Обмежувачі перенапруги

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 8212-р/пк-пз від 22.05.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРІЗОЛТОРГ" (код ЄДРПОУ: 44756935) від 12 травня 2025 № UA-2025-04-23-011385-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Рішенням Комісії від 14.05.2025 № 7712-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

У ході розгляду Скарги, інформації отриманої за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі надали наступні учасники:

1) Скаржник Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 01.05.2025.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозицію Скаржника відхилено Замовником.

Інформація про відхилення Пропозиції Скаржника оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 08.05.2025.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відхилення його Пропозиції, у зв’язку з чим були розглянуті підстави відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу від 08.05.2025 № 03.02/64с-т Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави: "На виконання вимог тендерної документації, Учасником була подана тендерна пропозиція по формам згідно додатку 4, додатку 5, додатку 6 до тендерної документації. Проте, відповідна тендерна пропозиція учасника, окрім найменування одного товару (позиція 2 та 3) зазначається ще інший через сполучник "або", що передбачає альтернативу.

Відповідно до додатку 5 та додатку 6 до тендерної документації, тендерна пропозиція Учасника має містити чітке найменування запропонованого товару. Зазначений сполучник "або", не дає можливості замовнику належним чином встановити, який саме товар пропонує учасник.

Тобто, учасником не було дотримано пункту 32 частини 1 статті 1 Законом України "Про публічні закупівлі", де зазначено, що тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації та вимог пункту 2 статті 26 Законом України "Про публічні закупівлі" де вказано, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Тобто тендерна пропозиція може містити лише один варіант запропонованого товару. При цьому договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з огляду на особливості, визначені цим Законом.

Так, статтею 180 Господарського кодексу України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Крім того, п. 18 Особливостей вимагає повної відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції. І при цьому встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 19 Особливостей.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Таким чином, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню на підставі зазначеної норми".

Скаржник зазначає, що відповідно до Пропозиції ним пропонуються:

1. Обмежувач перенапруги нелінійний ОПН-П-0,45, загальна кількість - 2350 шт;

2. Обмежувач перенапруги ОПН-П-10/11,5/10/550 УХЛ1 (або ОПНп-10/11,5/10/600), загальна кількість - 2749 шт;

3. Обмежувач перенапруги ОПН-П-35/40,5/10/550 виконання 03 (або ОПНп35/40,5/10/600) Загальна кількість – 27 шт.

Скаржник зазначає, що це відповідає кількісним характеристикам, які вимагалися Документацією.

На виконання вимог додатку 4 Документації Скаржником надано файл "Технічна специфікація", де викладено порівняльну таблицю щодо пропонованого предмета закупівлі із заповненим стовбцем "технічні характеристики товару, запропонованого учасником", в якій видно, що запропонована продукція повністю задовольняє технічні та якісні вимоги Документації.

Також Скаржником надано пояснювальний лист від 28.04.2025 № 28-04-25-2.

В Документації зазначено мінімальні технічні вимоги до товару, який закупається за даною Процедурою закупівлі, Закон та вимоги Документації не забороняють пропонувати продукцію різних виробників, якщо вона задовольняє технічні вимоги Документації, пропозиція продукції декількох заводів, які розташовані у різних регіонах України, дозволяє прискорити постачання товару та уникнути непередбачуваних обставин (перебої з електропостачанням, обстріли тощо), які можуть виникнути під час виконання договору.

Пропозиція продукції декількох виробників є загальною практикою, яка застосовується за багатьма процедурами закупівлі (№№ UA-2023-03-16-011072-a, UA-2023-02-24-004361-a, UA-2024-02-26-008899-a), Замовник за раніше проведеними процедурами №№ UA-202106-02-005741-c, UA-2019-04-04-000567-b також неодноразово укладав договори, в яких було зазначене декілька маркувань за однією номенклатурною позицією.

Замовник зазначає, що відповідно до додатку 5 та додатку 6 Документації Пропозиція учасника має містити чітке найменування запропонованого товару. В протоколі відхилення Замовник використав фразу "тендерна пропозиція учасника має містити чітке найменування запропонованого товару" з огляду на те, що Пропозиція повинна містити чітку, зрозумілу та однозначну назву запропонованого товару.

Замовник звертає увагу, що додатками 5 та 6 Документації не передбачена можливість того, щоб учасник пропонував одночасно декілька варіантів товару для поставки.

Зазначений сполучник "або" робить визначення назви товару неоднозначною та не дає можливості Замовнику належним чином встановити, який саме товар пропонує Скаржник.

Запропонувавши декілька варіантів товару для поставки, Скаржником було порушено вимоги пункту 32 частини першої статті 1 Законом, оскільки Скаржник у рамках своєї "однієї" Пропозиції намагається непрямо подати декілька Пропозицій.

У разі визначення Скаржника переможцем, його Пропозиція, яка складена з неоднозначним предметом закупівлі та невизначеною кількістю за кожною "альтернативою" призведе до порушень під час укладання та виконання договору про закупівлю. Так договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з огляду на особливості, визначені Законом.

Статтею 180 Господарського кодексу України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Крім того, пункт 18 Особливостей вимагає повної відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції. При цьому встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 19 Особливостей.

Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного кодексу України (ЦКУ) і Господарського кодексу України (ГКУ) з урахуванням положень статті 41 Закону.

Так частиною четвертою статті 180 ГКУ встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру) та кількість продукції, а також вимоги до їх якості.

Проте, Пропозиція Скаржника складена у розріз до вимог ГКУ, бо в ній не визначено, яка кількість за кожним найменуванням продукції буде поставлена. Замовник не має чіткого розуміння скільки саме отримає обмежувачів перенапруги ОПН-П10/11,5/10/550 УХЛ1, та скільки саме отримає обмежувачів перенапруги ОПНп10/11,5/10/600, та аналогічно скільки саме отримає обмежувачів перенапруги ОПН-П35/40,5/10/550, та скільки саме отримає обмежувачів перенапруги ОПНп-35/40,5/10/600.

Частина другою статті 266 ГКУ визначає, що загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Одночасно з тим Особливостями встановлено:

- п. 18. Особливостей - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

- п. 19. Особливостей - істотні умови договору про закупівлю, укладеного не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.

Під час розгляду Пропозиції Скаржника Замовник так і не отримав чіткого розуміння, в якій кількості кожної продукції (асортимент, номенклатура) пропонує поставити Скаржник, що призводить до неможливості скласти специфікацію до договору про закупівлю. І навіть у разі, коли Скаржник вже зможе нарешті визначитись з кількістю кожної продукції, відповідно до вимог Закону з урахуванням особливостей у Замовника відсутні відповідні підстави для внесення змін до договору про закупівлю.

Замовник повідомляє, що не має права спиратись лише на рішення "загальної практики", якщо такі рішення не відповідають вимогам законодавства з публічних закупівель, до того ж переможці закупівель, які наводить у приклад Скаржник, були згодом внесені до зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1. Щодо інших процедур закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 12.05.2025 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2025-04-23-011385-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-04-23-011385-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

2. Щодо підстави відхилення Пропозиції Скаржника.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) наведені у Додатку 1 до тендерної документації.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

1. Інформація про ціну Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає інформацію про ціну, оформлену згідно з Додатком 5 цієї тендерної документації.

4. Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 4.

Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які установлені замовником в Додатку 4 цієї тендерної документації та заповнений "Опитувальний лист", оформлений згідно з Додатком 6 цієї тендерної документації.

Додаток 4 Документації містить технічну специфікацію та інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 4 Документації Замовник закуповує, зокрема:

2. Обмежувач перенапруги ОПН-10кВ або еквівалент Загальна кількість - 2749 шт 3. Обмежувач перенапруги ОПН-35 кВ або еквівалент Загальна кількість – 27 шт.

* Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає порівняльну таблицю щодо предмету закупівлі із заповненим стовбцем "Технічні характеристики товару, запропонованого Учасником". При цьому технічні характеристики товару, запропонованого Учасником, повинні відповідати технічним характеристикам, встановленим в цій тендерній документації.

Додаток 5 Документації містить інформація про ціну, зокрема:

№ Найменування Товару Одиниця виміру Кількість.

Додаток 6 Документації містить опитувальний лист, відповідно до якого, зокрема:

№з/п Найменування товару, згідно з асортиментом, зазначеним в Додатку 4 Тендерної документації Найменування відповідного товару, запропонованого учасником Країна походження товару Найменування виробника товару.

У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема:

- документ "Інформація про ціну" від 30.04.2025 № 30-04-25-10 (файл "Інформація про ціну.pdf"), відповідно до якого учасником запропоновано, зокрема:

2. Обмежувач перенапруги ΟΠΗ-Π-10/11,5/10/550 УХЛІ (або ОПНП-10/11,5/10/600) – 2749 шт;

3. Обмежувач перенапруги ΟΠΗ-Π-35/40,5/10/550 виконання 03 (або ОПНП35/40,5/10/600) – 27 шт.

- документ "технічна специфікація" від 28.04.2025 № 28-04-25-1 (файл "Технічна специфікація.pdf"), в якому зазначено характеристики запропонованого товару, зокрема:

2. Обмежувач перенапруги ОПН-П-10/11,5/10/550 УХЛ1 (або ОПНп-10/11,5/10/600) Загальна кількість 2749 шт 3. Обмежувач перенапруги ОПН-П-35/40,5/10/550 виконання 03 (або ОПНП35/40,5/10/600) Загальна кількість 27 шт.

- опитувальний лист (файл "Опитувальний лист.pdf"), в якому зазначено найменування відповідного товару, запропонованого учасником, зокрема:

2. Обмежувач перенапруги ΟΠΗ-Π-10/11,5/10/550 УХЛІ (або ОПНп-10/11,5/10/600) Країна походження товару – Україна Найменування виробника товару - Товариство з обмеженою відповідальністю "Славенергопром" (або Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ES-Полімер") 3. Обмежувач перенапруги ΟΠΗ-Π-35/40,5/10/550 виконання 03 (або ОПНП35/40,5/10/600) Країна походження товару – Україна Найменування виробника товару - Товариство з обмеженою відповідальністю "Славенергопром" (або Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ES-Полімер").

- лист від 28.04.2025 № 28-04-25-2 (файл "Пояснювальний лист щодо маркування.pdf"), відповідно до якого: "В зв'язку з тим, що згідно нашої пропозиції за позицією №2 та позицією №3 пропонується продукція двох різних виробників, яка повністю відповідає вимогам тендерної документації, що не заборонено діючим законодавством в сфері публічних закупівель, в технічній специфікації, в інформації про ціну, в опитувальному листі за позицією №2 та позицією №3 зазначено ОПН-Π.... (або ОПНп....), що відповідає маркуванню продукції кожного з виробників. В зв'язку з тим, що пропоновані ОПН-П.... та ОПНп..... відповідають всім вимогам тендерної документації, саме яка продукція буде постачатися за договором, буде вирішуватися нами на момент отримання заявки та залежати від завантаженості заводів".

Документація не містить окремих вимог до зазначення саме чіткого найменування запропонованого товару.

Також Документація не містить вимог щодо необхідно пропонування продукції виключного одного виробника.

Відповідно до наданої у складі Пропозиції Скаржника інформації, Скаржником за позицією № 2 запропоновано обмежувач перенапруги ΟΠΗ-Π-10/11,5/10/550 УХЛІ (або ОПНп-10/11,5/10/600), виробник - ТОВ "Славенергопром" (або ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ES-Полімер"); за позицією № 3 - обмежувач перенапруги ΟΠΗ-Π35/40,5/10/550 виконання 03 (або ОПНП-35/40,5/10/600), виробник - ТОВ "Славенергопром" (або ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ES-Полімер").

Слід зазначити, що Замовник не зазначає про невідповідність запропонованого Скаржником того чи іншого товару за позиціями №№ 2-3 умовам Документації.

Враховуючи наведене, Скаржником не порушено вимоги Документації в цій частині, у зв'язку з чим Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі від 08.05.2025 № 03.02/64с-т.

Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі від 08.05.2025 № 03.02/64с-т, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Враховуючи наведену вище інформацію, наявні підстави для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "МИКОЛАЇВОБЛЕНЕРГО" (Код ЄДРПОУ: 23399393) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "УКРІЗОЛТОРГ" (код ЄДРПОУ: 44756935) за процедурою закупівлі — "Обмежувачі перенапруги", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-04-23-011385-a.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Сергій БУРЗАК Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на неправомірне відхилення пропозиції скаржника