Дизельне паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 12310-р/пк-пз від 11.08.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ДЕВОН-ІНВЕСТ" (код ЄДРПОУ: 45880693) від 29 липня 2025 № UA-2025-07-24-001060-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 31.07.2025 № 11874-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого протокольного рішення (протоколу) надав пояснення по суті Скарги.

органу Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник, посилаючись на пункт 1.4 додатку 2 Документації, зазначає, що Замовник визначає дискримінаційну обмежувальну умову щодо наявності: АЗС саме на відстані від місце розташування Замовника, не більше 1 кілометрів по автомобільним дорогах.

Скаржник зазначає, що він планує запропонувати Замовнику отримувати Товар на АЗС "БРСМ-Нафта" (договір з партнерською мережею АЗС додається до Скарги).

Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливномастильних матеріалів) за талонами (зразки талонів додаються до Скарги).

Мережа АЗС БРСМ-Нафта може задовільнити потребу Замовника в отриманні Товару та відповідно до умов, зазначених в Проєкті Договорі (Додаток 3 до тендерної документації) через мережу АЗС для відпуску Товару у м. Херсон (а також по всій території України), але, при цьому АЗС, яка б знаходилась саме на відстані від місце розташування Замовника, не більше 1 кілометрів по автомобільним дорогах, - зазначена мереж АЗС не має у розпорядженні.

Скаржник повідомляє, що місце розташування Замовника (згідно п. 2.3. Розділу І Тендерної документації): 73009, Україна, Херсонська область, Херсон, Вулиця Фонтанна, будинок 15.

Адреса найближчої АЗС мережі БРСМ-Нафта до місця розташування Замовника:

БРСМ - вулиця Нафтовиків, 4, Херсон, Херсонська область, 73000 – знаходиться на відстані 1,9 км до місця розташування Замовника (адреса: 73009, Україна, Херсонська область, Херсон, Вулиця Фонтанна, будинок 15).

Скаржник зазначає, що дискримінаційна умова полягає у факті того, що в межах не більше 1 кілометрів по автомобільним дорогах від місця розташування Замовника (за адресою: 73009, Україна, Херсонська область, Херсон, Вулиця Фонтанна, будинок 15), Скаржник не може запропонувати АЗС, але при цьому може запропонувати АЗС в безпосередній близькості від місце розташування Замовника на відстані більше ніж 1 км.

На думку Скаржника, Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановивши вимогу щодо місцезнаходження АЗС в окремо визначеному місцерозташуванню саме на відстані від місце розташування Замовника, не більше 1 кілометрів по автомобільним дорогах, - Замовник фактично встановлює умови, за якими прийняти участь у закупівлі зможе виключно 1 мережа АЗС, а отже виконати таку умову зможе один постачальник. Скаржник зазначає, що такі умови дискримінують його.

Скаржник зазначає, що оскільки відпуск палива за талонами, емітованими мережею БРСМ-Нафта, здійснюється по всій території України, Скаржник може запропонувати Замовнику здійснення заправки у всій мережі АЗС БРСМ-нафта по всій території України (Карта розташування АЗС БРСМ-Нафта зображення на офіційному сайті мережі за посиланням https://brsm-nafta.com/map). Скаржник зазначає, що він може забезпечити Замовника заправкою автомобілів паливом, з урахуванням норм поставки Товару, встановлених законодавством та умовами тендерної документації, на підставі укладеного партнерського договору з мережею АЗС БРСМ-Нафта.

З огляду на вищезазначене, Скаржник вимагає виключити наступну умову Документації: АЗС саме на відстані від місце розташування Замовника, не більше 1 кілометрів по автомобільним дорогах.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що вимога передбачає, що учасник повинен мати власну або договірну автозаправну станцію (АЗС) у м. Херсон, яка розташована на відстані не більше 1 км по автомобільних дорогах від місця знаходження Замовника.

На думку Замовника, ця вимога є законною, обґрунтованою та пропорційною меті закупівлі, з огляду на наступне:

- місто Херсон перебуває у зоні активних бойових дій, а його територія регулярно зазнає обстрілів з боку збройних формувань російської федерації. У зв’язку з цим питання оперативного доступу до пального є критично важливим для забезпечення безпеки, мобільності та своєчасного реагування Замовника;

- у випадку повітряної тривоги або інших надзвичайних ситуацій, наближеність АЗС до місцезнаходження Замовника дозволяє мінімізувати ризики для життя та здоров’я працівників, а також уникнути небажаних затримок.

- вимога спрямована на оптимізацію логістики, зменшення простоїв транспорту та забезпечення стійкої роботи в умовах підвищеної загрози, що є об’єктивною обставиною для встановлення додаткових географічних обмежень.

Крім того, Замовник вважає, що вимога не є дискримінаційною, оскільки:

- передбачає можливість використання не лише власних, а й договірних АЗС;

- не обмежує участь учасників за іншими ознаками;

- відповідає специфіці місцевості та умовам воєнного стану.

На думку Замовника, вимога п. 1.4 Додатку 2 Тендерної документації є правомірною, обґрунтованою, недискримінаційною та такою, що забезпечує баланс між потребами Замовника і принципами закупівельного законодавства.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі – Дизпаливо (талони): (ДК 09130000-9: Нафта і дистиляти).

Додаток 2 Документації містить технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

1. Технічні вимоги, зокрема:

1.4. Учасник повинен мати власну та/або таку, що використовується на договірних умовах мережу АЗС для відпуску товару у м. Херсон. Учасник повинен підтвердити наявність однієї АЗС, на якій пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника, на відстані від місце розташування Замовника, не більше 1 кілометрів по автомобільним дорогах.

Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність однієї АЗС, на якій учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника, на відстані від місцерозташування Замовника саме не більше 1 кілометра по автомобільним дорогах, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник, посилаючись на пункт 1.2 додатку 2 Документації, зазначає, що Замовник визначає дискримінаційну обмежувальну умову щодо: наявності на талоні нанесеного голографічного зображення.

Скаржник повідомляє, що пункт 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155 встановлює види порядку відпуску нафтопродуктів:

10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку 10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями 10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами 10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.

Відповідна Інструкція передбачає визначення Талону та його обов’язкових, передбачених законодавством, реквізитів:

Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.

Скаржник зазначає, що вимогами Інструкції визначені обов’язкові позначення, які має містити талон – це серійний та порядковий номер, найменування, марка нафтопродуктів та кількість нафтопродукту, яку можна отримати за талонам. Всі перелічені реквізити встановлює емітент талонів, що є його правом, передбаченим законодавством на виконання Інструкції.

Скаржник зазначає, що він планує запропонувати Замовнику отримувати Товар на АЗС "БРСМ-Нафта" (Договір з партнерською мережею АЗС додається до Скарги).

Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливномастильних матеріалів) за талонами (зразки талонів додаються до Скарги).

Скаржник повідомляє, що талони зазначеної мережі АЗС не містять голографічне зображення, що визначає факт встановлення дискримінаційної умови до Скаржника, а отже мережа АЗС БРСМ-нафта не має необхідності для здійснення відпуску палива з АЗС за талонами, які містять саме голографічне зображення.

Скаржник звертає увагу, що він - не емітент талонів, а отже позбавлений можливості постачання в мережі АЗС БРСМ-нафта талонів, які б містили голографічне зображення.

На думку Скаржника, Замовник, встановлюючи вимогу щодо наявності на талоні голографічного зображення, встановлює обмеження для Скаржника.

З огляду на вищезазначене, Скаржник вимагає виключити наступну умову Документації: наявність на талоні нанесеного голографічного зображення.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник повідомляє, що зазначеною вимогою передбачено, що талони на пальне повинні бути виготовлені на паперовому носії та містити належні ступені захисту, зокрема: емблему торгової марки, вказівку на вид товару, номінал, штрих-код, голографічне зображення тощо. Крім того, обов’язково має бути зазначений термін дії.

На думку Замовника, вказана вимога є законною, обґрунтованою, пропорційною предмету закупівлі та специфіці діяльності Замовника, з огляду на наступні обставини:

- місто Херсон на сьогоднішній день перебуває в зоні бойових дій, територія міста регулярно зазнає обстрілів та перебуває під постійною загрозою. Відповідно, у місті існують серйозні обмеження щодо функціонування інтернет-зв’язку, мобільного покриття та стабільної роботи електронних систем;

- у таких умовах використання електронних талонів, мобільних застосунків, QRкодів чи електронних карток не є надійним способом забезпечення доступу до пального, що може призвести до зриву виконання критичних завдань, особливо у разі надзвичайних ситуацій, евакуації або необхідності невідкладного виїзду;

- паперовий талон із належним ступенем захисту (штрих-код, голограма, емблема тощо) дозволяє Замовнику:

забезпечити автономне функціонування без прив’язки до цифрових сервісів;

унеможливити підробку або багаторазове використання талонів;

чітко контролювати облік, видачу, використання та залишки Товару;

виключити ризики несанкціонованого або помилкового відпуску пального;

- вказана вимога є однаковою для всіх учасників, не передбачає виключної технології чи конкретного виробника, та лише визначає форму товарно-розпорядчого документа, який є юридично обов’язковим для відпуску пального на АЗС;

- аналогічні вимоги щодо паперових талонів із захистом широко застосовуються іншими замовниками, особливо у прикордонних, прифронтових регіонах та установах, що виконують критичні функції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

1. Технічні вимоги, зокрема:

1.2. Талони на пальне повинні бути виготовлені на паперовому носії. Містити емблему торгової марки, вказівку на вид (марку) товару та номінал. На талоні мають бути нанесені штрих-код, голографічне зображення та інші ступені захисту. Талон на пальне є товарно-розпорядчим документом на Товар, на підставі якого здійснюється відпуск Товару на АЗС. На талоні обов’язково повинен бути зазначений термін дії.

Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Міністерства транспорту та зв'язку України, Міністерства економіки України "Про затвердження Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України" від 20.05.2008 № 281/171/578/155 встановлено наступне визначення поняттю "талон":

Талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Враховуючи наведене, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства в цій частині.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які можуть надати Замовнику талони, що містять, зокрема, голографічне зображення, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник, посилаючись на додаток 2 Документації, зазначає, що Замовник визначає дискримінаційну умову щодо наявності угоди на здійснення відпуску нафтопродуктів по талонам саме учасника.

Замовник у Документації визначає умову, зміст якої передбачає, що учасник повинен бути емітентом талонів у випадку, якщо пропонує АЗС на договірних засадах, та надати на підтвердження зазначеного - копію угоди на здійснення відпуску нафтопродуктів по талонам саме учасника.

Тобто, зміст такої вимоги Замовника передбачає наявність талонів бренду учасника, що є дискримінаційним для Скаржника, який не є емітентом талонів та може запропонувати поставку талонів, емітентом яких є партнерська мережа АЗС.

Скаржник зазначає, що він планує запропонувати Замовнику отримувати Товар на АЗС "БРСМ-Нафта" (договір з партнерською мережею АЗС додається до Скарги).

Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливномастильних матеріалів) за талонами (зразки талонів додаються до Скарги).

Скаржник повідомляє, що умовами партнерського договору не передбачено здійснення відпуску нафтопродуктів саме по талонам учасника, при цьому такий договір містить умову щодо здійснення відпуску пред’явнику талону за талонами, які мають встановлену мережею АЗС форму.

Вимогами Інструкції визначено, що Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона.

Скаржник зазначає, що оскільки він планує запропонувати Замовнику отримувати Товар на АЗС "БРСМ-Нафта, Скаржник звертає увагу, що саме мережа АЗС БРСМ-нафта встановлює форму та зміст талонів, як емітент таких талонів.

Скаржник звертає увагу, що постачання палива за талонами, емітентом яких є партнер Скаржника, не перешкоджає здійснювати відпуск на АЗС за талонами емітованими мережею АЗС, не впливає на постачання Товару, яке здійснюється згідно з Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р. N 1442.

З огляду на вищезазначене, Скаржник вимагає виключити наступну умову Документації: угоди на здійснення відпуску нафтопродуктів по талонам саме учасника.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що ця вимога є обґрунтованою, недискримінаційною та правомірною, оскільки:

- не вимагає наявності у власності мережі АЗС, допускає залучення партнерів на договірних умовах, тобто не обмежує конкуренцію;

- спрямована на перевірку наявності реальних технічних та логістичних можливостей у Учасника для належного виконання умов договору постачання пального;

- забезпечує унеможливлення формальної участі, коли учасник фактично не має підтвердженого доступу до інфраструктури постачання;

- особливо актуальна в умовах воєнного стану та розташування Замовника в зоні бойових дій (м. Херсон), де збої з пальним можуть мати критичні наслідки для виконання функцій Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

1. Технічні вимоги, зокрема:

1.4. Для підтвердження можливості відпуску Товару через АЗС, Учасник обов’язково в тендерній пропозиції надає, зокрема:

- стосовно АЗС, які використовуються на договірних умовах - копію угоди на здійснення відпуску нафтопродуктів по талонам Учасника та копію гарантійного(их) листа(ів) від власника(ів) АЗС, наданих Учаснику, з підтвердженням забезпечення учасника нафтою і дистилятами для потреб замовника із зазначенням номеру закупівлі.

Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати (стосовно АЗС, які використовуються на договірних умовах) копію угоди на здійснення відпуску нафтопродуктів за талонами саме учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник, посилаючись на пункт 1.5 додатку 2 Документації, зазначає, що Замовник визначає дискримінаційну умову щодо: Переможець проводить обмін цих карток на аналогічні з незакінченим строком дії.

Скаржник зазначає, що така умова Документації щодо обміну невикористаних талонів Замовником на картки саме з незакінченим терміном дії та строку поставки товару не узгоджуються між собою, в тому числі, як і строк дії Договору.

Проєкт договору (згідно з додатком 3 Документації) містить наступні умови:

"12.1. Договір набирає чинності з дати його укладення (підписання) сторонами та діє до "31" грудня 2025 року".

Скаржник повідомляє, що п. 4.4 розділу І Документації передбачає строк поставки товарів: "Товар підлягає закупівлі по талонам партіями. Поставка кожної партії повинна здійснюватись не пізніше 5 робочих днів з моменту одержання відповідної заявки Замовника. Заявка надається в довільній формі (в тому числі електронною поштою).До 31.12.2025 року".

Форма оголошення Замовника передбачає строк поставки товарів: "Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2025 року".

Скаржник зазначає, що при цьому, умовами процедури передбачено: "У разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів, Учасник-Переможець проводить обмін цих карток на аналогічні з незакінченим строком дії".

Скаржник повідомляє, що закупівля оголошена Замовником та опублікована в електронній системі закупівель 24.07.2025 року, строк прийому пропозицій визначено до 02.08.2025 року, а з урахуванням строків підписання договору (згідно п. 49 Особливостей), отримання талонів на отримання (придбання) нафтопродуктів Замовником можливе не раніше кінця серпня 2025 року.

Тобто, з урахуванням вимоги Замовника в частині терміну дії талонів для обміну (з незакінченим строком дії), термін дії останніх не повинен закінчуватись.

Скаржник зазначає, що умови тендерної документації щодо терміну дії талонів після обміну (з незакінченим строком дії) не узгоджуються з Проєктом договору (в частині строку його дії – до 31.12.2025 року, строку поставки Товару – до 31 грудня 2025 року) та строку дії талонів (з урахуванням вищезазначеного розрахунку – бестрокові).

Скаржник додатково зауважує, що згідно з Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом від 20.05.2008 за № 281/171/578/155 (далі Інструкція) строк дії талонів не передбачений як обов’язковий реквізит, встановлений емітентом на талоні.

Скаржник повідомляє, що Інструкція передбачає визначення "талон" та норми здійснення відпуску за ним.

Оскільки законодавством встановлено виключну інструкцію, яка є нормативноправовою базою для господарської діяльності АЗС, застосування норм відповідної інструкції є обов’язком автозаправної станції.

Скаржник зазначає, що Інструкція не визначає норму строку дії талонів для емітента таких талонів/мережі АЗС, не встановлює обмежень щодо термін дії облікових документів на відпуск нафтопродуктів. Мережа АЗС, яку може запропонувати Скаржник, не має введеного в обіг талону, який би не мав термін дії (був безстроковий).

Замовник забезпечує свої права на отримання палива протягом строку дії Договору про закупівлі, який згідно Проєкту договору - закінчується 31.12.2025, як і визначає обов’язок Постачальника поставити таке паливо до 31.12.2025.

На думку Скаржника, визначаючи термін дії талонів який є набагато більшим, ніж строк дії Проєкту договору та строк постачання Товару за ним (та згідно умов тендерної документації), Замовник встановлює умови, що не узгоджуються між собою та порушують права учасників з огляду на встановлення обов’язку постачання палива після закінчення строку дії договору.

При тому, що згідно плану закупівлі, така відбувається відповідно до поточних бюджетних призначень на 2025 рік, а отже наявність права на отримання товару у безстроковому терміні (з урахуванням проведення закупівлі згідно поточного бюджетного призначення на 2025 рік) не може передбачатись для Замовника згідно чинного Бюджетного кодексу України.

Скаржник зазначає, що він планує запропонувати Замовнику отримувати Товар на АЗС "БРСМ-Нафта" (договір з партнерською мережею АЗС додається до Скарги).

Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливномастильних матеріалів) за талонами (зразки талонів додаються до Скарги).

З огляду на вищезазначене, Скаржник вимагає виключити наступну умову Документації: У разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів, Учасник-Переможець проводить обмін цих карток на аналогічні з незакінченим строком дії.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що ця вимога є правомірною та відповідає ч. 2 ст. 5 Закону, яка передбачає право Замовника самостійно встановлювати умови постачання, якщо вони виправдані предметом закупівлі та не порушують добросовісної конкуренції.

На думку Замовника, ця вимога є обґрунтованою, оскільки:

- Замовник закуповує талони за бюджетні кошти, і невикористання їх у зв’язку із закінченням строку дії без компенсаційного механізму призвело б до фактичних фінансових втрат держави або органу місцевого самоврядування;

- з огляду на воєнний стан, специфіку роботи в м. Херсон (постійні обстріли, можливе призупинення роботи, обмеження пересування), Замовник не завжди може передбачити або гарантувати повне використання талонів у межах фіксованого строку дії;

- безоплатний обмін або пролонгація терміну дії не створює додаткового фінансового навантаження на учасника, оскільки це є лише перенесенням зобов’язання на інший строк, а не наданням додаткової кількості товару.

- недискримінаційною: умова однакова для всіх учасників та не обмежує коло постачальників, оскільки подібна практика є розповсюдженою на ринку пального, і більшість операторів готові забезпечити таку гнучкість.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг - товар підлягає закупівлі по талонам партіями.

Поставка кожної партії повинна здійснюватись не пізніше 5 робочих днів з моменту одержання відповідної заявки Замовника. Заявка надається в довільній формі (в тому числі електронною поштою). До 31.12.2025.

Додаток 2 Документації містить технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

1. Технічні вимоги, зокрема:

1.5. У разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів, Учасник-Переможець проводить обмін цих карток на аналогічні з незакінченим строком дії без додаткової за це оплати замовником або продовжує термін їх використання.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"12.1. Договір набирає чинності з дати його укладення (підписання) сторонами та діє до "31" грудня 2025року, а в частині виконання грошових зобов’язань за цим Договором – до моменту повного та належного виконання Сторонами усіх своїх грошових зобов’язань за цим Договором".

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2025.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть у разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів проводити їх обмін на аналогічні з незакінченим строком дії без додаткової за це оплати Замовником або продовжувати термін їх використання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, вимоги Документації щодо талонів з незакінченим строком дії не узгоджуються з строком поставки.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник, посилаючись на пункт 2.3 додатку 2 Документації, зазначає, що Замовник визначає дискримінаційну умову щодо надання в пропозиції копій сертифікатів якості і відповідності.

На думку Скаржника, Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності у учасників: сертифікатів якості на товар та сертифікатів відповідності.

Скаржник вважає, що Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару, оскільки визначає надання саме сертифікату якості та сертифікату відповідності.

Скаржник повідомляє, що сертифікат якості на товар і сертифікат відповідності – це документи, які підтверджують відповідність товару вимогам нормативного документа.

Сертифікат відповідності може бути виданий тільки спеціальним органом оцінки відповідності, який є сторонньою незалежною організацією по відношенню до виробника.

Вимоги до оформлення і змісту сертифікату відповідності регламентовані окремими нормативними документами. Наразі це ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2019 "Оцінка відповідності. Вимоги до органів з сертифікації продукції, процесів та послуг" (EN ISO/IEC 17065:2012, IDT; ISO/IEC 17065:2012, IDT).

В той час, як Сертифікат якості видається безпосередньо організацією-виробником продукції/товару. Вимоги до його оформлення і змісту можуть бути викладені в нормативному документі на продукцію/товар (це стосується деяких харчових продуктів, продукції металургії, тощо), але досить часто вони взагалі відсутні. Навіть назва документу "сертифікат якості" не є усталеною. Він може називатись, наприклад "свідоцтво про якість", "посвідчення про якість", тощо.

Скаржник зазначає, що він може надати на підтвердження відповідності Товару технічним та якісним вимогам Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 року № 927 – сертифікат відповідності.

Скаржник повідомляє, що на відповідність національному стандарту запропонованого ним дизельного палива він може надати:

- сертифікат відповідності на Паливо дизельне;

- паспорт якості на Паливо дизельне;

- декларація про відповідність.

На думку Скаржника, з урахуванням вимоги в частині надання Скаржником сертифікату якості на товар, що є предметом закупівлі, а саме - дизельне паливо, має обмежувальний та дискримінаційний характер, оскільки Скаржник може надати сертифікат відповідності та паспорт якості.

Скаржник зазначає, що він планує запропонувати Замовнику отримувати Товар на АЗС "БРСМ-Нафта" (договір з партнерською мережею АЗС додається до Скарги).

Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливномастильних матеріалів) за талонами (зразки талонів додаються до Скарги).

З огляду на вищезазначене, Скаржник вимагає виключити наступну умову Документації: в пропозиції копіями сертифікатів якості і відповідності.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що вимога підтвердити відповідність Товару шляхом надання копій сертифікатів якості і відповідності є законною та обґрунтованою, оскільки:

- забезпечує гарантію якості та безпеки пального, яке використовується Замовником;

- дозволяє уникнути ризику поставки неякісного товару, що може негативно вплинути на експлуатацію автотранспорту;

- відповідає принципам забезпечення економічної ефективності та безпеки під час закупівель;

- вимога є однаковою для всіх учасників, не містить ознак дискримінації та спрямована на дотримання чинного законодавства.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

2. Документальне підтвердження вимог до предмету закупівлі, зокрема:

2.3. Технічні та якісні вимоги до Товару повинні відповідати Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 року № 927 (далі "Технічний регламент"), що має бути підтверджено в пропозиції копіями сертифікатів якості і відповідності.

Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927 передбачає, зокрема:

17. Для проведення оцінки відповідності виробник або уповноважений представник застосовує процедуру оцінки відповідності згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13 січня 2016 р. № 95 "Про затвердження модулів оцінки відповідності, які використовуються для розроблення процедур оцінки відповідності, та правил використання модулів оцінки відповідності" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 16, ст.

625) для:

палив, що виробляють або імпортують партіями, - за модулем F1;

палив, що виробляють дослідними партіями, - за модулем F1;

палив, що виробляють серійно, - за модулем A1.

19. За результатами проведення оцінки відповідності виробник або уповноважений представник складає декларацію про відповідність за формою згідно з додатком 6 до цього Технічного регламенту.

20. Перед введенням в обіг та під час надання палива на ринку на документ про якість (паспорт якості) виробником повинен бути нанесений знак відповідності технічним регламентам, який підтверджує відповідність палива вимогам цього Технічного регламенту, так, щоб забезпечувалася його видимість, розбірливість та незмивність. У разі проведення оцінки відповідності призначеним органом з оцінки відповідності до знака відповідності додається його ідентифікаційний номер.

Додаток 6 до Технічного регламенту містить декларацію про відповідність та передбачає, зокрема:

"Сертифікат відповідності*______________________ (номер сертифіката відповідності, дата його реєстрації, строк дії, назва та місцезнаходження призначеного органу з оцінки відповідності).

*Застосовується за умови використання модуля, в якому оцінка відповідності проводиться призначеним органом з оцінки відповідності".

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 № 95 "Про затвердження модулів оцінки відповідності, які використовуються для розроблення процедур оцінки відповідності, та правил використання модулів оцінки відповідності", передбачено, зокрема:

Модуль A1 (внутрішній контроль виробництва з проведенням випробувань продукції під наглядом) 12. Виробник складає письмову декларацію про відповідність для моделі продукції та зберігає її разом із технічною документацією для подання на запити органів державного ринкового нагляду протягом десяти років після введення в обіг останнього зразка такої моделі. У декларації про відповідність зазначається інформація, яка дає змогу ідентифікувати продукцію, для якої її складено.

Копія декларації про відповідність подається відповідним органам державного ринкового нагляду на їх запити.

Враховуючи наведене, за результатами оцінки відповідності палив, що виробляються серійно виробник або уповноважений представник складає декларацію про відповідність за формою згідно з додатком 6 до Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть надати сертифікати саме якості для підтвердження технічних та якісних вимог до товару, який пропонується для постачання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

6. Скаржник, посилаючись на додатки 2-3 Документації, зазначає, що Замовник у тендерній документації визначає суперечливі умови, зокрема в частині кількості товару у проєкті договору (згідно додатку 3 до тендерної документації) та у технічній специфікації (згідно додатку 2 до тендерної документації).

Скаржник повідомляє, що Документація містить умови в частині кількості предмету закупівлі, що не узгоджуються між собою, зокрема в частині кількості товару у проєкті договору (згідно з додатком 3 Документації) та у технічній специфікації (згідно з додатком 2 Документації) та в частині назви предмету закупівлі (згідно з додатком 3 Документації Замовник планує придбання бензину А-95 у кількості 8400 літрів та дизельного палива у кількості 20 000 літрів), в той час, як згідно з технічною специфікацією Замовник зазначає про придбання тільки дизельного палива у кількості – 29 650 літрів.

На думку Скаржника, зазначене свідчить про неузгодженість умов Документації між собою, а також суперечливість нормам законодавства у сфері публічних закупівель, яке містить норму, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а отже такі вимоги суперечать чинному законодавству та один одному.

З огляду на вищезазначене, Скаржник вимагає привести у відповідність до чинного законодавства наступні суперечливі умови Документації: в частині кількості товару та назви предмету закупівлі у проєкті договору (згідно додатку 3 до тендерної документації Замовник планує придбати бензин А95 та дизельне паливо) та у технічній специфікації (згідно додатку 2 до тендерної документації закупівля оголошена виключно на дизельне паливо).

Замовник зазначає, що додаток 3 Документації є проєктом договору, який має орієнтовний характер і слугує шаблоном для подальшого укладення договору з переможцем.

Замовник вважає, що відповідно до законодавства України, зокрема Закону, Пропозиція учасника має готуватися виключно на основі технічного завдання (додаток 2), де чітко визначені технічні, якісні вимоги та кількість товару.

На думку Замовника, будь-які розбіжності між проєктом договору та технічним завданням не можуть слугувати підставою для відмови в участі чи оскарження Документації, оскільки проєкт договору має уточнювальний характер і буде адаптований відповідно до пропозиції переможця.

Замовник повідомляє, що він залишає за собою право при укладенні договору враховувати пропозиції переможця в межах вимог Документації та чинного законодавства.

Замовник вважає, що проєкт договору має лише орієнтовний характер і не може бути підставою для оскарження.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

Дизпаливо (талони), ДК 09130000-9: Нафта і дистиляти Дизпаливо) Найменування: Дизпаливо (талони).

Одиниця виміру: літр.

Кількість: 29650.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"1.1. Продавець зобов'язується поставити Покупцеві товар, зазначений в цьому Договорі бензин та дизельне паливо (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09130000-9 Нафта і дистиляти, а Покупець - прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, вказаних у цьому Договорі. Надалі придбаний Товар зберігається Продавцем та передається Покупцю за його вимогою в порядку визначеному Договором. Продавець зобов’язується забезпечити збереження придбаного Покупцем у Продавця Товару, а Покупець зобов’язується своєчасно отримати Товар зі зберігання згідно умов вказаних у цьому Договорі.

1.2. Перелік Товарів та їх вартість визначена Сторонами за цим Договором:

Найменування; кількість, л:

1) Бензин А-95; 8400;

2) дизельне паливо; 20000".

Враховуючи викладене, Документація містить розбіжності (в частині товарів, які є предметом закупівлі, та їх кількості).

Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації (в частині товарів, які є предметом закупівлі, та їх кількості) не узгоджуються між собою та не дають можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальне підприємство "Міське дорожнє управління" Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ: 03359262) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-07-24-001060-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО

С. БУРЗАК

Г.

ГОРНОСТАЛЬ

І. РОМАНЕНКО Г.

ГОРНОСТАЛЬ

І. РОМАНЕНКО Є.

БЄГАЛОВ

С. БУРЗАК

Г.

ГОРНОСТАЛЬ

І. РОМАНЕНКО С.

БУРЗАК

І. РОМАНЕНКО Б.

ГОРОБЕЦЬ

О. НЕЧИТАЙЛО Б.

ГОРОБЕЦЬ

Скарга

СКАРГА на умови ТД