того — наявна протиправна вимога щодо надання виконавцем послу · Технічна специфікація предмета закупівлі

Вимога: Змінити тендерну документацію. У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині, зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме: 1) додати до закупівлі деталізоване технічне завдання / технічну специфікацію (технічні, якісні, кількісні характеристики) щодо послуг, які є предметом закупівлі, з зазначенням: o обсягу хмарних ресурсів, які необхідно надати для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а саме: кількість віртуальних процесорів (vCPU), оперативної пам’яті (vRAM), накопичувачів (vHDD), типу накопичувачів (швидкі, повільні тощо); o обсягу даних для резервного копіювання; o швидкості підключення до інтернету, у разі необхідності підключення до інтернет-мережі; o параметри якості послуг (SLA), що мають бути зазначені в технічному завданні, яке має бути невід’ємним додатком до договору, оскільки, визначає вимоги до предмету закупівлі, кількості та якості такого виду послуг, які є предметом цієї закупівлі.

Вимога: Змінити тендерну документацію. 2) Внести зміни у проект договору, а саме: o визначити додатком, який є невід’ємною частиною договору, технічне завдання / технічну специфікацію (технічні, якісні, кількісні характеристики) щодо послуг, які є предметом закупівлі; o пункт 4.1. розділу 4 проекту договору виключити; o пункт 2.1. розділу 2 проекту договору викласти в наступній редакції: «2.1. Виконавець зобов’язується протягом терміну дії цього Договору надавати Замовнику Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури (надалі – Послуги), які споживаються у процесі здійснення та забезпечення господарської діяльності Замовника, а Замовник зобов’язується приймати і оплачувати надані йому Виконавцем Послуги у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені цим Договором.» o доповнити розділ 2 проекту договору пунктом 2.2. наступного змісту: «2.2. Опис Послуг, які має надати Виконавець Замовнику згідно умов Договору, визначено у Додатку №__ до цього Договору (Технічне завдання / технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі).»

Відповідно до пункту 6.2. додатка 1 до ТД «Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції», тендерна пропозиція Учасника повинна містити, зокрема, такі документи: «Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги) а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до тендерної документації».

Додаток 3 до ТД «Технічні вимоги до предмета закупівлі» має наступний зміст:

«Забезпечення надання послуг з 01.01.2026 року

Платформа повинна забезпечувати резервне архівування (копіювання) баз даних, та інформації Замовника, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем:

білінгової системи, фінансової системи, системи електронного документообігу, особистого кабінету, електронної пошти, та інших;

забезпечення цілодобового віддаленого доступу працівників Замовника до систем та сервісів і належне їх функціонування згідно вимог Замовника;

обслуговування мережевої інфраструктури, серверного та системного програмного забезпечення платформи;

створення та впровадження політик резервного копіювання, автоматизація завдань резервного копіювання, тестування працездатності системи резервування, проведення планових тестових відновлень даних;

технічне обслуговування та моніторинг обладнання, аналіз подій і помилок, моніторинг версійності архівних копій, ресурсів і вільного простору;

створення та впровадження політик безпеки, тестування безпеки, перевірка дотримання політик безпеки»

Відповідно до пункту 6.3. додатка 1 до ТД «Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції», тендерна пропозиція Учасника повинна містити, зокрема, такі документи: «Погоджений проект договору згідно Додатку 5 до тендерної документації».

Також відповідно до пункту 4 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника: «Істотними умовами, що обов’язково включаються до договору про закупівлю та викладені в проєкті, який наведений у Додатку 5 цієї тендерної документації, є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Цивільного кодексу України.»

Окрім того, згідно змісту проекту договору, що є Додатком 5 до тендерної документації:

договір не міститиме технічної специфікації (технічних, якісних, кількісних характеристик предмета закупівлі),

предмет договору Замовника (розділ 2 проекту договору) сформульовано наступним чином: «2.1. Виконавець зобов’язується протягом терміну дії цього Договору за завданням Замовника надавати у користування налаштовану програмно-апаратну платформу для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надавати середовище для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, а також здійснювати її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури Замовника (надалі – Послуги), які споживаються у процесі здійснення та забезпечення господарської діяльності Замовника, а Замовник зобов’язується приймати і оплачувати надані йому Виконавцем Послуги у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені цим Договором.»

розділ 4 проекту договору «Порядок надання послуг» містить такий пункт: «4.1. Виконавець розпочинає надання Послуг власними силами з 01 січня 2026 року. Сторони домовились, що погодження будь-яких детальних вимог до Послуг, здійснюється шляхом обміну електронними листами за електронними адресами Сторін, зазначеними у розділі 12 цього Договору.»

розділ 6 проекту договору «Відповідальність Сторін» містить такий пункт: «6.2. За порушення Виконавцем порядку своєчасного та якісного надання Послуг, передбачених цим Договором, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі еквівалентом 3% від загальної вартості послуг за один календарний місяць з урахуванням ПДВ, в якому був виявлений факт відсутності доступу до Послуг, за кожен день, в якому була зафіксована відсутність доступу Замовника до Послуг, або зменшує вартість Послуг за відповідний розрахунковий період на розмір такого штрафу, з урахуванням встановлених у цьому Договорі особливостей.»

Окремо варто зазначити, що предметом закупівлі є «Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування…».

Виходячи з предмету закупівлі, визначень понять «Веб–вузол», «Сервіс», «Платформа», «Партнер» та інших визначень розділу 1 проєкту договору (Додаток 5 до ТД), предметом закупівлі є послуги, які мають надаватись по принципу «інфраструктура, як послуга» або «платформа як послуга» і такий предмет закупівлі підпадає під дію Закону України «Про хмарні послуги» (стаття 3 «Види хмарних послуг»).

Аналізом вищевикладених умов тендерної документації Замовника (з урахуванням додатків до неї), встановлено наступне.

По-перше, відповідно до статті 41 Закону № 922 та пункту 19 Особливостей № 1178 істотні умови договору про закупівлю [а технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі) охоплюється поняттям предмета договору як його істотної умови], не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім прямо передбачених випадків. Одностороння зміна предмету договору Замовником не передбачена ані Законом № 922, ані Особливостями № 1178 як підстава для легітимної зміни умов договору про закупівлю після його укладення. Однак, якщо технічна специфікація (технічні, якісні, кількісні характеристики) не зафіксована в договорі, то Замовник отримає можливість змінювати технічну специфікацію в будь-який час та в будь-який спосіб. Про це прямо вказано в пунктах 2.1. та 4.1. проекту договору.

Тобто, у проекті договору закріплено, що Замовник, замість зафіксувати конкретний предмет договору про закупівлю (що має включати технічну специфікацію), отримає право постійно змінювати його на власний розсуд впродовж дії договору — без урахування вимог Закону № 922 та Особливостей №1178.

По-друге, Замовник зазначив в пункті 4 розділу VІ ТД, що «Істотними умовами… є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору.» При цьому, Замовник не включив до проекту договору технічну специфікацію (технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі), не зробив у предметі договору (розділ 2 проекту договору) посилання на технічну специфікацію, яка є невід’ємною частиною договору. Таким чином, Замовник на власний розсуд звузив поняття предмету договору, що не передбачено ані Законом № 922, ані Особливостями № 1178.

Варто зауважити, що відповідно до абзацу другого частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Тобто для договору про надання хмарних послуг недостатньо зазначити лише «Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування» як предмет договору, тому що для надання хмарних послуг сторони мають дійти згоди щодо визначення специфікації таких послуг, щонайменше має бути зазначено обсяг ресурсів (кількість віртуальних процесорів (vCPU), оперативної пам’яті (vRAM), накопичувачів (vHDD), типу накопичувачів (швидкі, повільні тощо) тощо). Крім того, не існує ніяких стандартів, які б замінили специфікацію чи конфігурацію для таких послуг. Саме тому, при укладанні договору про надання хмарних послуг сторони мають досягли згоди з усіх істотних умов договору, тобто тих умов які є необхідними та дозволили б чітко ідентифікувати за специфікацією або конфігурацією які послуги надаються за цим договором, бо від цього напряму залежить і ціна послуг.

У протилежному випадку визначення предмету договору буде неповним, що відповідно може породити спори про відсутність домовленості у відношенні предмету договору або про домовленість лише у відношенні частини такої істотної умови, як предмет. А також не дозволить сформувати ціну такого договору.

Окрім цього, для того, щоб розуміти специфіку надання послуг, які закуповує Замовник, та сформувати предмет договору, який включатиме всі технічні, якісні, кількісні умови, які є необхідними для такого виду послуг, можна звернутися по аналогію до Типового договору про надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних публічному користувачу хмарних послуг та оператору критичної інфраструктури щодо об’єкта критичної інформаційної інфраструктури (разом з додатками до нього), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2025 р. № 154. Згідно змісту цієї постанови, такий договір, буде обов’язковим до застосування публічними користувачами хмарних послуг та/або операторами критичної інфраструктури щодо об’єкта критичної інформаційної інфраструктури з 01.01.2026 року. Так, наприклад, додаток 2 до Типового договору, вимагає заповнити інформацію про такі технічні вимоги:

Витяг з Додатку 2 до Типового договору

ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ

до договору від ___ __________20__ р. №

1. Технічні вимоги

Порядко-вий номер Технічна вимога Характеристика

2. Резервне копіювання інформації

Порядко-вий номер Найменуван-ня об’єкта резервного копіювання Тип резервного копіювання Періодичність резервного копіювання Строк зберігання Періодич-ність проведення перевірки

3. Умови передачі даних (інформації)

Порядко-вий номер Строк передачі даних (інформації), днів* Формати файлів для передачі даних (інформації) Відповідність структури даних (інформації) вимогам щодо їх передачі

4. Обсяг та якість надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних

Порядко-вий номер Параметр обсягу та якості надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних Значення обсягу та якості надання хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних

5. Доступність хмарних послуг та/або послуг центру обробки даних розраховується за такою формулою:

A = "Tзагальний  Тнедоступності" /"Тзагальний" × 100,

де A - доступність послуг, відсотків;

"Tзагальний" - період оплати послуг, хвилин;

"Тнедоступності" - недоступність послуг за період оплати послуг, хвилин.

6. Вимоги до рівня безперебійності роботи системи, що використовує технологію хмарних обчислень ____________________________________.

* Без урахування фактичного часу передачі даних через електронні комунікаційні мережі та запису даних (інформації) на фізичні носії.

По-третє, Замовник зловжив своїми правами на визначення технічних і якісних характеристик предмета закупівлі, встановивши відверто дискримінаційну умову, а саме: Замовник не визначив чіткого і повного опису усіх необхідних технічних, кількісних, якісних характеристик, відповідно до якого мають надаватися послуги, тобто Замовник не визначив чітко предмет закупівлі, оскільки умови ТД не містять жодних відомостей про номенклатуру та асортимент послуг, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Так, відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 Закону № 922 технічна специфікація до предмета закупівлі — встановлена Замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися Замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до частин четвертої та п’ятої статті 5 Закону № 922 замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону № 922 технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

За таких умов, наведені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються з положеннями Особливостей № 1178 та Закону № 922 в цій частині.

Таким чином, зазначена Замовником у додатку 3 ТД інформація не містить опису усіх необхідних технічних, кількісних, якісних характеристик, що не дає можливості учасникам, зокрема Суб’єкту оскарження, належним чином сформувати свої тендерні пропозиції. Відтак Замовник зобов’язаний усунути дискримінацію, а саме — визначити у тендерній документації, в тому числі в проекті договору, повний опис послуги, яку закуповує (технічну специфікацію: технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі).

По-четверте, пункт 6.2. розділу 6 проекту договору «Відповідальність Сторін» містить обов’язок для виконавця сплатити штраф Замовнику за порушення виконавцем порядку своєчасного та якісного надання Послуг, передбачених договором, проте, проект договору не містить параметрів / критеріїв якості послуг, що дозволятиме Замовнику на власний розсуд трактувати поняття якості послуг, які є предметом цієї закупівлі, та виставляти виконавцю штрафні санкції.

Договір про надання аналогічних послуг в енергетичному секторі · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині, зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме: 1) викласти вимогу до кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів в наступній редакції: 1 Кваліфікаційний критерій Перелік документів, що підтверджують інформацію про відповідність учасників таким критеріям 1.1 Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) не менше 2-ох копій договорів про надання аналогічних послуг, що підтверджують наявність досвіду надання аналогічних послуг (не менше двох років).

В додатку №1 до тендерної документації однією з вимог про надання документів, що підтверджують інформацію про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, зазначено вимогу про надання «не менше 2-ох копій договорів про надання аналогічних послуг, що підтверджують наявність досвіду надання аналогічних послуг в енергетичному секторі (не менше двох років)».

Предметом закупівлі є «Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування…».

Виходячи з предмету закупівлі, визначень понять «Веб–вузол», «Сервіс», «Платформа», «Партнер» та інших визначень розділу 1 проєкту договору (Додаток 5 до ТД), предметом закупівлі є послуги, які мають надаватись по принципу «інфраструктура, як послуга» або «платформа як послуга» і такий предмет закупівлі підпадає під дію Закону України «Про хмарні послуги» (стаття 3 «Види хмарних послуг»).

Також важливо зазначити, що Стаття 5 «Учасники відносин у сфері хмарних послуг» Закону України «Про хмарні послуги» розділяє учасників відносин у сфері хмарних послуг, на:

- користувач хмарних послуг, включаючи публічного користувача;

- надавач хмарних послуг;

- надавач послуг центру обробки даних;

- органи державної влади.»

Як видно з вищезазначеного, Закон України «Про хмарні послуги» не розділяє учасників відносин у сфері хмарних послуг або види хмарних послуг за секторами економіки. Таким чином, договори, які підписуються для надання хмарних послуг, є аналогічними, незалежно від сектору економіки, до якого належить замовник – отримувач хмарних послуг.

Тендерна документація Замовника також не містить визначення поняття замовників, яких Замовник відносить до енергетичного сектору і Замовник не надав обґрунтування чому підтвердженням наявності досвіду надання аналогічних послуг є лише договори про надання аналогічних послуг саме в енергетичному секторі.

Відповідно до частин четвертої та п’ятої статті 5 Закону № 922 замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.

Суб’єкт оскарження має бажання взяти участь у закупівлі, тобто є здатним надавати Замовнику «Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ «ЕНЕРА СУМИ»», але не в змозі виконати вимогу п.1.1 Додатку №1 до ТД Замовника, яка суперечать Закону, що порушує законні права Суб’єкта оскарження на недискримінацію, рівне ставлення до усіх учасників Закупівлі (в т.ч. і до Суб’єкта оскарження) та на чесну, неупереджену конкуренцію.

Гарантійний лист про безперебійне функціонування платформи і забезпечення безвідмовної роботи платформи. · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині, зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме: 1) викласти вимогу п.6.2 Додатку №1 до тендерної документації Замовника в наступній редакції: 6.2 Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги) а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до тендерної документації.

В додатку №1 до тендерної документації однією з вимог про надання документів, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зазначено вимогу п.6.2 про надання «гарантійного листа про забезпечення … безперебійного функціонування платформи, … і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7».

В той же час, в проєкті договору (Додаток №5 до тендерної документації) в п.1.6 є визначення поняття «Профілактичне технічне обслуговування» – означає здійснення Виконавцем або Партнером профілактичних робіт із технічного обслуговування, пов’язаних із модернізацією мережі і заміною обладнання центру обробки даних, апаратного забезпечення на Веб-вузлі. Під час проведення таких робіт можуть бути перебої у наданні послуг», а також пункти 4.3 та 4.3.1 проєкту договору визначають можливість проведення Профілактичного технічного обслуговування Веб-вузла.

Таким чином, Замовник п.6.2 Додатку №1 до ТД зобов’язує учасників (в т.ч. Суб’єкта оскарження) гарантувати безперебійне функціонування платформи і забезпечення безвідмовної роботи платформи, при цьому проєктом договору передбачено проведення Виконавцем Профілактичного технічного обслуговування Веб-вузла, під час якого можуть бути перебої у наданні послуг.

Для надання хмарних послуг провайдери використовують спеціалізоване обладнання та програмне забезпечення. Усе обладнання та програмне забезпечення потребує проведення Профілактичного технічного обслуговування.

Відповідно, жоден з хмарних провайдерів (як вітчизняних, так і закордонних) не може гарантувати 100% доступність хмарних послуг. ТОВ «ДЕ НОВО» для замовників хмарних послуг гарантує рівень доступності - 99,95%.

Таким чином, жоден з хмарних провайдерів (в т.ч. Суб’єкт оскарження) не зможе надати Замовнику гарантійний лист про забезпечення … безперебійного функціонування платформи, … і забезпечення безвідмовної роботи платформи у режимі 24/7, який би відповідав дійсності.

Реальні вимоги до доступності послуг, які є предметом закупівлі, мають бути викладені в Технічному завданні і Учасники, надаючи «згоду з умовами та вимогами, які визначені у технічних вимогах та гарантування їх виконання у вигляді підписаного Додатку 3 до тендерної документації» (як того вимагає перший абзац вимоги 6.2 Додатку 1 до тендерної документації), надають відповідне підтвердження вимогам.

Відповідно до частин четвертої та п’ятої статті 5 Закону № 922 замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.

Суб’єкт оскарження має бажання взяти участь у закупівлі, тобто є здатним надавати Замовнику «Послуги із надання програмно-апаратної платформи для резервного архівування (копіювання) баз даних та інформації Замовника з метою їх подальшого використання на Веб-вузлі, а також надання середовища для тестування, контролю якості, розробки і налаштування програмних комплексів та систем Замовника, здійснення її обслуговування, оновлення, адміністрування та інші послуги, що пов’язані із функціонуванням IT-інфраструктури ТОВ «ЕНЕРА СУМИ»», але не в змозі виконати вимогу абзацу 2 п.6.2 Додатку №1 до ТД Замовника, яка суперечать Закону, що порушує законні права Суб’єкта оскарження на недискримінацію, рівне ставлення до усіх учасників Закупівлі (в т.ч. і до Суб’єкта оскарження) та на чесну, неупереджену конкуренцію.

Першоджерело

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.