Дріт зварювальний

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 14864-р/пк-пз від 30.09.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАВОД "МЕТИЗНИК" (код ЄДРПОУ:

41516922) від 21 вересня 2025 № UA-2025-09-17-011484-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 1 та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 23.09.2025 № 14506-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду за лотом № 1.

Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 30.09.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога до постачання товару в тарі "каркасна котушка BS або KS300".

Скаржник зазначає, що пункт 5 розділу І додатку 1 Документації вимагає, щоб дріт поставлявся, зокрема, в такій тарі: "Каркасна котушка BS або KS300", зовнішній діаметр — 300±5 мм. Водночас пункти 1.12 та 2.12 Таблиць Розділу ІІ Додатку 1 до тендерної документації забороняють використання адаптера та конкретизують, що каркасна котушка має бути металічною.

Скаржник повідомляє, що ці умови (далі - Оскаржувані умови) в сукупності не можуть бути виконані Скаржником. Товар, що виробляється та постачається ним з зазначеними в Документації характеристиками, постачається в тарі, яка частково відрізняється від описаної Замовником. При цьому ці відмінності тари не впливають на якість товару і можливість його використання за цільовим призначенням.

А саме - Скаржник може запропонувати товар, що відповідає всім необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам, у наступному пакуванні:

- пластикова котушка Д270 українського виробництва, яка має зовнішній діаметр 270±5 мм, але в решті характеристик повністю відповідає вимогам пункту 5 розділу І додатку 1 до Тендерної документації (тобто відмінність лише в матеріалі котушки та її зовнішньому діаметрі, який є меншим на 30 мм, завдяки чому котушка точно увійде в напівзварювальний автомат);

або - каркасна котушка Д300 або В300 українського виробництва з використанням адаптеру, яка має зовнішній діаметр 300±5 мм, як вимагає пункт 5 розділу І Додатку 1 до Тендерної документації. Але ця котушка має діаметр отвору 180±1 мм без адаптеру та від 50,5 мм до 53 мм — з встановленим адаптером. Тобто її відповідність вимозі щодо діаметру отвору від 50,5 мм до 53 мм буде забезпечуватись встановленим адаптером, без якого вона має діаметр отвору 180±1 мм. Замовник у пунктах 1.12 та 2.12 забороняє використання адаптерів, унаслідок чого Скаржник втрачає можливість запропонувати товар у цій тарі.

Скаржник зазначає, що такі типи котушок застосовуються ним, що підтверджується інформацією, розміщеною на його офіційному веб-сайті за посиланням:

https://wire.in.ua/produkciya.html (скріншоти додаються).

Скаржник звертає увагу, що водночас постачання товару на пластикових котушках Д270, каркасних котушках Д300 або В300 з зазначеними вище параметрами, що пропонується Скаржником, повністю відповідатиме потребам Замовника, що вбачається з аналізу технічної специфікації Процедури закупівлі. Так, проаналізувавши вимоги технічної специфікації, можна виявити, що Замовник має потребу у дроті зварювальному на котушках з посадковим діаметром 50,5-53 мм, призначеному для встановлення на стандартний вал усіх напівзварювальних апаратів діаметром 50 мм, та зовнішнім діаметром не більше 305 мм. Саме в межах цих параметрів перебуває пакування, що застосовується Скаржником.

Скаржник зазначає, що матеріал котушки (пластик замість металу) не впливає на можливість використання зварювального дроту за цільовим призначенням, тож у встановленні вимоги щодо саме металевої котушки немає потреби. А обмеження зовнішнього діаметру саме показником 300±5 мм унеможливлює постачання товару на котушках з зовнішнім діаметром 270 мм. Це також не є виправданим об'єктивними потребами, оскільки котушки з зовнішнім діаметром 270 мм тим більше увійдуть у напівзварювальний автомат.

На думку Скаржника, Замовник безпідставно обмежує коло потенційних учасників Процедури закупівлі та майбутніх постачальників лише тими, що можуть запропонувати товар у рідкісній тарі (каркасна котушка BS або KS300), хоча це не обумовлено жодною об'єктивною потребою. Скаржник вважає, що за таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, які запропонують товар у конкретній тарі, описаній Замовником. Це дискримінує більшість учасників ринку, в тому числі Скаржника.

На думку Скаржника, щоб усунути дискримінаційність умов та зробити можливою участь Скаржника та більшості виробників зварювального дроту України, необхідно доповнити варіанти допустимої тари, в якій постачається товар, передбачені умовами пункту 5 розділу І Додатку 1 до тендерної документації, найбільш поширеними котушками:

- пластикова котушка Д270 Українського виробництва (зовнішній діаметр 270±5 мм, діаметр отвору від 50,5 мм до 53 мм, ширина від 100 до 103 мм);

та/або - каркасна котушка Д300 або В300 Українського виробництва з допустимим використанням адаптеру (зовнішній діаметр 300±5 мм, діаметр отвору 180±1 мм без адаптеру та від 50,5 мм до 53 мм з встановленим адаптером, ширина від 100 до 103 мм).

Скаржник додатково повідомляє, що він та Замовник мали позитивний досвід співпраці, що підтверджується низкою позитивних листів-відгуків від Замовника, що додаються до цієї скарги. З них вбачається, що якість товару та компетентність постачальника цілком задовольняла Замовника. Наразі розбіжності між Скаржником та Замовником щодо умов Документації виникли саме в питанні вимог до пакування товару.

Скаржник вважає, що обмеживши варіанти тари (пакування) товару без об'єктивних на те причин, Замовник встановив надмірні вимоги, які не узгоджуються з предметом закупівлі.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що досвід та практика роботи Замовника показує, що в промислових масштабах доцільно використовувати тільки металеві котушки без додаткових адаптерів. Замовник, враховуючи виробничі потреби, використовує в роботі дороговартісне зварювальне обладнання світових лідерів, для якого передбачені відповідні котушки зі стандартними розмірами (в тому числі внутрішній кріпильний отвір).

Замовник повідомляє, що використання інших типів котушок потребує додаткових адаптерів, що в свою чергу підвищує ризик неефективної роботи, поломок, зупинки виробничого процесу тощо. При використанні пластикової котушки, у разі її незначної деформації внаслідок температурного впливу, тріщин, сколів, виникають зажовування, перехвати, сплутування зварювального дроту, що впливає на стабільність подачі. В свою чергу нестабільність подачі відображається на якості зварювального шва та роботі апарата (виходить з ладу подаючий механізм, внутрішній канал рукава, що призводить до додаткових витрат на ремонт, простій виробництва тощо). Враховуючи значну вагу котушки (більше 15 кг), випадки необережного транспортування призводять до розколювання пластикових котушок, внаслідок чого відбувається злітання, заплутування, тобто перевитрата зварювального дроту. Таким чином, на думку Замовника, використання котушок, які пропонуються Скаржником, через вищезазначені причини може призвести до додаткових фінансових витрат Замовника, які не передбачені його бюджетом та є неприйнятними для нього.

Замовник зазначає, що на ринку присутні пропозиції різних виробників зварювального дроту, що відповідають вимогам Замовника.

У травні-червні 2025 року Замовником проведено відкриті торги з особливостями у межах закупівлі з ідентифікатором UA-2025-05-15-000859-a на дріт зварювальний. На даних торгах закуповувався товар з аналогічними вимогами до технічних характеристик, у т. ч. щодо тари (додається Додаток 1 до тендерної документації даних торгів (Технічна специфікація), в якому п. 4, 5 Таблиці 1 – дріт аналогічний тому, що розглядається).

На даних торгах, зокрема, подано пропозиції учасниками ТОВ "НАУКОВОВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЗАВОД ЮНІК" та ТОВ "ПЛАЗМАТЕК", які пропонують дріт, який повністю відповідає вимогам Замовника в т. ч. щодо тари, від різних виробників, а саме - ТОВ "МЗ "ОКТА" та ТОВ "ПЛАЗМАТЕК" (додаються технічні специфікації вищезазначених учасників, подані на торгах).

Скаржник вважає, що відсутність у Скаржника такого виду пакування дроту зварювального, який вимагається та є принциповим для виробничого процесу Замовника, не може визначатись як дискримінація учасника, оскільки такий вид пакування є якнайменше у двох постачальників продукції різних виробників. Крім цього, у разі внесення змін в умову до пакування, як вимагає Скаржник, можуть бути порушені інтереси та цілі Замовника.

Замовником на розгляд Комісії надано:

- документ "Технічна специфікація. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" від 22.05.2025, виданий ТОВ "ЗАВОД ЮНІК", у якому зазначено, зокрема: "Виробник: ТОВ "МЗ "ОКТА" Україна";

- документ "Технічна специфікація. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" від 22.05.2025, виданий ТОВ "ПЛАЗМАТЕК", у якому зазначено, зокрема: "Виробник: ТОВ "ПлазмаТек".

Скаржник 30.09.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.

Скаржник зазначає, що надана Замовником інформація не відповідає дійсності та не підтверджена Замовником жодними доказами, спростовується самою тендерною документацією та наданими самим Замовником листами-відгуками про виконання попередніх договорів про закупівлю.

Скаржник звертає увагу, що в цій самій Процедурі закупівлі (п. 5 розділу І Додатку 1 до Тендерної документації) Замовник згоден придбати зварювальний дріт на пластикових котушках S200, які відрізняються від Д270 українського виробництва тільки розміром.

Тобто при використанні так само пластикової котушки S200, передбаченої в п. 5 розділу І Додатку 1 до Тендерної документації, Замовник не вбачає, що "у разі її незначної деформації внаслідок температурного впливу, тріщин, сколів, виникають зажовування, перехвати, сплутування зварювального дроту, що впливає на стабільність подачі". А от чомусь при використанні так само пластикової котушки Д270, пропонованої Суб'єктом оскарження, Замовник вбачає, що такі дефекти будуть.

Також Замовник зазначає, що пластикові котушки Д270 мають ризик розколювання при транспортуванні, але передбачаючи так само пластикові котушки S200 у п. 5 розділу І Додатку 1 до Тендерної документації, Замовник не зважає на такі ризики.

На думку Скаржника, пояснення Замовника є непослідовними, нелогічними і суперечать його ж підходам до формування вимог Тендерної документації. Всі доводи щодо неналежної якості пластикових котушок та ризиків їх використання спростовуються самим Замовником у тендерній документації, де для постачання дроту у вазі 5 кг Замовник вимагає саме пластикові котушки (чомусь не зважаючи на їхню низьку якість, про яку стверджує в поясненнях).

Скаржник повідомляє, що пластикові котушки Д270 більш міцні, ніж пластикові котушки S200, які допускаються умовами Процедури закупівлі, оскільки товщина стінок в них більше. Товщина стінки у котушки Д270 – 7 мм, у котушки S 200 – 4 мм.

Скаржник зазначає, що раніше були проведені процедури закупівлі UA-2024-12-19011721-a та UA-2025-03-18-005546-a (Лот1), за результатами яких Суб'єкт оскарження був визнаний переможцем, з яким були укладені договори, які повністю виконані та по яких отримані позитивні відгуки від Замовника з наступним текстом: "ТОВ "ЗАВОД "МЕТИЗНИК" виконало умови договору в повному обсязі та у встановлені терміни.

Якість поставлених товарів повністю відповідає заявленим характеристикам" (листивідгуки додаються).

Замовник власноруч підписав та надав Скаржнику відгуки, згідно з якими жодних претензій у Замовника не було (незважаючи на те, що Суб'єкт оскарження постачав товар на котушках власного виробництва, зазначених ним у Скарзі!). Ці листи відгуки спростовують тезу замовника про нібито "ризики неефективної роботи", "деформації", "зажовування" і таке інше. Отже, встановлення вимог, що звужують конкуренцію, зумовлено не об'єктивними потребами Замовника, а суб'єктивною зміною підходів до формування умов тендерної документації.

Скаржник повідомляє, що тип котушки B300 передбачений у тому самому стандарті ДСТУ EN ІSO 544:2019 "Матеріали зварювальні. Технічні умови постачання присадних матеріалів і флюсів. Тип продукції, розміри, допуски та маркування (EN ІSO 544:2017, IDT; ІSO 544:2017, IDT)", у якому передбачені й котушки S200 та й BS300, які прописані у вимогах Замовника. Нормативно-технічний документ ДСТУ EN ІSO 544:2019 – це стандарт, що містить норми пакування дроту і має світове значення. Якби котушки B300 "підвищували ризик неефективної роботи, поломок, зупинки виробничого процесу", вони не були би передбачено в цьому стандарті.

Скаржник щодо ризику "розколювання пластикових котушок при транспортуванні" зауважує, що згідно з умовами Процедури закупівлі, транспортування товару повинен здійснювати постачальник за свій рахунок, тому усі ризики стосовно псування товару при транспортуванні несе постачальник. Раніше були проведені закупівлі UA-2024-12-19011721-a та UA-2025-03-18-005546-a (Лот1), по яким Скаржник був визнаний переможцем, було укладено договори, за якими Скаржник постачав зварювальний дріт на пластикових котушках. При цьому ніяких зауважень щодо "розколювання пластикових котушок при транспортуванні" зі сторони Замовника не було, а навпаки — були отримані позитивні відгуки від Замовника (додаються).

Скаржник зазначає, що каркасна котушка В300 з адаптером (пропонована Суб'єктом оскарження) має ті самі габаритні розміри, що й каркасна котушка BS300 без адаптеру. Суб'єкт оскарження готовий безкоштовно надати необхідну кількість адаптерів Замовнику у разі перемоги у закупівлі. Умови про те, що адаптери мають бути включені у комплект поставки і у вартість пропозиції, цілком можливо передбачити в умовах тендерної документації, що повністю виключить ризик додаткових витрат Замовника. При цьому простота та зручність становлення каркасної котушки В300 наглядно продемонстроване у відеодоказі, що додається до цього листа.

Скаржник зазначає, що він надає відеодоказ, підготовлений Суб'єктом оскарження (відеофайл тривалістю 00:03:42), на якому наочно показано, як відбувається встановлення та використання типів котушок на стандартом напівзварювальному апараті VR-57:

1) котушок, що передбачені тендерною документацією (одиничний зразок, придбаний у конкурентів для демонстрації) — дротяна каркасна котушка BS300 2) що зазначені у скарзі (котушки, що виробляються Суб'єктом оскарження та пропонуються ним у якості тари для постачання товару) — пластикова котушка Д270, дротяна каркасна котушка В300 (з адаптером), пластикова котушка S200.

Скаржник зазначає, що на відео, що додається до цього листа, чітко видно, що жодних проблем та недоліків у використанні (00:01:50 — 00:03:42) типів котушок, що пропонуються Скаржником, немає, і свою функцію котушки виконують у повному обсязі.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним вище у своїх додаткових поясненнях.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1.1. Щодо інших процедур закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 21.09.2025 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2025-09-17-011484-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-09-17-011484-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

1.2. Щодо дискримінаційних (на думку Скаржника) умов Документації.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі – Дріт зварювальний.

Додаток 1 Документації містить технічну специфікацію, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Дріт зварювальний, код ДК 021:2015: (44310000-6 Вироби з дроту).

Лот 1: Дріт зварювальний низьколегований полірований необміднений суцільного перерізу та низьколегований обміднений.

Розділ І. Загальні вимоги щодо поставки товару:

5. Вимоги до тари та упаковки:

- Дріт поставляються у наступній упаковці:

Найменування тари: Каркасна котушка BS або KS300 Зовнішній діаметр: 300±5 мм Внутрішній діаметр: 189±0,5 мм Ширина: від 100 мм до 103 мм Діаметр отвору: від 50,5 мм до 53 мм Діаметр дроту: 1,0 мм або 1,2 мм Типова вага: 15 або 18 кг.

Розділ ІІ. Технічні, кількісні та якісні вимоги товару:

Таблиця 1 Найменування товару:

1. Дріт зварювальний полірований необміднений Ø1,2 мм.

Технічні вимоги:

1.12. Найменування тари: KS або BS 300 (металічний каркас з сердечником, що не потребує адаптера для встановлення в напівавтомат зварювальний).

Найменування товару:

2. Дріт зварювальний обміднений Ø1,2 мм.

Технічні вимоги:

2.12. Найменування тари: KS або BS 300 (металічний каркас з сердечником, що не потребує адаптера для встановлення в напівавтомат зварювальний).

У місцях, де технічна специфікація містить посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, вважати вираз "або еквівалент".

"Еквівалент" товару мається на увазі його рівноцінність заміні іншого товару за технічними та якісними характеристиками, такий що повністю відповідає встановленим вимогам Замовника або кращий.

Разом з тим, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, не довів та документально не підтвердив наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник, посилаючись на пункти 2.4, 2.10, 2.14, 2.16 проєкту договору (додаток 3 Документації), зазначає, що у проєкті договору відсутнє визначення "дефектів", "недоліків" Товару, "прихованих дефектів" та "прихованих недоліків", а також "гарантійних випадків". Також не передбачено чіткого порядку виявлення та доказування цих фактів (порядок встановлення факту наявності дефектів або недоліків у товарі, залучення для цього експертних організацій, способу підтвердження існування цих недоліків/дефектів, порядку і строків повідомлення про це постачальника, гарантій участі постачальника у процедурі виявлення недоліків/дефектів, способів усунення недоліків/дефектів тощо).

Водночас оскаржувані умови проєкту договору несуть для постачальника ризики майнових втрат, оскільки усунення "недоліків/дефектів", заміна товару з "недоліками/дефектами", "гарантійний ремонт" та інші наслідки передбачені саме за рахунок постачальника, для такого усунення або заміни, ремонту постачальнику необхідно буде здійснити грошові витрати.

На думку Скаржника, викладення умов проєкту договору в такій редакції надає Замовнику можливість на власний розсуд приймати рішення щодо віднесення товару до такого, що має "дефекти" та/або "недоліки", які випадки належать до "гарантійних випадків" та застосовувати різні підходи до різних постачальників. Скаржник вважає, що за таких умов Замовник з незалежних від учасника обставин може вимагати від постачальника заміни товару або усунення недоліків, без належних доказів та без обмеження кількості разів такої заміни або усунення, а також застосовувати заходи відповідальності до постачальника за "несвоєчасне усунення дефектів/недоліків". Це є дискримінаційним відносно різних суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, порушуючи тим самим його законний інтерес щодо участі у Процедурі закупівлі та виконання договору про закупівлю на засадах недискримінації.

Скаржник, посилаючись на пункт 4.2 проєкту договору (додаток 3 Документації), зазначає, що проєкт договору не містить визначення та обсяг поняття "зауваження", повного, вичерпного переліку можливих зауважень та можливих підстав їх виставлення, порядку здійснення такої юридично значущої дії, як "зняття зауважень". На думку Скаржника, за таких умов, Замовник має можливість на власний розсуд, з незалежних від постачальника причин висувати зауваження та не "знімати" їх, не здійснюючи протягом строку "незняття зауважень" розрахунок за поставлений товар. Такі умови також надають можливість застосовувати різні підходи до різних постачальників у цьому питанні.

Скаржник зазначає, що це є дискримінаційним до різних суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, порушує його законний інтерес щодо участі у Процедурі закупівлі та виконання договору про закупівлю на засадах недискримінації.

Скаржник, посилаючись на пункт 6.13 проєкту договору (додаток 3 Документації), зазначає, що проєкт договору не містить визначення поняття "помилки в документах" та повного, вичерпного переліку ознак, за наявності яких документи вважаються оформленими з помилками. Проєкт договору не містить строку, протягом якого замовник повинен визначити, чи є помилки в документах, та способу повідомлення постачальника про те, в чому вони полягають. За таких умов, Замовник має можливість на власний розсуд, з незалежних від постачальника причин визначати документи як такі, що оформлені з помилками (наприклад, стверджувати про граматичні, пунктуаційні помилки тощо) та відстрочити виконання свого зобов'язання з оплати Товарів.

Скаржник зазначає, що це є дискримінаційним до різних суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, порушує його законний інтерес щодо участі у Процедурі закупівлі та виконання договору про закупівлю на засадах недискримінації.

Замовник зазначає, що не дивлячись на свою господарську суть, договори про закупівлю містять і елементи цивільних правовідносин, оскільки вони регулюють відносини, що виникають з купівлі-продажу, надання послуг та виконання робіт.

Сторони договору про закупівлю є рівноправними, як і в цивільних правовідносинах, а сторони досягають згоди щодо істотних умов договору, як зазначено в Цивільному кодексі України.

Відповідно до статтей 626 та 627 Цивільного Кодексу України визначені поняття та свободи договору.

Згідно статті 638 Цивільного Кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Замовник повідомляє, що проєкт договору, наданий додатком 3 Документації, розроблено відповідно до вимог чинного законодавства України, зокрема Цивільного кодексу України, Закону та інших нормативних актів, що стосуються даного виду договору. Вищезгаданими нормативними актами детально врегульовано питання, які загалом на думку Скаржника не зазначені та/або неоднозначно зазначені в проекті договору, тому Замовник не може "на власний розсуд приймати рішення щодо віднесення товару до такого, що має "дефекти" та/або "недоліки", які випадки належать до "гарантійних випадків"; висувати зауваження та "не знімати" їх; визначати документи такими, що оформлені з помилками, а також застосовувати різні підходи до різних постачальників", як стверджує Скаржник, і як наслідок у Замовника повною мірою відсутні підстави для врегулювання таких питань у проєкті договору.

Замовник зазначає, що форма проекту договору закупівлі затверджена внутрішніми нормативними документами Замовника та використовується для закупівель всіх товарів даного виду, а отже всі умови, висвітлені у цій формі договору про закупівлю, визначені абсолютно для всіх учасників та не є дискримінаційними.

Замовник наголошує, що зауваження Замовника не можуть бути надані за формою та у спосіб його "власного розсуду", оскільки такі зауваження можуть стосуватися лише невідповідностей врегульованим умовам договору, що укладений між двома сторонами.

Крім того, Скаржник у Скарзі додатково поінформував, а Замовник погоджується, що Скаржник та Замовник мали позитивний досвід співпраці, зокрема і в аналогічних закупівлях дротів зварювальних у 2025 році. Факт згоди Скаржника з аналогічними пунктами до проекту договору Замовника неодноразово підтверджено участю в аналогічних процедурах закупівлі Замовника, де його визначено переможцем торгів, а також укладено з ним наступні договори про закупівлю:

- договір, укладений між ПАТ "Укрнафта" та ТОВ "ЗАВОД "МЕТИЗНИК" від 15.01.2025 № 13/197-мтр в межах закупівлі UA-2024-12-19-011721-a (додається), згідно якого Скаржник поставляв дріт зварювальний саме у такій самій тарі, як описав Замовник у Тендерній документації до цієї оскаржуваної Закупівлі - з типом касети BS200 згідно EN ISO 544. Цілком можна твердити, що за таких умов дискримінація до Скаржника відсутня;

- договір, укладений між ПАТ "Укрнафта" та ТОВ "ЗАВОД "МЕТИЗНИК" від 05.05.2025 № 13/2178-мтр/25 в межах закупівлі UA-2025-03-18-005546-a (додається), в якому містяться всі ідентичні твердження, які Скаржник ставить під сумнів у проєкті договору (відповідно пунктам 2.10, 2.14, 2.4, 2.16, 4.2, 6.13 проекту договору відповідають пункти 2.9, 2.13, 2.4, 2.14, 4.2, 6.13 раніше укладеного Договору).

Замовник стверджує, що у вищезазначених договорах, укладених зі Скаржником раніше, умови до договорів за розумінням та трактуванням є фактично ідентичними з проектом договору, що наданий у складі Тендерної документації до Закупівлі. Укладаючи попередні договори (згідно пунктів 1.2, що визначені в них) Скаржник підтверджував, що їх укладення та виконання ним не суперечило нормам чинного в Україні законодавства і відповідало його вимогам…, а також те, що укладання та виконання ним цих договорів не суперечило його цілям діяльності, положенням його установчих документів та/або нормативних актів. Вказаним фактом Замовник хоче звернути увагу щодо розуміння Скаржника всіх визначених у Скарзі положень. На думку Замовника, Скаржником повною мірою не доведена необхідність додаткового трактування понять у проєкті договору та внесення зміни до нього загалом, однак Замовник надає пояснення щодо порушених у Скарзі питань.

Замовник щодо зауважень стосовно відсутності визначень "дефектів", "недоліків", "прихованих дефектів", "прихованих недоліків" та "гарантійних випадків", а також порядку їх виявлення та доказування у проєкті договору, наданого у складі Тендерної документації, повідомляє наступне.

Законом України "Про захист прав споживачів" визначено, що недоліком є будьяка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).

Замовник зазначає, що за загальноприйнятими поняттями, дефект – це кожна окрема невідповідність продукції вимогам, встановленим нормативною документацією, договором, яка відповідно проявляється у порушенні його якості, форми або розмірів, і призводить до втрати або часткової втрати споживчої цінності та неможливості використання товару за своїм призначенням відповідно до його мети.

Прихованими дефектами є вади товару, недоліки, які не могли бути виявлені під час звичайної перевірки товару у межах його прийому-передачі, але стали помітними під час експлуатації, монтажу чи зберігання продукції, чим унеможливлюють використання товару за його метою.

Гарантійний випадок – це несправність або дефект/недолік товару, що виник з вини виробника протягом гарантійного терміну експлуатації, і який робить неможливим або непридатним використання товару за призначенням.

Враховуючи характер та обсяг договору, а також специфіку товару, Замовник не вбачає можливості та необхідності деталізувати у тексті договору всі можливі гарантійні випадки, недоліки та дефекти.

Замовник повідомляє, що проєкт договору не є тлумачним словником термінів і не може містити повний перелік усіх можливих випадків, оскільки гарантійні зобов’язання регулюються відповідно до чинного законодавства України, зокрема статтями 651-654, 675 Цивільного кодексу України, що визначають порядок встановлення якості товару, відповідальність сторін, порядок виявлення та усунення недоліків.

Замовник звертає увагу, що питання не зазначені в договорі регулюються чинним законодавством України і не є обов’язковою умовою щодо дублювання в договорі відповідно до вимог діючого законодавства.

Водночас, проєктом договору передбачений гарантійний строк на товар, тому всі недоліки, виявлені у цей період будуть вважатися гарантійними випадками, якщо постачальник не довів протилежне. У випадку встановлення недоліків товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), існує презумпція вини постачальника (виробника). У такому випадку для звільнення себе від відповідальності саме постачальник (виробник) повинен довести, що дефекти/недоліки, гарантійні випадки виникли внаслідок порушення покупцем правил експлуатації або зберігання виробу, що і визначено підпунктом 3 пункту 2.10 проєкту договору, наданого у складі Тендерної документації до Закупівлі.

Замовник щодо зазначених ризиків для постачальника повідомляє, що вимоги про усунення недоліків, заміну товару та гарантійний ремонт є типовими у договорах такого виду та спрямовані на захист прав Замовника відповідно до законодавства. Застосування таких умов є звичайною практикою у сфері закупівель та не містить дискримінаційних за своєю природою норм.

На думку Замовника, низка претензій з боку потенційного постачальника з цього приводу вказує на відсутність належної якості товару, який він планує запропонувати в процесі даної закупівлі.

Замовник зазначає, що проєкт договору розроблено відповідно до вимог чинного законодавства України, зокрема Цивільного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" та інших нормативних актів. Враховуючи специфіку договору та предмет закупівлі, Замовник не зобов’язаний деталізувати в тексті договору всі можливі варіанти "зауважень", їх підстави та процедури, пов’язані з їхнім висуненням та зняттям.

Проєкт договору визначає основні умови взаємовідносин між покупцем та продавцем, а питання, що виникають у процесі приймання товару і не врегульовані умовами договору, регулюються нормами чинного законодавства, зокрема:

- статтями 651-654 Цивільного кодексу України щодо якості товару, приймання та відповідальності сторін;

- положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" щодо рівності умов для учасників процедури закупівлі.

На думку Замовника, надання повного та вичерпного переліку можливих "зауважень" і детального регулювання процедури їх "зняття" у договорі не є необхідним і не передбачено вимогами законодавства. Проєкт договору передбачає об’єктивний підхід до приймання товару, який не допускає постачання неякісного Товару, а порядок взаємодії сторін має базуватися на принципах добросовісності, взаємної відповідальності та законності.

Замовник зазначає, що він в пункті 6.13 проєкту договору, наданого у складі Документації, передбачив умови приймання товару в частині забезпечення якісного оформлення документації відповідно до Технічної специфікації та вимог чинного законодавства, а також недопущення порушень, що можуть вплинути на належне виконання договору.

За загальноприйнятими поняттями помилками в документах є будь-яка невідповідність документів вимогам нормативно-правових актів, в тому числі невідповідність або відсутність необхідної інформації, що перешкоджає використанню покупцем товару або порушує права покупця, невідповідність умовам договорів або вимогам, що визначені до відповідного виду товару.

Замовник повідомляє, що відсутність у договорі детального визначення поняття "помилки в документах" та вичерпного переліку ознак таких помилок пояснюється тим, що неможливо заздалегідь передбачити всі можливі варіанти та нюанси порушення оформлення документів, які можуть бути різними залежно від конкретної поставки та виду товару. Проєкт договору не є тлумачним словником або докладним регламентом, він встановлює загальні умови, у випадку не відображення деяких нюансів в умовах договору, регулюються чинним законодавством України.

Питання виявлення помилок та їх усунення повинні вирішуватися на засадах взаємної добросовісності сторін, з урахуванням вимог Цивільного кодексу України (зокрема, статей 651-654), що забезпечує об’єктивність та недопущення зловживань.

Замовник щодо строків визначення помилок і повідомлення про них зазначає, що він дотримується загальних строків, встановлених у договорі.

Замовник зазначає, що ним на постійній основі в електронній системі закупівель для проведення відкритих торгів з особливостями оприлюднюється тендерна документація, до складу якої входять проєкти договорів, які погоджені внутрішніми локальними нормативними документами, з однаковими умовами договорів для всіх учасників процедур закупівель для даного виду товару.

Замовник повідомляє, що всі рішення щодо приймання товару, висунення та зняття зауважень приймаються на підставі об’єктивних фактів і належних доказів, що виключає необґрунтоване застосування різних підходів до різних постачальників. Замовник, відповідно до принципів добросовісності та рівності сторін, керується об'єктивними підставами, підтвердженими належними доказами при визначенні, зокрема, наявності дефектів або недоліків, а також надання зауважень до товару або документації до нього, та повідомляє постачальника по кожному випадку, що передбачено умовами договору.

Замовником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним вище у своїх поясненнях.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

2.1. Щодо інших процедур закупівель.

Враховуючи викладене, у тому числі, інформацію, наведену в підпункті 1.1 пункту 1 мотивувальної частини цього рішення, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

2.2. Щодо дискримінаційних (на думку Скаржника) умов Документації.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"2. Кількість, якість товару, гарантійний строк на товар:

2.4. Постачальник відповідає перед Покупцем за всіма гарантійними випадками, що можуть виникнути у зв’язку з використанням Товару. Гарантія поширюється на всі складові та комплектуючі вироби Товару.

2.10. У випадку виходу з ладу Товару або виявлення прихованих недоліків/дефектів протягом гарантійного строку, Постачальник зобов'язаний протягом 14 календарних днів з дати пред'явлення відповідної вимоги Покупцем (або в іншій обумовлений Сторонами термін), здійснити наступні дії за вибором Покупця:

1) за власний рахунок усунути недоліки/дефекти Товару;

2) замінити Товар з недоліками/дефектами на Товар належної якості;

3) відшкодувати витрати Покупця на усунення недоліків/дефектів Товару;

Постачальник звільняється від передбачених цим пунктом дій, якщо доведе, що недоліки/дефекти виникли внаслідок порушення Покупцем правил експлуатації або зберігання Товару.

2.11. У випадку невиконання Постачальником дій, зазначених у пп.1-3 п. 2.10 цього Договору у встановлений Покупцем строк, Покупець має право відмовитись від поставленого Товару та його оплати, а якщо він оплачений – вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

2.12. У разі усунення недоліків/дефектів Товару, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого Товар не використовувався через недоліки/дефекти, а при заміні Товару гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни.

2.14. Транспортування, доставка, монтаж/демонтаж Товару, пов’язані з виникненням необхідності усунення дефектів або прихованих недоліків протягом гарантійного строку, здійснюється за рахунок Постачальника.

2.16. Якщо усунення дефектів/прихованих недоліків/гарантійний ремонт здійснюється Покупцем, Постачальник зобов'язаний відшкодувати Покупцю пов'язані з цим документально підтверджені витрати протягом 5 (п’яти) робочих днів з дня отримання Постачальником від Покупця вимоги про відшкодування витрат, пов’язаних з усуненням дефектів/ прихованих недоліків/гарантійним ремонтом.

4. Порядок розрахунків:

4.2. Розрахунок за Товар (кожну окрему партію Товару) здійснюється після здійснення процесу приймання за кількістю та якістю (після зняття усіх зауважень) у строки, зазначені в Специфікації, які відраховуються з дати підписання уповноваженими представниками Сторін відповідної (-их) видаткової (-их) накладної (-их) (у випадку, якщо Постачальником Товару є резидент України) або акту (-ів) приймання-передачі Товару (у випадку, якщо Постачальником Товару є нерезидент України).

Визначення партії Товару визначається в Специфікації.

6. Порядок приймання товару:

6.13. У випадку, якщо Покупець виявить помилки в документах, що передбачені Технічною специфікацією, Постачальник зобов’язаний виправити такі помилки. Строк поставки не буде подовжено на час виправлення помилок. Це вважається порушенням Постачальником умов Договору, до усунення якого Покупець має право відстрочити виконання свого зобов'язання з оплати Товарів.

8. Відповідальність сторін:

8.1. У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та цим Договором.

8.3. Якщо у разі виходу з ладу Товару або при виявленні недоліків Товару Постачальник не здійснить дії, передбачені п. 2.10 цього Договору, або не здійснить дії, передбачені листом-вимогою, направленим Покупцем в порядку, встановленому п. 6.5 цього Договору, у зазначений в цьому листі-вимозі строк, Покупець має право нарахувати Постачальнику штраф у розмірі 10% від вартості Товару, який вийшов з ладу або щодо якого виявлені недоліки, який Постачальник зобов’язаний сплатити.

8.4. У разі невиконання Постачальником зобов’язань, визначених п. 2.18 Договору, Покупець має право вимагати відшкодування Постачальником Покупцю всіх збитків, понесених останнім у зв’язку з цим, та додаткової сплати штрафу у розмірі ціни Товару, поставка якого не була здійснена належним чином або використання якого було обмежено (неможливо) для Покупця через такі порушення Постачальника, які Постачальник зобов’язаний відшкодувати (стосовно збитків) та сплатити (стосовно штрафу).

8.8. У разі невиконання (неналежного виконання) умов цього Договору Постачальником, Покупець має право достроково розірвати цей Договір у односторонньому порядку без укладання додаткової угоди шляхом надсилання відповідного письмового повідомлення на адресу Постачальника не пізніше ніж за 10 (десять) календарних днів до його розірвання, зазначивши дату розірвання Договору у такому повідомленні.

8.11. Штрафні санкції не застосовуються у випадках, якщо факт доставки Товару настав не пізніше строку поставки, встановленої умовами цього Договору, що підтверджується відповідними товаро-транспортними документами, за умови подальшого прийняття такого Товару без зауважень по кількості та якості і без повідомлення по усунення невідповідностей шляхом направлення листа-вимоги, передбаченого п.6.5. цього договору".

За таких умов, Замовник може на власний розсуд, з незалежних від постачальника підстав встановлювати факт наявності "недоліків/дефектів" товару, "прихованих недоліків/дефектів" товару та визначати "неякісний товар", у зв'язку з чим постачальник буде сплачувати штрафні санкції.

Також Документація не містить визначення "помилки в документах".

За таких умов, Замовник може на власний розсуд, з незалежних від постачальника підстав, встановлювати наявність "помилок в документах", у зв'язку з чим строк поставки не буде подовжено на час виправлення помилок та це вважатиметься порушенням Постачальником умов Договору, до усунення якого Покупець має право відстрочити виконання свого зобов'язання з оплати Товарів.

Крім того, Документація не містить визначення "зняття усіх зауважень".

За таких умов, Замовник може на власний розсуд, з незалежних від постачальника підстав, не знімати зауваження, у зв'язку з чим не здійснювати розрахунок за товар (кожну окрему партію товару), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення, за лотом № 1.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати акціонерне товариство "Укpнaфта" (код ЄДРПОУ: 00135390) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Дріт зварювальний", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-09-17-011484-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, за лотом № 1.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Діана Наталя ЛЕНЬ Діана

ГОСТЄВА

ГОСТЄВА

Скарга

Скарга на умови тендерної документації