Електрична енергія, код 09310000-5 – Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»

Текст рішення

РІШЕННЯ

№8188-р/пк-пз від 22.05.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ:

42827548) від 12 травня 2025 № UA-2025-05-08-013291-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 14.05.2025 №7693-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 5.10. пункту 5 Додатку 4 Тендерної документації Замовником встановлено, що: "На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативноправових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469".

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 346696 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення", що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються".

Жоден з оскаржуваних документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96. Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, Окрім того, зазначена вимога є дискримінаційною щодо ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" та такою, що унеможливлює участь у цій закупівлі з огляду на таке:

ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" у відповідь на своє звернення до НКРЕКП отримало лист №1231/14.1.1/7-24 від 01.02.2024, яким встановлено, що "ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу). Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 року № 647 застерегла Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Товариства санкції у вигляді накладення штрафу." Тобто у ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" право здійснювати відповідну ліцензію.

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі наявності застережень НКРЕКП.

Такі застереження носять виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливають на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях тощо.

Більше того, наявність таких застережень в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаної довідки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Таким чином, ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не може надати відповідну довідку щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 № 1469, через наявність таких обставин, а отже і позбавлене права взяти участь в цій закупівлі.

Замовник зазначає, що одним із доказів необхідного рівня якості товарів чи наданих послуг є підтвердження відповідності технічних і споживчих характеристик товару (послуги тощо) загальновизнаним вимогам ДСТУ.

Зазначена вимога (довідка) є законною, обґрунтованою та дає впевненість Замовнику у тому, що Учасники, які будуть здійснювати постачання товару, не порушуючи чинне законодавство, оскільки це може прямо вплинути на постачання електричної енергії.

Також, враховуючи наявну практику НКРЕКП, неодноразове порушення умов ліцензії може привести до її анулювання (призупинення), чим буде нанесено непоправимої шкоди Замовнику, оскільки такий Учасник не зможе здійснювати законну діяльність з постачання електричної енергії Замовнику.

Відсутність порушень ліцензійних умов дає впевненість Замовнику в безперебійному постачанні товару та підтверджує що товари, відповідають вимогам нормативних актів, при цьому всі технічні, адміністративні та людські чинники, що впливають на надання таких послуг, знаходяться під контролем, проблеми негайно усуваються. Замовник, має на меті працювати з Учасниками, які створюють безпечні і здорові умови праці шляхом введення умов, які дозволяють підприємству систематично виявляти та контролювати ризики безпеки і здоров'я, знижувати вірогідність потенційних аварій, надзвичайних ситуацій тощо. Враховуючи відсутність нормативно-правової заборони на включення до Документації вимог щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників вищевказаних вимог, Замовником було прийнято рішення про включення таких вимог до Документації.

Вимоги закупівлі стосуються всіх Учасників, які мають намір взяти участь у даній закупівлі. Також необхідно зазначити, що основна частина компаній в Україні здатні забезпечити вказані вимоги, тож вищезазначені вимоги не є дискримінаційними, і можуть бути виконані на стадії підготовки пропозиції учасниками.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

Інші вимоги Замовника 5.10 На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469.

Листом від 01.04.2024 № 20-29.1/12-12Пз Комісія звернулась до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) щодо надання наступної інформації, зокрема, у разі наявності порушень Скаржником Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, які наслідки передбачені для нього; чи були повторні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та які наслідки передбачені для Скаржника у разі повторних порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; у разі наявності застережень, які наслідки передбачені для Скаржника та чи були з боку НКРЕКП повторні застереження щодо недопущення недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; чи можна вважати наявність з боку

НКРЕКП

застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативноправових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, одним із порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, у яких випадках НКРЕКП приймає рішення щодо призупинення (анулювання) ліцензії тощо.

Листом від 03.04.2024 № 3437/14.1.1/7-24 НКРЕКП повідомила, зокрема, наступне:

"Відповідно до пункту 1 частини сьомої статті 19 Закону однією з підстав для проведення НКРЕКП позапланової виїзної перевірки є подання суб’єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб’єктом, що належить до особливої групи споживачів, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю.

Актом № 149 встановлено та зафіксовано порушення Товариством Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу), та недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Згідно з положеннями частини п’ятої статті 19 Закону про НКРЕКП у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання НКРЕКП, за результатами якого НКРЕКП приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої Законом про НКРЕКП, яке оформлюється постановою НКРЕКП, та рішення щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, яке оформлюється розпорядженням

НКРЕКП.

Згідно з положеннями частини другої статті 22 Закону про НКРЕКП за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, та суб’єктів, що належать до особливої групи споживачів, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Так, за результатами розгляду Акта № 149 на засіданні, що проводилося у формі відкритого слухання, НКРЕКП прийнято постанову НКРЕКП від 11.04.2023 № 647 (далі – Постанова № 647), якою застережено Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, та розпорядження НКРЕКП від 11.04.2023 № 94-р, яким зобов’язано у строк до 01 червня 2023 року забезпечити розміщення на платіжних документах споживача реквізитів кол-центрів Товариства (номери телефонів, адреси вебсайту та адреси електронної поштової скриньки).

Відповідно до пунктів 10.7 – 10.10 Порядку контролю суб'єкт зобов'язаний усунути порушення у визначений рішенням строк та надати до НКРЕКП письмовий звіт про усунення порушень з належним чином завіреними копіями підтверджувальних документів у строк, визначений рішенням, або у разі відсутності у ньому такого строку не пізніше 15 робочих днів після їх усунення.

Якщо суб'єкт не виконав рішення НКРЕКП щодо усунення порушень вимог законодавства, видане за результатами проведення перевірки, у визначений рішенням строк, НКРЕКП приймає рішення про проведення позапланової виїзної перевірки.

Оскільки НКРЕКП здійснювала лише один, вищезазначений захід державного контролю щодо дотримання Товариством Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, то повторних порушень з боку Товариства НКРЕКП не встановлено, та відповідно, рішень НКРЕКП щодо повторних порушень Товариством Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, не приймалося.

Підстави, відповідно до яких НКРЕКП має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії (повністю або частково) та про припинення дії (анулювання) ліцензії, визначені пунктом 6.4 глави 6 та пунктом 7.1 глави 7 Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2020 № 548 (далі – Порядок ліцензування).

При цьому у період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 робочих днів після його закінчення розгляд питань щодо зупинення дії ліцензії та припинення дії (анулювання) ліцензії здійснюється з урахуванням пункту 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 350 "Про особливості ліцензування у сферах енергетики та комунальних послуг у період дії в Україні воєнного стану".

Так, пунктом 6.4 глави 6 Порядку ліцензування встановлено, що НКРЕКП має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії (повністю або частково) у разі настання таких підстав:

… 2) складення акта про невиконання рішення про усунення порушень ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами перевірки НКРЕКП до повного виконання ліцензіатом такого рішення, але не більше шести місяців з дня набрання чинності рішенням про зупинення дії ліцензії;

Відповідно до пункту 7.1 глави 7 Порядку контролю НКРЕКП має право прийняти рішення про припинення дії (анулювання) ліцензії у разі настання таких підстав:

… 2) наявність акта перевірки, якою виявлено факт неусунення ліцензіатом протягом строку зупинення дії ліцензії підстав, що стали причиною для її зупинення;

Пунктом 6.5 глави 6 Порядку ліцензування встановлено, що у разі встановлення наявності підстав для зупинення дії ліцензії повністю або частково НКРЕКП протягом тридцяти календарних днів з дня виявлення таких підстав має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії Рішення НКРЕКП про зупинення дії ліцензії на підставі відповідного акта перевірки або несплати за видачу ліцензії набирає чинності через десять робочих днів з дня його прийняття. Крім того, відповідно до пункту 6.9 глави 6 Порядку ліцензування для відновлення дії ліцензії ліцензіат надає заяву про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, разом із підтверджуючими документами і відомостями.

Якщо підтвердні документи містять повну інформацію про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, НКРЕКП приймає рішення про відновлення дії ліцензії повністю або частково протягом двадцяти днів з дня надання заяви про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії".

Відповідно до інформації, що міститься у Ліцензійному реєстрі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (доступ до якого є вільним) зазначено:

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД"

ринок електричної енергії постачання електричної енергії споживачу.

Статус ліцензії - чинна Номер рішення 805 Дата рішення 2022-07-26 Дата початку дії ліцензії 2022-07-26 Дата зупинення дії ліцензії - інформація відсутня Дата відновлення дії ліцензії - інформація відсутня.

Дата закінчення дії ліцензії - інформація відсутня.

Враховуючи інформацію, що міститься у листі НКРЕКП, наявність у суб'єкта господарювання, зокрема, порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, застережень щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, штрафів, та за умови усунення суб'єктом господарювання підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, а також відсутність рішень НКРЕКП, зокрема, щодо анулювання дії ліцензії не позбавляє можливості суб'єкта господарювання здійснювати відповідну господарську діяльність, зокрема, щодо постачання електричної енергії.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, у яких з моменту отримання ліцензії, при провадженні господарської діяльності з постачання електричної енергії, відсутні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ВИНОГРАДІВСЬКУ МІСЬКУ РАДУ ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ: 04053677) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Електрична енергія, код 09310000-5 – Електрична енергія за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-05-08-013291-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга