Текст рішення
РІШЕННЯ
№7143-р/пк-пз від 06.05.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), ознайомившись зі скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ДКС Техно" (код ЄДРПОУ: 45268937) від 02 травня 2025 № UA-2025-04-29-011413-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон) скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язаних з її участю у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини другої статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.
Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 55 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (надалі – Особливості) оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.
Скарга товариства з обмеженою відповідальністю "ДКС Техно" (код ЄДРПОУ:
45268937) від 02 травня 2025 № UA-2025-04-29-011413-a.c1 в цій частині не відповідає вимогам частини другої статті 18 Закону та абзацу другого пункту 56 Особливостей (зокрема, відсутні документальне підтвердження/докази) та частини п’ятої статті 18 Закону [зокрема, відсутній перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій].
Відповідно до вимог частини дванадцятої статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, якщо скарга не відповідає вимогам частин другої, п’ятої, восьмої та дев’ятої цієї статті.
Відповідно до підпункту 2 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДКС Техно" (код ЄДРПОУ:
45268937) від 02 травня 2025 № UA-2025-04-29-011413-a.c1 залишити без розгляду.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
Скаржник вважає вимоги тендерної документації такими, що суперечать нормам законодавства України у сфері публічних, зокрема принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначених у статті 5 Закону, у зв’язку з цим, керуючись статтею 18 Закону та у строк визначений пунктом 59 Особливостей звертаємось до Органу оскарження зі скаргою. · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостями №1178, просимо: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Визнати умови, встановлені тендерною документацією такими, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель. 3. Зобов’язати замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, внести зміни до тендерної документації.
Скаржник, як потенційний учасник відкритих торгів за Особливостями, переконаний у тому, що вимоги, встановлені замовником в тендерній документації є дискримінаційними та такими, що порушують права Скаржника та є таким, що порушують конкуренцію, з огляду на таке.
1. Пунктом 14 «Операційна система» додатку 2 до Тендерної документації (Додаток 1 до Скарги) встановлено вимогу до Захищеного ноутбуку типу Dell Latitude 5430 Rugged або еквівалент, а саме
«У разі, якщо операційна система попередньо встановлена партнером Microsoft, який не є виробником обладнання, справжність встановленої ліцензії повинна бути підтверджена COA наліпкою з кодом активації під неушкодженим захисним покриттям, водночас партнер повинен мати статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні» (бути представленим на офіційному сайті Microsoft за посиланням: https://partner.microsoft.com/ruua/solutions/genuine-partner-oem-cds) та додатково надати лист від одного з офіційних дистриб’юторів оригінальної продукції Microsoft на території України, яким підтверджує справжність COA ліцензій, які постачаються в межах даної закупівлі (в листі обов’язково зазначається інформація про партнера, замовника та ідентифікатори закупівлі).»
Скаржник вважає вимогу щодо встановлення операційної системи виключно партнером Microsoft, який має статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні» та не є виробником обладнання, дискримінаційною та такою що обмежує добросовісну конкуренцію серед учасників, оскільки на офіційному сайті компанії Майкрософт (https://partner.microsoft.com/ru-ua/solutions/genuine-partner-oem-cds) визначено, що спеціальна відзнака “Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні” впроваджена з метою запобігання придбанню та використанню підробленої, вкраденої, піратської або неліцензійної технології продуктів або послуг корпорації Майкрософт виробниками та дистриб’юторами комп’ютерної техніки. Тобто, політикою Майкрософт не заборонено встановлення ліцензійної операційної системи Майкрософт компаніями, що не мають спеціального статусу.
З огляду на це Скаржник, не маючи статусу «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні», може придбати ліцензійну операційну систему в офіційних дистриб’юторів/партнерів компанії Майкрософт, які мають відповідний статус та встановити операційну систему, підтвердивши оригінальність операційної системи COA наліпкою, а також листом від одного з офіційних дистриб’юторів оригінальної продукції Microsoft на території України, яким підтверджує справжність COA ліцензій.
2. Статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні» є внутрішнім партнерським класифікатором Microsoft, що не має нормативно-правового регулювання в Україні, не фіксується в публічному реєстрі та не може використовуватись як обов’язковий кваліфікаційний критерій для участі в закупівлі.
Наголошуємо, що Скаржник не має можливості отримати статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні» до кінцевого строку подання пропозицій, адже відповідно до політики компанії Майкрософт для отримання вищевказаного статусу компанія має відповідати критеріям, що викладені на офіційному сайті https://partner.microsoft.com/ru-ua/solutions/genuine-partner-oem-cds , а саме:
• дійсний статус зареєстрованого члена Партнерської мережі корпорації Майкрософт;
• наявність дійсного партнерського договору на постачання програмної продукції Майкрософт з одним із офіційних дистриб’юторів в Україні: ТОВ «МТІ», ІП «І-АР-СІ» або ТОВ «ЕЛКО Україна»;
• регулярне виконання мінімальних таргетів із закупівель у авторизованих дистриб'юторів Майкрософт в категоріях OEM/ESD/FPP;
• регулярна маркетингова діяльність з популяризації Оригінального програмного забезпечення Майкрософт;
• відсутність випадків або підозри у неправомірному використанні інтелектуальної власності корпорації Майкрософт, а саме виготовленні, дублюванні, розповсюдженні, доставленні або використанні підробленої, вкраденої, піратської або неліцензійної технології, продуктів та/або послуг співробітниками Партнера, його дочірніми компаніями, субпідрядниками, представниками через комерційні майданчики, платформи, сайти та магазини Партнера.
Відповідно, до кінцевого строку подання пропозицій, Скаржник не має можливості виконати ці критерії, зокрема, критерій «регулярна маркетингова діяльність з популяризації Оригінального програмного забезпечення Майкрософт» передбачає «регулярність», а відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2025-04-23-011969-a, строк прийому пропозицій становить 7 робочих днів. Очевидно, що за такий обмежений період часу здійснити маркетингову діяльність, яка відповідала б критерію регулярності, є фізично неможливо. Регулярна діяльність передбачає повторюваність дій у часі, що вимагає щонайменше декількох етапів або циклів, які не можуть бути реалізовані у межах лише одного робочого тижня.
Таким чином, вимога про статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні» є надмірною за таких строків та фактично унеможливлює участь потенційних учасників, які не мають можливості чи необхідності в отриманні такого статусу. Також така вимога прямо дискримінує новостворені компанії, які відповідають вимогам законодавства, мають достатню кваліфікацію, досвід і технічну спроможність, але не мають зазначеного статусу виключно через його формальний і внутрішній характер. Так само вона дискримінує досвідчені компанії, які роками постачають оригінальне ПЗ Microsoft і мають бездоганну репутацію, але з об’єктивних причин не мали на меті або потреби здобувати такий статус.
3. За даними компанії Майкрософт та аналітики Prozorro лише 5–7 компаній, що мають статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні», фактично беруть участь у публічних закупівлях. Даний статус набувається виробниками комп’ютерного обладнання які у складі мають операційну систему від корпорації Майкрософт. Це непропорційно звужує коло потенційних учасників і порушує принцип добросовісної конкуренції, передбачений ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додатково наголошуємо, що в п. 14 «Операційна система» додатку 2 до Тендерної документації Замовник встановив вимогу до Захищеного ноутбуку типу Dell Latitude 5430 Rugged або еквівалент, а саме Замовник вимагає надати лист від одного з офіційних дистриб’юторів оригінальної продукції Microsoft на території України, яким підтверджується справжність COA ліцензій, з зазначенням інформація про партнера, замовника та ідентифікатори закупівлі, в разі якщо операційна система встановлена не виробником обладнання.
Тобто, з метою придбання Замовником офіційної операційної системи, в межах цієї закупівлі достатньо наявності вимоги щодо надання учасником листа від дистриб’ютора продукції Microsoft, який підтверджує офіційність придбання та встановлення операційної системи Microsoft, що вже передбачено чинною тендерною документацією.
Скаржник вважає, що наведена вимога замовника про встановлення операційної системи партером Майкрософт, який має статус «Надійного Продавця оригінальної продукції Майкрософт в Україні» та який не є виробником обладнання не сприяє добросовісній конкуренції серед учасників, дискримінує їх, зокрема ставить скаржника в нерівне становище.
Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи наведене, скаржник вважає, що умови тендерної документації мають бути змінені з метою усунення названих дискримінаційних вимог та узгодження вимог замовника з настановами Закону та Особливостями.