Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 7965-р/пк-пз від 19.05.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСЕРВІСГРУП" (код ЄДРПОУ: 34169458) від 08 травня 2025 № UA-2025-04-25-004068-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 12.05.2025 № 7507-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що в пункті 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації та у переліку документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведеному у додатку 9 Документації, вимагається:
"З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки Пропозиції та підписання Договору, Учасникам необхідно в період уточнень обстежити об’єкт, на якому мають виконуватись роботи та подати в складі пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта. Витрати, пов’язані з оглядом та отриманням інформації, покладаються на Учасника".
Встановлюючи таку вимогу, Замовник порушує принцип рівного доступу до участі в процедурі закупівлі, передбачений Законом України "Про публічні закупівлі". Зазначена вимога є незаконною, оскільки:
Порушує право учасників на конфіденційність інформації, змушуючи їх до прямої взаємодії із Замовником до завершення тендеру;
Створює корупційні ризики, адже вимагає обов’язкового контакту з представником Замовника для отримання підпису на довідці;
Не має правового підґрунтя в частині покладення на учасників обов’язку здійснення огляду за відсутності детальних технічних характеристик у Документації.
Таким чином, вимога про надання довідки про огляд об`єкта є дискримінаційною, невиправданою та такою, що порушує права потенційних учасників, у тому числі Скаржника принципи закупівель.
Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо надання довідки про огляд об`єкта є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону, адже за таких умов, з підстав, незалежних від суб’єкта господарювання, зокрема Скаржника, Замовник може не надати наведену довідку, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої тендерної пропозиції.
Відповідно до частини другої статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольноконкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.
Відповідно до частини другої статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.
Замовник зазначає, що вимога щодо проведення попереднього обстеження потенційного об’єкта була встановлена з метою отримання учасниками попередньої оцінки обсягів будівельно-монтажних робіт, визначення наявності у учасників необхідної матеріально-технічної бази, а також для недопущення помилок при складані договірної ціни та кошторисної документації, що може в подальшому призвести до сповільнення виконання робіт та внесенню змін до кошторисної документації. Учаснику доцільно обстежити будівельний майданчик з метою виявлення проблем, що можуть виникнути, так як об’єкт ремонтних робіт має немалий перелік умов для виконання робіт згідно з технічними описами предмету закупівлі, які надані у складі тендерної документації замовника. Також Настановою щодо визначення вартості будівництва також передбачений попередній огляд об’єкту для правильних розрахунків договірної ціни.
Всі бажаючі мають можливість ознайомитися з об’єктом за участю представника Замовника. Навіть Скаржник в своїй скарзі зазначає, що здійснював огляд об’єкту з представником Замовника.
Щодо обстеження об’єкта Замовник повідомляє, що проводиться огляд об’єкта з представником Замовника, а не з уповноваженою особою, також проведення попереднього обстеження об’єкту не є гарантією того, що даний учасник прийме рішення подати свою тендерну пропозицію в даній закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки Пропозиції та підписання Договору, Учасникам необхідно в період уточнень обстежити об’єкт, на якому мають виконуватись роботи та подати в складі пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта. Витрати, пов’язані з оглядом та отриманням інформації, покладаються на Учасника.
Додаток 9 Документації містить перелік документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, зокрема:
- З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки Пропозиції та підписання Договору, Учасникам необхідно в період уточнень обстежити об’єкт, на якому мають виконуватись роботи та подати в складі пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта. Витрати, пов’язані з оглядом та отриманням інформації, покладаються на Учасника.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Враховуючи викладене, з незалежних від учасника підстав, Замовник може не допустити учасника до обстеження об’єкта, що унеможливить учасника надати у складі своєї пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта, що в подальшому може призвести до відхилення Пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, наведеному у додатку 1 Документації, вимагається надати:
"3.1. Довідка про виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника – таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника або генерального підрядника, або підрядника, або субпідрядника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень".
Таким чином, замовником вимагається надання відгуку, датованого не раніше 25.04.2025, щоб він мав назву даної закупівлі та номер оголошення, даного предмета закупівлі що проводиться Замовником, що є дискримінаційною вимогою та такою, що не відповідає статті 16 Закону та створює для учасників додаткові перешкоди для участі у процедурі закупівлі. За час своєї господарської діяльності Скаржник має значний досвід виконання робіт з капітального ремонту.
Нелогічним у даній вимозі також є те, що відгук має містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі що проводиться Замовником, Скаржнику не зрозуміло, чому роботи за аналогічним договором має виконувати підрядник, а відгук видаватися з посиланням на дану оголошену процедуру закупівлі. Таким чином, такий відгук, Скаржник як активний учасник закупівель зможе використати лише 1 раз до даної закупівлі, а потім йому треба знову звертатися до контрагентів, що не є економічним з точки зору затрат часу та трудоресурсів на зазначене. На підставі вищевикладеного у Скаржника як потенційного учасника даної закупівлі виникає питання: яким чином інформація про номер оголошення, предмет закупівлі що проводиться Замовником та дата відгуку може вплинути на наявність у нас досвіду.
Законодавцем передбачено наявність досвіду виконання аналогічного договору та його документальне підтвердження, проте, не обмежено право підтверджувати наявність досвіду виконання аналогічного договору наявними аналогічними договорами за попередні роки, або конкретний та відгуками, що видані у попередні роки, що підтверджують виконання аналогічних договорів. На наявність досвіду, якість виконання договору та його оцінку жодним чином не впливає дата видачі відгуку. В той же час, Замовник, встановлюючи вимоги до реквізитів відгука та інформації про процедуру закупівлі що проводиться Замовником, штучно звужує та обмежує участь у Закупівлі.
Крім того, Скаржник як потенційний підрядник наразі не має правовідносин з попередніми замовниками та не може впливати на рішення щодо надання документів, перелічених вище.
Висунута вимога обумовлює створення дискримінаційних умов.
Дискримінаційними вважаються вимоги, яким може відповідати обмежена кількість учасників. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі не мають змоги всі суб’єкти господарювання, а лише ті, що мають відгуки, видані після 25.04.2025 та які містять всю необхідну інформацію за переліком Замовника.
Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть учасники, які мають відгук саме з датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників процедури закупівлі, у тому числі, Скаржника.
Скаржник має позитивний досвід та відгуки від контрагентів, які Скаржник намагаємося отримувати одразу після виконання договорів, а не під кожну закупівлю окремо. Але надати наявні в документи на виконання оскаржуваної вимоги, Скаржник не може, адже наші документи не відповідатимуть вимогам Документації.
Така вимога для Скаржника є дискримінаційною та підлягає редагуванню. Тому на підставі вищевикладеного Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та видалити оскаржувану в даному пункті вимогу, а саме щодо надання:
відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі).
Замовник зазначає, що будівельні та ремонтні роботи передбачають наявність гарантійних умов, та належне їх виконання, що також відноситься до належного виконання договорів. Вимагаючи від потенційного Учасника відгук, який надано не раніше дня оголошення даної закупівлі Замовник має ціль встановити, що роботи які були виконанні в минулих періодах на сьогоднішній день мають фактичне підтвердження від замовників, щодо їх якості та порядності Учасника, що у свою чергу підтверджує відсутність претензій протягом гарантійних термінів на будівельні роботи від минулого Замовника до дати публікації оголошення.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям.
3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору:
(Аналогічним вважається виконаний/завершений договір з капітального ремонту).
3.1. Довідка про виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника – таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника або генерального підрядника, або підрядника, або субпідрядника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, лист-відгук від 17.12.2024 №01-24/1077 від КУ "ЦЕНТР ФІНАНСУВАННЯ ТА ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ЗАКЛАДІВ ТА
УСТАНОВ СИСТЕМИ ОСВІТИ ХАДЖИБЕЙСЬКОГО РАЙОНУ М. ОДЕСИ".
Враховуючи наведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть відгук від замовника або генерального підрядника/підрядника/субпідрядника про виконання аналогічного договору, який повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку саме не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua та який містить саме назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що в пункті 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації встановлено: "Учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва", та обов’язково включають кошти на покриття додаткових витрат пов’язаних з інфляційними процесами. Розрахунок відповідно до "Настанова з визначення вартості будівництва" та згідно графіку виконання робіт".
Але, даної вимоги або вимоги щодо надання договірної ціни немає в додатку № 9 до Документації, в якому міститься перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 28 Особливостей "Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
… Тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації".
Крім того, відповідно до пункту 44 Особливостей вказано: "Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 Особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 44 Особливостей".
Таким чином, Замовником в пункті 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено вимогу щодо надання договірної ціни у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва", але при цьому перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі (Додаток № 9 до тендерної документації) не містить такої вимоги, що може стати причиною неправомірного відхилення пропозиції Скаржника за умови відсутності у складі його пропозиції договірної ціни.
Відповідно до Проекту договору, який є складовою частиною тендерної документації встановлено, що невід’ємною частиною цього договору є Договірна ціна.
Таким чином при укладанні договору документ "Договірна ціна" обов’язково буде складатись. При цьому додатки до Документації не містять вимоги надати відповідний розрахунок ні у складі пропозиції Учасників, ні для переможця закупівлі, ні під час укладання договору про закупівлю. Таким чином виникає обгрунтоване побоювання неправомірного відхилення пропозиції Скаржника за звинуваченням у відмові від підписання договору за умови, якщо Замовник при укладанні договору заявить, що складена переможцем договірна ціна чимось відрізняється від змісту тендерної пропозиції.
П. 5.1 Настанови з визначення вартості будівництва передбачає, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.
Таким чином Скаржнику незрозуміло з умов Документації на якому етапі здійснення закупівель встановлюється вимога надати договірну ціну, яка буде невід’ємною частиною укладеного договору про закупівлю. Це, в свою чергу, не дає Скаржнику правильно сформувати свою Пропозицію, щоб в подальшому це не стало підставою для неправомірного відхилення пропозиції Скаржника.
Зважаючи на зазначене, Замовником тендерна документації сформована (розроблена) з порушенням вимог законодавства, зокрема пункту 28 Особливостей.
На підставі вищевикладеного Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та доповнити Перелік документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведений у додатку 9 Документації абзацом:
"Учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва", та обов’язково включають кошти на покриття додаткових витрат пов’язаних з інфляційними процесами. Розрахунок відповідно до "Настанова з визначення вартості будівництва" та згідно графіку виконання робіт".
Замовник зазначає, що Документація не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва", та обов’язково включають кошти на покриття додаткових витрат пов’язаних з інфляційними процесами. Розрахунок відповідно до "Настанова з визначення вартості будівництва" та згідно графіку виконання робіт.
Відповідно до пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Документації учасник, тендерна пропозиція якого рішенням Замовника визначена переможцем процедури закупівлі, зобов’язаний протягом чотирьох днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір надати Замовнику через особистий кабінет електронного майданчика в Системі "Prozorro" скановані копії заповнених та підписаних тендерних форм "Пропозиція" (Додаток № 4 до тендерної документації), договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 (п. 5.2.) КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва".
Додаток 8 Документації містить, зокрема:
2. Учасник, тендерна пропозиція якого рішенням Замовника визначена переможцем процедури закупівлі, зобов’язаний протягом чотирьох днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір надати Замовнику через особистий кабінет електронного майданчика в Системі "Prozorro" скановані копії заповнених та підписаних тендерних форм "Пропозиція" (Додаток № 4 до тендерної документації), договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 (п. 5.2.) КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва".
Відповідно до абзацу десятого пункту 28 Особливостей тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
Відповідно до пункту 44 Особливостей, зокрема, відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.
Слід зазначити, що вимога Документації щодо надання учасником саме у складі Пропозиції договірної ціни, відсутня в окремому додатку Документації, у зв'язку з чим положення Документації в цій частині не відповідають положенням пункту 28 Особливостей в цій частині.
Враховуючи наведене, умови Документації в цій частині не узгоджуються з вимогами Особливостей.
Враховуючи вищезазначене, Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
вище Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ: 04056902) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Капітальний ремонт будівлі КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ЦЕНТР ПЕРВИННОЇ МЕДІКО - САНІТАРНОЇ ДОПОМОГИ № 4" ОДЕСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, за адресою: м. Одеса, пр. Ак. Глушка, 4", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-04-25-004068-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА
Скарга
Скарга на умови
У пункті 6 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у Переліку документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведеному у додатку № 9 до тендерної документації, вимагається: довідку про огляд об`єкта · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом виключення вимог, зазначених у пункті 6 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у Переліку документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведеному у додатку № 9 до тендерної документації, а саме: «З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки Пропозиції та підписання Договору, Учасникам необхідно в період уточнень обстежити об’єкт, на якому мають виконуватись роботи та подати в складі пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта. Витрати, пов’язані з оглядом та отриманням інформації, покладаються на Учасника».
1. У пункті 6 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у Переліку документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведеному у додатку № 9 до тендерної документації, вимагається:
«З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки Пропозиції та підписання Договору, Учасникам необхідно в період уточнень обстежити об’єкт, на якому мають виконуватись роботи та подати в складі пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта. Витрати, пов’язані з оглядом та отриманням інформації, покладаються на Учасника».
Встановлюючи таку вимогу, Замовник порушує принцип рівного доступу до участі в процедурі закупівлі, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі». Зазначена вимога є незаконною, оскільки:
1. Порушує право учасників на конфіденційність інформації, змушуючи їх до прямої взаємодії із Замовником до завершення тендеру;
2. Створює корупційні ризики, адже вимагає обов’язкового контакту з представником Замовника для отримання підпису на довідці;
3. Не має правового підґрунтя в частині покладення на учасників обов’язку здійснення огляду за відсутності детальних технічних характеристик у тендерній документації.
Таким чином, вимога про надання довідки про огляд об`єкта є дискримінаційною, невиправданою та такою, що порушує права потенційних учасників, у тому числі Скаржника та наступні принципи закупівель:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо надання довідки про огляд об`єкта є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», адже за таких умов, з підстав, незалежних від суб’єкта господарювання, зокрема Скаржника, Замовник може не надати наведену довідку, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої тендерної пропозиції.
Відповідно до частини другої статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.
Відповідно до частини другої статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.
Частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що публічні закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами , недискримінації учасників, відкритості та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації вищенаведених вимог порушують вимоги частини першої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у даній процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі зазначеного, просимо Комісію зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом виключення вимог, зазначених у пункті 6 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у Переліку документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведеному у додатку № 9 до тендерної документації, а саме:
«З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки Пропозиції та підписання Договору, Учасникам необхідно в період уточнень обстежити об’єкт, на якому мають виконуватись роботи та подати в складі пропозиції довідку про огляд об`єкта, за підписом представника Замовника та датою відвідування/огляду/обстеження об`єкта. Витрати, пов’язані з оглядом та отриманням інформації, покладаються на Учасника».
Докази:
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.02.2023 № 1913-р/пк-пз (пункт 3).
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2025 № 6513-р/пк-пз (пункт 1).
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04.2025 № 6577-р/пк-пз (пункт 1).
до підпункту 3.1 пункту 3 Переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, наведеному у Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надати: Довідка про виконання аналогічного договору · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та видалити оскаржувану в даному пункті вимогу, а саме щодо надання: відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі).
2. Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 Переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, наведеному у Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надати:
«3.1. Довідка про виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника – таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника або генерального підрядника, або підрядника, або субпідрядника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень».
Таким чином, замовником вимагається надання відгуку датованого не раніше 25.04.2025, щоб він мав назву даної закупівлі та номер оголошення, даного предмета закупівлі що проводиться Замовником, що є дискримінаційною вимогою та такою, що не відповідає статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та створює для учасників додаткові перешкоди для участі у процедурі закупівлі. За час своєї господарської діяльності Скаржник має значний досвід виконання робіт з капітального ремонту.
Нелогічним у даній вимозі також є те, що відгук має містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі що проводиться Замовником, нам не зрозуміло, чому роботи за аналогічним договором має виконувати підрядник, а відгук видаватися з посиланням на дану оголошену процедуру закупівлі. Таким чином, такий відгук, ми як активний учасник закупівель зможемо використати лише 1 раз до даної закупівлі, а потім нам треба знову звертатися до наших контрагентів, що не є економічним з точки зору затрат часу та трудоресурсів на зазначене. На підставі вищевикладеного у нас як потенційного учасника даної закупівлі виникає питання: яким чином інформація про номер оголошення, предмет закупівлі що проводиться Замовником та дата відгуку може вплинути на наявність у нас досвіду?
Відповідно до частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, серед яких, зокрема, наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Таким чином, законодавцем передбачено наявність досвіду виконання аналогічного договору та його документальне підтвердження, проте, не обмежено право підтверджувати наявність досвіду виконання аналогічного договору наявними аналогічними договорами за попередні роки, або конкретний та відгуками, що видані у попередні роки, що підтверджують виконання аналогічних договорів. На наявність досвіду, якість виконання договору та його оцінку жодним чином не впливає дата видачі відгуку. В той же час, Замовник, встановлюючи вимоги до реквізитів відгука та інформації про процедуру закупівлі що проводиться Замовником, штучно звужує та обмежує участь у Закупівлі.
Крім того, ми як потенційні підрядники наразі не маємо правовідносин з нашими попередніми замовниками та не можемо впливати на рішення щодо надання документів, перелічених вище.
Висунута вимога обумовлює створення дискримінаційних умов. Дискримінаційними вважаються вимоги, яким може відповідати обмежена кількість учасників. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі не мають змоги всі суб’єкти господарювання, а лише ті, що мають відгуки, видані після 25.04.2025 та які містять всю необхідну інформацію за переліком Замовника.
Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть учасники, які мають відгук саме з датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників процедури закупівлі, у тому числі, Скаржника.
Ми маємо позитивний досвід та відгуки від контрагентів, які ми намагаємося отримувати одразу після виконання договорів, а не під кожну закупівлю окремо. Але надати наявні в нас документи надати на виконання оскаржуваної нами вимоги, ми не можемо, адже наші документи не відповідатимуть вимогам тендерної документації.
Така вимога для нас є дискримінаційною та підлягає редагуванню. Тому на підставі вищевикладеного просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та видалити оскаржувану в даному пункті вимогу, а саме щодо надання: відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі).
Докази:
Лист-відгук від 17.12.2024 №01-24/1077 до договору №47/22 від 09.09.2022 р.;
Договір № 47/22 від 09.09.2022 р.;
Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.02.2023 № 1307-р/пк-пз (пункт 2);
Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.12.2021 № 28458-р/пк-пз (пункт 3).
У пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено: «Учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва».Але даної вимоги або вимоги щодо надання договірної ціни немає в Додатку № 9 до тендерної документації · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та доповнити Перелік документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведений у Додатку №9 до тендерної документації абзацом: «Учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», та обов’язково включають кошти на покриття додаткових витрат пов’язаних з інфляційними процесами. Розрахунок відповідно до «Настанова з визначення вартості будівництва» та згідно графіку виконання робіт».
3. У пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено:
«Учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», та обов’язково включають кошти на покриття додаткових витрат пов’язаних з інфляційними процесами. Розрахунок відповідно до «Настанова з визначення вартості будівництва» та згідно графіку виконання робіт».
Але, даної вимоги або вимоги щодо надання договірної ціни немає в Додатку № 9 до тендерної документації, в якому міститься перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі – Особливості):
«Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
…
Тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації».
Крім того, відповідно до пункту 44 Особливостей вказано: «Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 Особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 44 Особливостей.».
Таким чином, Замовником в пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено вимогу щодо надання договірної ціни у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», але при цьому перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі (Додаток № 9 до тендерної документації) не містить такої вимоги, що може стати причиною неправомірного відхилення пропозиції Скаржника за умови відсутності у складі його пропозиції договірної ціни.
Відповідно до Проекту договору, який є складовою частиною тендерної документації встановлено, що невід’ємною частиною цього договору є Договірна ціна. Таким чином при укладанні договору документ «Договірна ціна» обов’язково буде складатись. При цьому додатки до тендерної документації не містять вимоги надати відповідний розрахунок ні у складі пропозиції Учасників, ні для переможця закупівлі, ні під час укладання договору про закупівлю. Таким чином виникає обгрунтоване побоювання неправомірного відхилення пропозиції Скаржника за звинуваченням у відмові від підписання договору за умови, якщо Замовник при укладанні договору заявить, що складена переможцем договірна ціна чимось відрізняється від змісту тендерної пропозиції.
П. 5.1 Настанови з визначення вартості будівництва передбачає, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.
Таким чином Скаржнику незрозуміло з умов тендерної документації на якому етапі здійснення закупівель встановлюється вимога надати договірну ціну, яка буде невід’ємною частиною укладеного договору про закупівлю. Це, в свою чергу, не дає Скаржнику правильно сформувати свою тендерну пропозицію, щоб в подальшому це не стало підставою для неправомірного відхилення пропозиції Скаржника.
Зважаючи на зазначене, Замовником тендерна документації сформована (розроблена) з порушенням вимог законодавства, зокрема пункту 28 Особливостей.
На підставі вищевикладеного просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та доповнити Перелік документів та/або інформація, які подаються учасником процедури закупівлі, наведений у Додатку №9 до тендерної документації абзацом:
«Учасники у складі пропозиції надають договірну ціну у форматі, який наведений у додатку 30 або 31 (п. 5.2.) КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», та обов’язково включають кошти на покриття додаткових витрат пов’язаних з інфляційними процесами. Розрахунок відповідно до «Настанова з визначення вартості будівництва» та згідно графіку виконання робіт».
Докази:
Постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1178-2022-%D0%BF#n605);
Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04.2025 № 6577-р/пк-пз (пункт 4).