Послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від...

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 8830-р/пк-пз від 03.06.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАВ-ПОЛТАВА" (код ЄДРПОУ: 45162708) від 26 травня 2025 № UA-2025-05-22-012969-a.b1 (надалі - Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 28.05.2025 № 8491-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 3 Документації визначено, що: "На підтвердження досвіду виконання протягом останніх трьох років до дати оприлюднення інформації про дану процедуру закупівлі аналогічних за предметом закупівлі договорів Учасник має надати:

довідку за вказаною нижче формою, з інформацією про наявність досвіду виконання не менше трьох цивільно-правових договорів, що укладені та виконуються або виконувались сторонами договору протягом не менше одного року до дати оприлюднення інформації про дану процедуру закупівлі, предметом яких виступало:

надання в оренду суб’єктам господарської діяльності приміщень або майна, які належать учаснику на праві власності;

надання послуг з управління майном (що укладені згідно з главою 70 Цивільного кодексу України)".

Наведена вимога Документації, за твердженням Скаржника, обумовлює усунення від участі в закупівлі учасників, які мають досвід надання орендованого нерухомого майна в суборенду, що є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, є дискримінаційним, обмежує конкуренцію та обмежує право Скаржника на участь у вказаній закупівлі.

Оскільки послуги з управління нерухомим майном передбачають управління майном, власником якого не є управитель, то слід констатувати, що характер послуг з управління (характер предмета цієї закупівлі) за своїм змістом є більш подібним до надання орендованого нерухомого майна в суборенду, ніж до надання в оренду нерухомого майна, що належать учаснику на праві власності.

Використане у Документації формулювання щодо документів, які підтверджують відповідність до кваліфікаційних критеріїв суперечить логіці встановлення кваліфікаційних критеріїв, оскільки допускає подання пропозицій суб’єктами господарювання, що мають досвід надання в оренду нерухомого майна, що належить учаснику на праві власності (що є менш подібним до предмета цієї закупівлі) та не допускає подання пропозицій суб’єктами господарювання, що мають досвід надання орендованого нерухомого майна в суборенду (що є більш подібним до предмета цієї закупівлі).

Крім того, застосоване Замовником у Документації обмеження щодо документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, суперечить логіці коду виду економічної діяльності (КВЕД) 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, необхідність наявності якого, визначена Замовником у Документації.

Також Скаржник звертає увагу, що ця закупівля є подібною до інших закупівель, оголошених Замовником, зокрема, до закупівель:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-05-13-011421-a https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-05-13-014041-a https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-05-14-007552-a https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-05-14-012284-a У кожній з вказаних закупівель, згідно з Документацією (їх остаточної редакції) на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів Замовник приймає, зокрема, договори про надання орендованого нерухомого майна в суборенду.

Отже, для Замовника не є необхідним виключення договорів про надання орендованого нерухомого майна в суборенду з числа тих, що підтверджують відповідність до вказаного кваліфікаційного критерію.

Порушення прав Скаржника полягає в тому, що він міг бт прийняти участь у цій закупівлі та перемогти у ній, однак така можливість виключена внаслідок встановлення дискримінаційних умов Документації.

Наявність в Скаржника досвіду, необхідного для надання послуг, що становлять предмет цієї закупівлі, підтверджується документами, що додаються.

Скаржник просить зобов’язати Замовника привести редакцію вимог додатку 3 Документації у відповідність до Документацій (їх остаточної редакції), оприлюднених у раніше оголошених Замовником закупівлях, а саме, викласти відповідну вимогу у наступній редакції: "На підтвердження досвіду виконання протягом останніх трьох років до дати оприлюднення інформації про дану процедуру закупівлі аналогічних за предметом закупівлі договорів Учасник має надати:

- витяг з ЄДРПОУ що містить код/и виду/ів економічної діяльності: 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна та 68.32 управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності у вищезазначений період;

- довідку за вказаною нижче формою, з інформацією про наявність досвіду виконання не менше трьох цивільно-правових договорів, що укладені та виконані в повному обсязі на дату оприлюднення інформації про дану процедуру закупівлі, в тому числі щодо проведених безготівкових розрахунків по договору, предметом яких виступало:

- надання в оренду та/або в суборенду суб’єктам господарської діяльності, або фізичним особам приміщень або майна, які належать учаснику на праві власності або праві користування;

- надання послуг з управління майном (що укладені згідно глави 70 Цивільного кодексу України)".

Замовник зазначає, що в даній Процедурі предметом закупівлі є послуги з управління арештованими активами відповідно до ст. 21 Закону № 772.

Згідно з частиною другою статті 19 Закону № 772-VІІІ активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються АРМА не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

Відповідно до частини першої статті 98 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК України) речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з абзацом сьомим частини шостої статті 100 КПК України речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом.

Положеннями частини першої статті 170 КПК України визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Активи - кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 772-VIII).

Управління активами - діяльність із володіння, користування та/або розпорядження активами, тобто забезпечення збереження активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, та їх економічної вартості або реалізація таких активів чи передача їх в управління відповідно до цього закону, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 772-VIII).

Активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні та передано в управління АРМА, для АРМА існують виключно в одному правовому режимі – режимі речового доказу, на який накладено арешт у кримінальному провадженні, щодо якого застосовано спеціальний порядок зберігання.

Арешт активів, які є речовими доказами та об`єктами ймовірної конфіскації, а також їх передача в управління АРМА на підставі ухвали слідчого судді (суду) є діями, які здійснюються з метою досягнення завдань кримінального провадження.

(Примітка: вище визначена правова позиція відповідає правовим висновкам Верховного суду викладеним у постанові від 04.12.2019 по справі № 910/15262/18).

В свою чергу, згідно з частиною першою статті 317 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Отже, згідно з вимогами Документації аналогічними договорами визнаються ті договори, при яких сторона договору – Орендодавець, мав статус власника активу, як особи, якій належить право володіння, користування та/або розпорядження майном, що передається в оренду.

Замовник вважає, що такі кваліфікаційні вимоги є обґрунтованими, оскільки зазначений критерій допомагає Замовнику переконатися, що учасник вже виконував подібні договори і забезпечить належне виконання договірних зобов’язань і досягнення відповідних економічних результатів, що відповідно до статті 24 Закону №772 забезпечить сталі та значні надходження до державного бюджету.

Замовник наголошує, що частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, замовник самостійно у Документації установлює вимоги, які передбачені законодавством, з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель визначених частиною четвертою статті 5 Закону.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1. Щодо інших Процедур закупівлі.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 26.05.2025 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2025-05-22-012969-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-05-22-012969-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

2. Щодо дискримінаційних умов Документації.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі та передбачає, зокрема:

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

На підтвердження досвіду виконання протягом останніх трьох років до дати оприлюднення інформації про дану процедуру закупівлі аналогічних за предметом закупівлі договорів Учасник має надати, зокрема:

- довідку за вказаною нижче формою, з інформацією про наявність досвіду виконання не менше трьох цивільно-правових договорів, що укладені та виконуються або виконувались сторонами договору протягом не менше одного року до дати оприлюднення інформації про дану процедуру закупівлі, предметом яких виступало:

- надання в оренду суб’єктам господарської діяльності приміщень або майна, які належать учаснику на праві власності;

- надання послуг з управління майном (що укладені згідно глави 70 Цивільного кодексу України).

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- договір оренди майна від 19 лютого 2024 року №1/3M, укладений між ТОВ "ШЕРВУД І КО" та ТОВ "ЗАВ-ПОЛТАВА" (файл "Договір оренди офіс".pdf), відповідно до якого:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ:

1.1. Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне володіння та користування (далі за текстом оренда) нежитлові приміщення, майно та торгові площі, що знаходяться в Торговельному комплексі "Злато Місто" загальною площею 3 357,79 кв. м.

(три тисячі триста п'ятдесят сім цілих і сімдесят дев'ять сотих кв. м.) згідно з планом (Додаток №2 до Договору), яке знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 29-А.

2. META OPЕНДИ:

2.1. Приміщення надаються Орендарю в оренду для розміщення невиробничих приміщень: офісів, магазинів тощо.

7. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ ОРЕНДАРЯ:

7.1. Орендар зобов'язаний:

7.1.6. в разі передання приміщень або його їх частини в суборенду, самостійно нести витрати на управління та адміністрування, забезпечення бухгалтерського та податкового обліку, правове забезпечення та договірну роботу, роботу з дебіторською заборгованістю, маркетинг, рекламу тощо".

- ДОГОВІР СУБОРЕНДИ частини нежитлового приміщення від 01.03.2024, укладений між ТОВ "ЗАВ-ПОЛТАВА" та ФОП Зволинською М.М. (файл "Договір оренди Зволинська".pdf), відповідно до якого, зокрема:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. ОРЕНДАР передає, а СУБОРЕНДАР приймає у тимчасове платне користування (далі за текстом оренда) нежитлове приміщення (далі за текстом приміщення та/або майно), загальна площа приміщення 88,0 м² (Вісімдесят вісім квадратних метрів), згідно з планом (Додаток №1 до Договору), яке знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 29a; Торговий комплекс "Злато Місто";

- ДОГОВІР СУБОРЕНДИ частини нежитлового приміщення від 01.03.2024, укладений між ТОВ "ЗАВ-ПОЛТАВА" та ФОП Немченком С.Б. (файл "Договір оренди Немченко".pdf), відповідно до якого, зокрема:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. ОРЕНДАР передає, а СУБОРЕНДАР приймає у тимчасове платне користування (далі за текстом оренда) нежитлове приміщення (далі за текстом приміщення та/або майно), загальна площа приміщення 58,6 м² (П'ятдесят вісім цілих шість десятих квадратних метрів), згідно з планом (Додаток №1 до Договору), яке знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 29а; Торговий комплекс "Злато Місто".

- ДОГОВІР СУБОРЕНДИ частини нежитлового приміщення від 01.03.2024, укладений між ТОВ "ЗАВ-ПОЛТАВА" та ФОП Уваровим Є.С. (файл "ДоговірОренда Уваров".pdf), відповідно до якого, зокрема:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. ОРЕНДАР передає, а СУБОРЕНДАР приймає у тимчасове платне користування (далі за текстом оренда) нежитлове приміщення (далі за текстом приміщення та/або майно), загальна площа приміщення 15,1 м² (П'ятнадцять цілих одна десятих квадратних метрів), згідно з планом (Додаток №1 до Договору), яке знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 29а; Торговий комплекс "Злато Місто".

2.1. Щодо договору оренди.

Відповідно до статті 774 Цивільного кодексу України до договору піднайму застосовуються положення про договір найму.

Главою 58 Цивільного кодексу України передбачені норми щодо найму (оренди).

Враховуючи наведене, у тому числі, наведені вище положення Цивільного кодексу України, відповідно до яких до договору піднайму застосовуються положення про договір найму, а також надані Скаржником на розгляд Комісії договори суборенди, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2.2. Щодо права власності.

Враховуючи наданий Скаржником договір оренди майна від 19 лютого 2024 року №1/3M (файл "Договір оренди офіс".pdf), Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати договори, предметом яких є надання в оренду суб’єктам господарської діяльності приміщень або майна, які належать учаснику саме на праві власності, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати НАЦІОНАЛЬНЕ АГЕНТСТВО УКРАЇНИ З ПИТАНЬ ВИЯВЛЕННЯ, РОЗШУКУ ТА УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ, ОДЕРЖАНИМИ ВІД КОРУПЦІЙНИХ ТА ІНШИХ ЗЛОЧИНІВ (код ЄДРПОУ: 41037901) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону України "Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів", а саме нерухомим майном Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 611140353101, Тип об`єкта: громадська будівля, Опис об`єкта: Загальна площа (кв.м): 1165.1, Опис: громадська будівля А-2, адреса:

Полтавська обл., м. Полтава, вул. Грушевського Михайла, буд. 4; - Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 472780253101, Тип об`єкта: земельна ділянка, Кадастровий номер: 5310137000:18:008:0199, Опис об`єкта: Площа (га): 0.1089, Цільове призначення:

для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, адреса: Полтавська обл., м. Полтава, вул. Грушевського Михайла, 4, за ДК 021:2015(CPV) – 99999999-9 Не відображене в інших розділах", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-05-22-012969-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації