«Капітальний ремонт автоматичної пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 112 комбінованого типу Миколаївської міської ради...

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 15654-р/пк-пз від 16.10.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СПАС" (код ЄДРПОУ: 41120093) від 07 жовтня 2025 № UA-2025-09-26-002836-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 09.10.2025 № 15295-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до п.2.2 додатку 1 Документації передбачено, зокрема:

"- скан-копія з оригіналу або з належним чином засвідченої копії журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852)".

Скаржник зазначає, що у нього наявний досвід виконання аналогічного договору.

Журнал обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852) містить всю інформацію про всіх контрагентів, з якими були укладені усі договори.

Доступ до цієї інформації обмежений Скаржником та належить до комерційної таємниці. Скаржник, окрім уповноважених органів, що мають доступ до вказаного журналу, не надає його нікому.

До скарги додається виписка з журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852), яка містить лише інформацію, що стосується виключно аналогічного договору.

Замовник вимагає наявність досвіду виконання лише одного аналогічно договору, тому виписка з вищенаведеного журналу з інформацією лише про аналогічний договір буде логічною та обґрунтованою.

Надмірною та дискримінаційною є вимога з необґрунтованою потребою Замовника отримати доступ до інформації до абсолютно всіх договорів, що були укладені Скаржником.

Вимога має бути змінена та надана можливість завантажувати вищенаведену виписку лише про аналогічних договір або договори, що учасники торгів, будуть використовувати в якості аналогічних.

Враховуючи вищевикладене, Замовник повинен усунути наведену вище невідповідність шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Замовник зазначає, що статтею 16 Закону не передбачено конкретного переліку документів, які підтверджують відповідність Учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), Замовник на власний розсуд визначає, у який спосіб Учаснику підтверджувати його і яку інформацію має містити той чи інший підтвердний документ.

Замовником складено вичерпний перелік підтвердних документів, адже наявність укладеного договору жодним чином не свідчить про його виконання. Документи, які подаються Учасниками, мають свідчити не лише про факт виконання аналогічного договору/договорів, а ще й мають підтверджувати належне його/їх виконання.

Згідно з Ліцензійними умовами на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 (далі – Ліцензійні умови) роботи/послуги з монтажу, підтриманню експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень підлягають ліцензуванню.

Тому всі вимоги Ліцензійних умов розповсюджуються на ліцензіатів, якими є потенційні Учасники Закупівлі.

В пункті 8 розділу "Загальні вимоги щодо провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення" Ліцензійних умов визначено, що під час провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення ліцензіат зобов’язаний: вести журнали обліку виконаних робіт (наданих послуг) протипожежного призначення за формою згідно з додатками 5-10. А в пункті 9 розділу "Загальні вимоги щодо провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення" Ліцензійних умов значиться, що з метою ведення обліку виконаних робіт (наданих послуг) протипожежного призначення ліцензіатом ведеться відповідний журнал, який заповнюється після виконання (надання) таких робіт (послуг) протягом трьох робочих днів з дня підписання актів їх виконання (надання).

Виходячи зі змісту Ліцензійних умов вбачається, що ведення ліцензіатом журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення, в т.ч. за формою 5, як обов’язкового облікового документу.

Скаржник посилається на те, що доступ до інформації (журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення за формою 5) обмежено Скаржником та належить до комерційної таємниці. Скаржник, окрім уповноважених органів, що мають доступ до вказаного журналу, не надає його нікому.

Відповідно до пункту 40 Особливостей "Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей".

Виходячи зі змісту Ліцензійних умов не вбачається надання ліцензіатом журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення, в т.ч. за формою 5, тільки уповноваженим органам.

Замовник додатково повідомляє, що поняття комерційної таємниці розкрито в статті 505 Цивільного Кодексу України, відповідно до якої комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Іншими словами, інформація становить комерційну таємницю у випадку, якщо вона має дійсну або потенційну комерційну цінність в силу невідомості її третім особам, до неї немає вільного доступу на законній підставі, а власник інформації вживає заходів щодо охорони її конфіденційності.

Замовник зазначає, що Скаржник в Скарзі жодним чином не обґрунтував, що інформація із журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення є секретною, не відома третім особам та ним вжиті заходи щодо її охорони.

Скаржник стверджує, що Замовник вимагає наявність досвіду виконання лише одного аналогічно договору.

Це твердження є хибним на підставі того, що в пп. 2.2 п.2 Додатку 1 Документації Замовником визначено - Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); Довідка у довільній формі, складена учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного* за предметом закупівлі договору (договорів); скан-копія з оригіналу або з належним чином засвідченої копії виконаного учасником договору/договорів предметом яких є виконання робіт.

Замовник, запобігаючи обмеженню кола потенційних Учасників, дотримуючись принципів статті 5 Закону, в пп. 2.2 п.2 Додатку 1 Документації, зазначив, що до довідки додаються не менше 1 копії договору, зазначеного в довідці з усіма додатками та додатковими угодами. Виходячи зі змісту встановленої вимоги потенційний Учасник розуміє, що в Довідці про досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) можна надати інформацію про необмежену кількість виконаних договорів, а завантажити в Пропозиції скан-копію тільки одного договору з усіма додатками.

Таким чином, Замовник має право визначати у Документації додаткові умови, що не суперечать законодавству, включно з вимогами щодо підтвердження кваліфікації та досвіду учасників.

Додатково Замовник повідомляє, що на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) в умовах воєнного стану" припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), в тому числі і ліцензіатів, які проводять господарську діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Таким чином, тривалий проміжок часу потенційні Учасники, які є ліцензіатами, не проходили перевірку органами ліцензування. Замовник, в даній ситуації, позбавлений можливості скористатись своїми законними повноваженнями, наданими пунктом 42 Особливостей, в повній мірі, тому не вважає вимогу щодо надання скан-копії з оригіналу або з належним чином засвідченої копії журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852) надмірною.

Отже, як зазначає Замовник, твердження Скаржника щодо встановлення Замовником в пп. 2.2. п.2 додатку 1 Документації надмірної та дискримінаційної вимоги є хибним і таким, що не відповідає дійсності.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону “Про публічні закупівлі”::

2.2. Наявність досвіду виконання аналогічного договору Довідка у довільній формі, складена учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного* за предметом закупівлі договору (договорів) із зазначенням:

• найменування контрагента, • предмету договору, • номеру та дати укладення договору;

• контактні дані осіб замовника (контрагента) (прізвище та ім’я, контактний телефон).

До довідки додаються:

- скан-копія з оригіналу або з належним чином засвідченої копії виконаного учасником договору/договорів предметом яких є виконання робіт (не менше 1 копії договору, зазначеного в довідці з усіма додатками та додатковими угодами);

- скан-копія з оригіналу або з належним чином засвідченої копії документу(-ів), який(-і) підтверджує(-ють) виконання робіт за наданим договором (акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в тощо);

- скан-копія з оригіналу або з належним чином засвідченої копії журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852).

* Аналогічним вважається договір з монтажу/капітального ремонту/ реконструкції систем пожежної сигналізації будівель.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- договір від 08.01.2025 №2/1, укладений з ТОВ "ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП", предметом якого є роботи з монтажу автоматичної пожежної сигналізації та системи оповіщення людей про пожежу у приміщеннях за адресою: 02000, м. Київ, Проспект Валерія Лобановського, 66; за ДК 021:2015 45310000-3 Електромонтажні роботи (надалі "Роботи");

- ВИПИСКА З ЖУРНАЛУ обліку виконаних робіт протипожежного призначення Для обліку робіт з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, протидимного захисту (найменування виду робіт*) від 07.10.2025 №1, відповідно до якої:

Найменування та місцезнаходження об’єкта, на якому виконувалися роботи:

Роботи з монтажу автоматичної пожежної сигналізації та системи оповіщення і управління евакуацією людей при пожежі у приміщеннях за адресою: 02000, м. Київ, проспект Валерія Лобановського, 6б Найменування замовника робіт: ТОВ "ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП" Тип пожежної автоматики**:

Пожежна сигналізація (Автоматична пожежна сигналізація) Оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей;

Найменування пожежних приймально-контрольних приладів та їх кількість:

Прилад приймальноконтрольний пожежний Тірас-16.128П – 1 шт:

Моноблок 100 Вт ВЕЛЛЕЗн-120-100 - 1 шт.

Дата та номер документа щодо виконання робіт: Договір № 2/1 від 08.01.2025.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 (надалі – Ліцензійні умови) передбачають, зокрема:

Загальні вимоги щодо провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення 8. Під час провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення ліцензіат зобов’язаний:

використовувати системи та засоби протипожежного призначення, а також вироби та продукцію, яка має сертифікат відповідності, якщо вони підлягають обов’язковій сертифікації;

вести журнали обліку виконаних робіт (наданих послуг) протипожежного призначення за формою згідно з додатками 5-10.

9. З метою ведення обліку виконаних робіт (наданих послуг) протипожежного призначення ліцензіатом ведеться відповідний журнал (у паперовому або електронному вигляді), який заповнюється після виконання (надання) таких робіт (послуг) протягом трьох робочих днів з дня підписання актів їх виконання (надання). Строк зберігання журналу становить п’ять років після закінчення його ведення.

Додатки 5-10 до Ліцензійних умов містять ЖУРНАЛ обліку виконаних робіт протипожежного призначення.

Слід зазначити, що Документацією передбачено на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надати не менше 1 копії договору та скан-копію з оригіналу або з належним чином засвідченої копії журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов).

Разом з тим, за таких умов Документацією не передбачено можливість надати, зокрема, виписку, витяг тощо з журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення щодо наданого учасником договору.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які надати скан-копія з оригіналу або з належним чином засвідченої копії журналу обліку виконаних робіт протипожежного призначення (за формою додатку 5 Ліцензійних умов на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до пп. 6.1.2. п. 6.1 додатку 3 Документації:

підрядник зобов'язаний: Отримати письмове погодження Замовника на укладення договору субпідряду.

Відповідно до пп. 6.4.4. п.6.4 додатку 3 Документації: замовник має право:

Повернути Підряднику платіжні документи без здійснення оплати в разі їх неналежного оформлення (відсутність підписів тощо).

Відповідно до п.7.4. додатку 3 Документації: сторони дійшли згоди, що, в разі порушення Підрядником зобов’язань за цим Договором, Замовник може в односторонньому порядку застосувати до Підрядника оперативно-господарську санкцію, а саме: відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з Підрядником, про що Замовник надсилає Підряднику відповідне повідомлення (лист). Санкція вважається застосованою з моменту, визначеному у такому повідомленні (листі). При цьому, дана оперативно-господарська санкція застосовується незалежно від вини Підрядника, а також не є жодною дискримінацією Підрядника та/або дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні законодавства про публічні закупівлі. Строк, на який застосовується така оперативно-господарська санкція, встановлюється Замовником на власний розсуд.

Скаржник зазначає, що Підрядник на власний розсуд може укладати договори субпідряду. Вимога про можливість укладення договору субпідряду лише за письмовою згодою Замовника обмежує господарську діяльність Скаржника. Замовник таким чином може не погодити укладення договору за будь-яких підстав без надання жодних пояснень.

Також, Скаржник зазначає, що Документація не містить визначення "неналежного оформлення документів", у тому числі, вичерпного переліку підстав визнання документів неналежно оформленими. За таких умов Замовник може на власний розсуд, з незалежних від виконавця підстав може відносити документи до неналежно оформлених, у зв'язку з чим повертати рахунок виконавцю Вимога про застосування оперативно-господарської санкції незалежно від вини Підрядника є дискримінацією Підрядника та дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні законодавства про публічні закупівлі. Вибір необмеженого строку, на який застосовується така оперативно-господарська санкція, що встановлюється Замовником на власний розсуд є також максимальною дискримінацією.

Проект договору містить умови, що дозволяють Замовнику вносити суттєвий дисбаланс у відносини з Підрядником. Умови проекту викладені на користь Замовника, без жодних противаг з боку Підрядника. Наявність дискримінаційних вимог суттєво впливає на порядок та умови виконання договору.

Враховуючи вищевикладене, Замовник повинен усунути наведену вище невідповідність шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Замовник зазначає, що є виконавчим органом Миколаївської міської ради. Тому на нього розповсюджується в повному обсязі дія розпорядчих документів, виданих в тому числі Миколаївським міським головою.

Регламент здійснення Замовником роботи, пов’язаної з підготовкою, укладанням та виконанням договорів на закупівлю товарів, робіт та послуг затверджено розпорядженням Миколаївського міського голови від 13.09.2024 №306 "Про затвердження Порядку організації договірної роботи і Методики формування вимог та складання тендерної документації при закупівлі робіт та послуг поточного ремонту в департаменті житловокомунального господарства Миколаївської міської ради та в управлінні капітального будівництва Миколаївської міської ради". Додатком до вищевказаної Методики є проект Договору підряду на підставі якого Замовником розроблено додаток 3 Документації "Проект Договору" до Закупівлі.

В абзаці 1 пп. 6.1.2. п. 6.1. "Підрядник зобов’язаний" розділу 6. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН додатку 3 Документації визначено, що підрядник зобов’язаний отримати письмове погодження Замовника на укладення договору субпідряду.

Замовник зазначає, що ця норма ніяким чином не суперечить вимогам Документації, а саме: Розділ 3. "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та Додаток 1 до тендерної документації містять чіткі вимоги щодо залучення субпідрядника / співвиконавця, в тому числі його кваліфікації за статтею 16 Закону та пункту 47 Особливостей. Таким чином, погодження із Замовником укладання договору субпідряду надає змогу Замовнику впевнитися, що субпідрядником виступає особа (фізична чи юридична), яка пройшла кваліфікаційну перевірку під час розкриття тендерної пропозиції Учасника.

Норма, викладена в пп. 6.4.4 п. 6.4. "Замовник має право" розділу 6. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН додатку 3 Документації, а саме "Повернути Підряднику платіжні документи без здійснення оплати в разі їх неналежного оформлення (відсутність підписів тощо)" базується на вимогах:

- пункту 2 "Первинні документи" "Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88 "Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку";

- "Указівки щодо особливостей заповнення реквізитів платіжної інструкції, оформленої в паперовій або електронній формі" Додаток до Інструкції про безготівкові розрахунки в національній валюті користувачів платіжних послуг, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 29.07.2022 № 163 Вимоги щодо належного оформлення документів в Україні затверджені на законодавчому рівні тому у Замовника відсутня підстава їх дублювати в проекті договору додаток 3 Документації.

В пункті 7.4. розділу 7 відповідальність сторін додатку 3 Документації викладено, що сплата штрафних санкцій не звільняє Сторони від виконання своїх зобов'язань в натурі або усунення порушень.

Вимога про застосування оперативно-господарська санкції незалежно від вини Підрядника викладена в пункті 7.8. розділу 7. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН Додатку 3 до Документації, а саме - "Сторони дійшли згоди, що, в разі порушення Підрядником зобов’язань за цим Договором, Замовник може в односторонньому порядку застосувати до Підрядника оперативно-господарську санкцію, а саме: відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з Підрядником, про що Замовник надсилає Підряднику відповідне повідомлення (лист). Санкція вважається застосованою з моменту, визначеному у такому повідомленні (листі). При цьому, дана оперативно-господарська санкція застосовується незалежно від вини Підрядника, а також не є жодною дискримінацією Підрядника та/або дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні законодавства про публічні закупівлі. Строк, на який застосовується така оперативногосподарська санкція, встановлюється Замовником на власний розсуд" Підставою для включення даної умови до проекту договору додаток 3 Документації є законодавство України:

- пп. 2 пункту 45 Особливостей - Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

- норми Цивільного кодексу України не містять заборони застосування оперативногосподарських санкцій, і згідно з принципом свободи договору можуть їх передбачити, як приклад норми статті 611 "Правові наслідки порушення зобов'язання" у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

В додатку 1 Документації в п. 6.16 Замовником встановлено вимогу "На виконання підпункту 2 пункту 45 Особливостей: Учасник надає Довідку довільної форми про те, що між учасником та замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (в разі, якщо учасник перебуває в зазначених обставинах він повинен надати документи, які підтверджують, що він сплатив (платіжні квитанції, банківські виписки тощо) або зобов’язався сплатити (гарантійний лист, зареєстрований замовником не пізніше дати оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення даної закупівлі), відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків)".

Виходячи зі змісту вищенаведеного пункту, Замовник передбачив можливість для прийняття позитивного рішення навіть в разі застосування до Учасника оперативногосподарських санкцій.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІІ Документації встновлено, що інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) - Учасник в складі тендерної пропозиції надає інформацію згідно з вимогами, встановленими в Додатку 1 до тендерної документації.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

5. Перелік документів та/або інформації щодо субпідрядника /співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) 5.1. Учасник в складі тендерної пропозиції надає довідку з інформацією про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ та ПІБ керівника щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (надається у разі залучення).

Додаток 3 Документації містить договiр підряду, відповідно до якого:

6. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН

6.1. Підрядник зобов'язаний:

6.1.1. Власними та/або залученими силами та засобами виконати визначені цим Договором роботи в терміни, визначені цим Договором.

6.1.2. Отримати письмове погодження Замовника на укладення договору субпідряду.

Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Підрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов'язань за договором, а перед замовником - за невиконання зобов'язань субпідрядниками.

Замовник і субпідрядник не можуть пред'являти один до одного претензії пов'язані з порушенням умов договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником.

6.4. Замовник має право:

6.4.4. Повернути Підряднику платіжні документи без здійснення оплати в разі їх неналежного оформлення (відсутність підписів тощо).

7. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.4. Сплата штрафних санкцій не звільняє Сторони від виконання своїх зобов'язань в натурі або усунення порушень.

7.8. Сторони дійшли згоди, що, в разі порушення Підрядником зобов’язань за цим Договором, Замовник може в односторонньому порядку застосувати до Підрядника оперативно-господарську санкцію, а саме: відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з Підрядником, про що Замовник надсилає Підряднику відповідне повідомлення (лист). Санкція вважається застосованою з моменту, визначеному у такому повідомленні (листі). При цьому, дана оперативно-господарська санкція застосовується незалежно від вини Підрядника, а також не є жодною дискримінацією Підрядника та/або дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні законодавства про публічні закупівлі. Строк, на який застосовується така оперативно-господарська санкція, встановлюється Замовником на власний розсуд.

2.1. Щодо пункту 6.1.2 проєкта договору.

Відповідно до абзацу другого частини третьої статті 16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Слід зазначити, що субпідрядника/співвиконавця.

Документацією передбачено можливість залучити При цьому, відповідно до умов проєкта договору передбачено, що підрядник зобов'язаний отримати письмове погодження Замовника на укладення договору субпідряду.

За таких умов, Замовник з незалежних від учасника обставин може не надати письмове погодження на укладення договору субпідряду, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.2. Щодо пункту 6.4.4. проєкта договору.

Слід зазначити, що умовами проєкта договору передбачено, що у разі неналежного оформлення (відсутність підписів тощо) платіжних документів Замовник має право повернути підряднику такі документи без здійснення оплати.

Разом з тим, Документацією не визначено вичерпного переліку випадків неналежного оформлення платіжних документів, у зв'язку з чим Замовник з незалежних від учасника обставин на власний розсуд може встановити невідповідність даних документів, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.3. Щодо пункту 7.8 проєкта договору.

Слід зазначити, що умовами проєкта договору передбачено, що Замовник може в односторонньому порядку застосувати до Підрядника оперативно-господарську санкцію, а саме - відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з Підрядником, яка застосовується незалежно від вини Підрядника та строк, на який вона застосовується, встановлюється Замовником на власний розсуд.

За таких умов, Замовник може встановити невизначений строк застосування оперативно-господарської санкції, застосувати таку санкцію незалежно від вини підрядника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 45 Особливостей Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати УПРАВЛІННЯ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА МИКОЛАЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ:41271134) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Капітальний ремонт автоматичної пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 112 комбінованого типу Миколаївської міської ради Миколаївської області за адресою: м. Миколаїв, вул. Втората, 34" (ДК 021:2015:45310000-3 – Електромонтажні роботи)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-09-26-002836-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови