Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 7874-р/пк-пз від 16.05.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" (код ЄДРПОУ:
43012009) від 05 травня 2025 № UA-2025-05-01-002938-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 07.05.2025 № 7294-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що відповідно до умов пункту 10 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 4 до Тендерної документації, "Якщо Учасник пропонує партнерські АЗС то надати скановану копію партнерського договору/договорів. Копії документів мають бути складені відповідно правил діловодства. Партнерський договір/договори за своїм змістом має передбачати отоварювання талонів учасника в незалежності від стану взаєморозрахунків сторін партнерського договору/ договорів, протягом не менше 3 місяців від дати видачі талонів на пальне партнером-учасником торгів".
Відповідно до умов пункту 15 цього ж переліку "положення партнерського договору не повинні містити умов обмеження зупинки відпуску пального через військовий стан та обов’язково повинен містити умову, що військовий стан не може бути форс-мажорною обставиною щодо зупинки відпуску пального".
Зі змісту зазначених умов вбачається, що тендерні пропозиції, подані учасниками, які пропонуватимуть партнерські АЗС, та відповідні партнерські договори яких не міститимуть зазначених умов, будуть відхилені Замовником як такі, що не відповідають умовам Документації.
Скаржник повідомляє, що Закон, в т.ч. стаття 22, не передбачає зазначення у тендерній документації таких відомостей, як вимоги до партнерських договорів, які укладають учасники, в т.ч. ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ", зі своїми партнерами (контрагентами).
Законодавство (зокрема, Закон, Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 тощо) не передбачає необхідності включення до партнерських договорів, які укладають розповсюджувачі палива (в т.ч., ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ"), відповідно до яких отоварювання талонів учасника має здійснюватися в незалежності від стану взаєморозрахунків сторін партнерського договору/договорів, протягом не менше 3 місяців від дати видачі талонів на пальне партнером-учасником торгів; не забороняє включати до таких договорів умови щодо обмеження зупинки відпуску пального через військовий стан;
а також не зобов’язує включати до таких договорів умови, відповідно до яких військовий стан не може бути форс-мажорною обставиною щодо зупинки відпуску пального.
При цьому, особливі умови, пов’язані з дією військово стану, та спрямовані на забезпечення додаткового захисту інтересів Замовника, можуть бути включені за згодою сторін, безпосередньо до договору про закупівлю, який буде укладений за результатами здійснення закупівлі UA-2025-05-01-002938-a.
Разом з цим, під час участі у закупівлі UA-2025-05-01-002938-a, ТОВ "УКРНАФТАПОСТАЧ" має намір запропонувати, зокрема, партнерські АЗС "UKRNAFTA".
Використання таких АЗС здійснюється на підставі Договору від 01.04.2025 № 24/02/1578МТР, укладеного з ПАТ "УКРНАФТА".
Відповідно до умов пункту 1.3. зазначеного Договору, "Бланк-дозволу (талон) – паперовий бланки, який є документом встановленого зразку та форми, одноразового використання, містять обов’язкові реквізити та мають визначені ступені захисту, вказані в Додатку №2, що посвідчують право ПОКУПЦЯ та/або пред’явника бланку-дозволу на одержання певної кількості та певної марки товару на АЗС […]".
Згідно з умовами пункту 4.1.1. зазначеного Договору, Постачальник зобов’язаний "Поставляти Товари через АЗС по факту пред’явлення ПОКУПЦЕМ (фактичним держателем) бланків-дозволу в разі виконання ПОКУПЦЕМ зобов’язань, визначених даним Договором".
Відповідно до пункту 11.1. зазначеного Договору, "Договір набуває чинності з 01 лютого 2025 року та діє до 31 грудня 2025 року включно, а в частині розрахунків – до повного виконання".
Зазначений Договір складений з урахуванням вимог чинного законодавства та регулює відносини ПАТ "УКРНАФТА" (як постачальника) з ТОВ "УКРНАФТАПОСТАЧ" (як покупця). Дія зазначеного Договору не поширюється на господарські відносини, які виникають між ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" та третіми особами (замовниками), які регулюються іншими договорами, які укладаються між ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" та такими третіми особами. Разом з цим, зазначений Договір не містить умов, які передбачають отоварювання талонів учасника в незалежності від стану взаєморозрахунків сторін партнерського договору/договорів, протягом не менше 3 місяців від дати видачі талонів на пальне партнером-учасником торгів, а також умов щодо обмеження зупинки відпуску пального через військовий стан; умов про те, що військовий стан не може бути форс-мажорною обставиною щодо зупинки відпуску пального.
Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, договір про партнерство та поставку від 01.04.2025 № 24/02/1578-МТР/25, укладений з ПАТ "УКРНАФТА".
Замовник зазначає, що вимога є загальною для всіх учасників Документація містить єдині умови для всіх учасників, незалежно від їхнього статусу чи вибору партнерів. Жоден учасник не отримує переваг або обмежень – всі мають відповідати тим самим критеріям.
Вимога спрямована на забезпечення безперебійного постачання пального.
Державний замовник має право вимагати гарантійні механізми для безперебійного отримання товару. Вимога забезпечує, що талони на пальне будуть прийматися протягом визначеного періоду, незалежно від можливих фінансових труднощів між учасником та його партнерами. Це мінімізує ризики для замовника та забезпечує стабільність виконання контракту.
Навіть якщо чинний партнерський договір скаржника не містить відповідного положення, це не означає, що вимога є дискримінаційною, оскільки учасник може:
1. Укласти додаткову угоду з партнером, яка передбачає необхідні гарантії.
2. Використати інші партнерські АЗС, договори з якими містять відповідне положення.
Отже, Скаржник не позбавлений можливості відповідати вимогам тендерної документації, а лише має привести свої документи у відповідність до встановлених умов.
Умова про отоварення талонів є обґрунтованою, оскільки вона:
- Забезпечує стабільне отримання пального.
- Запобігає ризику відмови у прийнятті талонів через фінансові спори між учасником та його партнером.
- Є стандартною практикою для забезпечення виконання зобов’язань у паливній сфері.
Замовник також зазначає, що посилання на воєнний стан, як підставу для зупинки постачання суперечить інтересам Замовника.
Пальне є стратегічним ресурсом, і в умовах воєнного стану потреба в ньому лише зростає. Саме в цей період державні установи повинні мати безперебійний доступ до пального.
Дозволити учаснику, який використовує партнерські АЗС звільнитися від зобов’язань у найкритичніший момент означало б створити загрозу для безпеки, стабільності та виконання функцій держави.
Умова не суперечить законодавству про форс-мажор.
Відповідно до Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", форсмажор (обставини непереборної сили) має бути не формальним, а фактичним унеможливленням виконання зобов’язань.
Вимога Замовника не забороняє визнання дійсних, документально підтверджених форс-мажорних обставин (наприклад, зруйнування АЗС, захоплення території, ракетні удари тощо), але обмежує використання самого по собі воєнного стану як автоматичної підстави для припинення постачання, який вже діє на момент оголошення закупівлі.
Крім того Учасник ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" не надав жодного доказу щодо дискримінації даної вимоги. Учасник ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" надав партнерський договір з ПАТ "УКРНАФТА", але на надано жодного документа чому Учасник немає змоги виконати дану вимогу, Учасник лише посилається на наявний договір і що Замовник повинен вказати вимоги, які б відповідали вже наявному партнерському договору.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
10. Копії талонів завірені підписом керівника або уповноваженої особи та печаткою Учасника (у разі її використання). Якщо Учасник пропонує партнерські АЗС то надати скановану копію партнерського договору/договорів. Копії документів мають бути складені відповідно правил діловодства. Партнерський договір/договори за своїм змістом має передбачати отоварювання талонів Учасника в незалежності від стану взаєморозрахунків сторін партнерського договору/договорів, протягом не менше 3 місяців від дати видачі талонів на пальне партнером-учасником торгів.
15. Партнерські договори зазначені в п.10, п. 11 можуть бути заключеними з власниками АЗС, орендарями АЗС, компаніями що оперують відпуском пального на зазначених АЗС. Подача договорів партер/партнера виключена. Положення Партнерського договору не повинні містити умов обмеження зупинки відпуску пального через військовий стан та обов’язково повинен містити умову, що військовий стан не може бути форсмажорною обставиною щодо зупинки відпуску пального. Вимоги обгрунтовані забезпеченням надійності постачання пального фактичними операторами АЗС та дією військово стану на момент оголошення торгів.
Надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.
Скаржник не довів неможливість виконання зазначених умов за наявності у нього партнерського договору.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Відмовити товариству з обмеженою відповідальністю "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" (код ЄДРПОУ: 43012009) у задоволенні його скарги від 05 травня 2025 № UA-2025-05-01002938-a.a1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на неправомірні умови тендерної документації
Тендерна документація щодо закупівлі UA-2025-05-01-002938-a містить умови, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та є неправомірними. · Підстави для відмови в участі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати замовника внести зміни до Тендерної документації щодо закупівлі UA-2025-05-01-002938-a, а саме, усунути зазначені вище умови, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та є протиправними. Виконання зазначеної вимоги призведе до усунення умов Тендерної документації, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та є протиправними, а також створить підстави для поновлення порушених під час здійснення Процедури закупівлі прав та інтересів ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», наведених вище.
Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (04053, м. Київ, провулок Несторівський, 3-5; тел. +38 044 239 1480) має намір взяти участь у закупівлі UA-2025-05-01-002938-a, оголошеній Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області (далі – Замовник). Тендерна документація щодо закупівлі UA-2025-05-01-002938-a містить умови, згідно з якими:
1. Встановлено вимоги до партнерських договорів учасників.
Зазначені умови є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, є протиправними, та унеможливлюють результативну участь у закупівлі ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ».
З цього приводу слід зазначити наступне.
1. Щодо вимог до партнерських договорів учасників.
Відповідно до умов пункту 10 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 4 до Тендерної документації, «Якщо Учасник пропонує партнерські АЗС то надати скановану копію партнерського договору/договорів. Копії документів мають бути складені відповідно правил діловодства. Партнерський договір/договори за своїм змістом МАЄ ПЕРЕДБАЧАТИ ОТОВАРЮВАННЯ ТАЛОНІВ УЧАСНИКА В НЕЗАЛЕЖНОСТІ ВІД СТАНУ ВЗАЄМОРОЗРАХУНКІВ СТОРІН ПАРТНЕРСЬКОГО ДОГОВОРУ/ДОГОВОРІВ, ПРОТЯГОМ НЕ МЕНШЕ 3 МІСЯЦІВ ВІД ДАТИ ВИДАЧІ ТАЛОНІВ НА ПАЛЬНЕ ПАРТНЕРОМ-УЧАСНИКОМ ТОРГІВ».
Відповідно до умов пункту 15 цього ж переліку, «ПОЛОЖЕННЯ ПАРТНЕРСЬКОГО ДОГОВОРУ НЕ ПОВИННІ МІСТИТИ УМОВ ОБМЕЖЕННЯ ЗУПИНКИ ВІДПУСКУ ПАЛЬНОГО ЧЕРЕЗ ВІЙСЬКОВИЙ СТАН ТА ОБОВ’ЯЗКОВО ПОВИНЕН МІСТИТИ УМОВУ, ЩО ВІЙСЬКОВИЙ СТАН НЕ МОЖЕ БУТИ ФОРС-МАЖОРНОЮ ОБСТАВИНОЮ ЩОДО ЗУПИНКИ ВІДПУСКУ ПАЛЬНОГО».
Зі змісту зазначених умов вбачається, що тендерні пропозиції, подані учасниками, які пропонуватимуть партнерські АЗС, та відповідні партнерські договори яких НЕ міститимуть зазначених умов, будуть відхилені Замовником як такі, що не відповідають умовам Тендерної документації.
З цього приводу слід зауважити, що вимоги до підготовки тендерної документації та її змісту встановлені у статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Відповідно до вимог частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота);
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
11) строк дії тендерної пропозиції;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.
Отже, Закон, в т.ч. стаття 22, не передбачає зазначення у тендерній документації таких відомостей, як вимоги до партнерських договорів, які укладають учасники, в т.ч. ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», зі своїми партнерами (контрагентами).
Частиною 3 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Слід звернути увагу на те, що зазначена вимога Закону дозволяє замовнику включати до тендерної документації не будь-яку інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, а лише ту, ВИМОГИ ЩОДО НАЯВНОСТІ ЯКОЇ ПЕРЕДБАЧЕНІ ЗАКОНОДАВСТВОМ.
При цьому, законодавство (зокрема, Закон, Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 тощо) НЕ ПЕРЕДБАЧАЄ необхідності включення до партнерських договорів, які укладають розповсюджувачі палива (в т.ч., ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ»), відповідно до яких отоварювання талонів учасника має здійснюватися в незалежності від стану взаєморозрахунків сторін партнерського договору/договорів, протягом не менше 3 місяців від дати видачі талонів на пальне партнером-учасником торгів; НЕ ЗАБОРОНЯЄ включати до таких договорів умови щодо обмеження зупинки відпуску пального через військовий стан; а також НЕ ЗОБОВ’ЯЗУЄ включати до таких договорів умови, відповідно до яких військовий стан не може бути форс-мажорною обставиною щодо зупинки відпуску пального.
Встановлення Замовником таких вимог суперечитиме вимогам статті 22 Закону та може призвести до порушення вимог частини 1 статті 5 Закону, зокрема, в частині об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, особливі умови, пов’язані з дією військово стану, та спрямовані на забезпечення додаткового захисту інтересів Замовника, можуть бути включені за згодою сторін, безпосередньо до договору про закупівлю, який буде укладений за результатами здійснення закупівлі UA-2025-05-01-002938-a.
Разом з цим, під час участі у закупівлі UA-2025-05-01-002938-a, ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» має намір запропонувати, зокрема, партнерські АЗС «UKRNAFTA». Використання таких АЗС здійснюється на підставі Договору від 01.04.2025 № 24/02/1578-МТР, укладеного з ПАТ «УКРНАФТА».
Відповідно до умов пункту 1.3. зазначеного Договору, «Бланк-дозволу (талон) – паперовий бланки, який є документом встановленого зразку та форми, одноразового використання, містять обов’язкові реквізити та мають визначені ступені захисту, вказані в Додатку №2, що посвідчують право ПОКУПЦЯ та/або пред’явника бланку-дозволу на одержання певної кількості та певної марки товару на АЗС […]».
Згідно з умовами пункту 4.1.1. зазначеного Договору, Постачальник зобов’язаний «Поставляти Товари через АЗС по факту пред’явлення ПОКУПЦЕМ (фактичним держателем) бланків-дозволу в разі виконання ПОКУПЦЕМ зобов’язань, визначених даним Договором».
Відповідно до пункту 11.1. зазначеного Договору, «Договір набуває чинності з 01 лютого 2025 року та діє до 31 грудня 2025 року включно, а в частині розрахунків – до повного виконання».
Зазначений Договір складений з урахуванням вимог чинного законодавства та регулює відносини ПАТ «УКРНАФТА» (як постачальника) з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (як покупця). Дія зазначеного Договору не поширюється на господарські відносини, які виникають між ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» та третіми особами (замовниками), які регулюються іншими договорами, які укладаються між ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» та такими третіми особами.
Разом з цим, зазначений Договір не містить умов, які передбачають отоварювання талонів учасника в незалежності від стану взаєморозрахунків сторін партнерського договору/договорів, протягом не менше 3 місяців від дати видачі талонів на пальне партнером-учасником торгів, а також умов щодо обмеження зупинки відпуску пального через військовий стан; умов про те, що військовий стан не може бути форс-мажорною обставиною щодо зупинки відпуску пального.
За таких умов, тендерна пропозиція, подана ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», буде відхилена Замовником як така, що відповідає умовам Тендерної документації.
Отже, зазначені умови тендерної документації суперечать принципам здійснення закупівель, встановленим частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Такі вимоги є безпідставними та протиправними.
Перелік доказів:
1. Тендерна документація щодо закупівлі UA-2025-05-01-002938-a.
2. Додаток 4 до тендерної документації.
6. Договір з ПАТ «УКРНАФТА».